I – RELATÓRIO

Recorrente: JEGM

Recorridos: Ministério da Saúde; Centro Hospitalar do Nordeste, EPE

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que julgou improcedente a supra identificada acção administrativa comum, quanto ao Réu Ministério da Saúde, e parcialmente procedente relativamente ao Centro Hospitalar do Nordeste, EPE, condenando este a pagar ao Autor o montante de €866,15.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“A. O Recorrente instaurou contra os Réus ação administrativa comum peticionando que estes fossem condenados:

- no reconhecimento ao Autor do direito que lhe assiste à cumulação das duas remunerações que integram o vencimento de origem nos termos dos artigos 7.° do DL n.° 353-A/89, de 16 de Outubro e 31.° n.° 3 da Lei 51/2005;

- no pagamento das respetivas diferenças remuneratórias durante os 36 meses do exercício de funções para que foi requisitado, ou seja, € 33.528,96, acrescidos de juros de mora à taxa legal, desde 02.01.2006, data em que cessou funções;

- no pagamento de uma indemnização devida ao abrigo do disposto no artigo 26.° n.° 1 da lei 51/2005, ou seja, no valor de € 1.140,98;

- no pagamento do montante referente à actualização do vencimento que deveria ter tido lugar nos termos da Portaria 42-A/2005, o que se liquida em € 866,15.

B. A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a presente ação relativamente ao centro Hospitalar e, em consequência, condenou-o a pagar ao Autor o montante de € 866,15.

C. Tendo absolvido os Réus de todos os demais pedidos.

D. Não pode o Recorrente conformar-se com a sentença recorrida, pelo que dela vem interpor recurso, o qual tem por objeto a alteração da factualidade provada e ainda, em matéria de direito, a demonstração da errada interpretação e aplicação do direito substantivo, tudo tendo cm conta a questão que foi elencada na fundamentação da sentença recorrida e que, na óptica do Tribunal "a quo", conduziu à improcedência da ação na totalidade quanto ao Réu Ministério da saúde e parcialmente quanto ao réu Centro Hospitalar.

E. Posto isto, em causa está no presente recurso a apreciação de duas questões de direito, distintas e autónomas:

- o reconhecimento ao Autor do direito que lhe assiste à cumulação das duas remunerações que integram o vencimento de origem e o direito ao recebimento do montante de € 33.528,96 relativo à diferença remuneratória entre o salário auferido enquanto Diretor do Hospital de Mirandela e Presidente do Conselho de Administração do mesmo Hospital e aquele que auferia enquanto Diretor do Departamento Municipal de Mirandela e Presidente do Conselho de Administração da AIN — A...-Industrial do Nordeste, S.A.

- o direito a auferir uma indemnização no valor de € 1.140,98 por ter cessado a comissão de serviço em que estava nomeado antes do curso do prazo de 3 anos.

F. Entende o Recorrente que se verifica uma falta de rigor quanto à seleção da matéria de facto provada à luz da prova que instruí os autos, nomeadamente quanto ao facto dado como não provado.

G. De acordo com o entendimento vertido na sentença recorrida não foi oferecido nenhum elemento de prova que permitisse retirar qual o salário que o Autor auferia enquanto ocupava o cargo de Diretor do Departamento Municipal, antes de ser nomeado para o cargo de Diretor do Hospital Distrital de Mirandela, o que não é verdade.

H. O documento junto pelo Autor com a petição inicial sob o n.° 6, refere expressamente o valor do vencimento.

I. Também no documento junto pelo Réu Ministério da Saúde no seu requerimento datado de 21.08.2014 é expressamente mencionado o valor do vencimento.

J. Estes documentos não foram impugnados, justificando assim, atento o seu conteúdo, resposta diferente a este quesito, que deveria ser dado como provado.

K. Do teor dos próprios articulados resulta implicitamente confessado este facto.

L. Ainda que assim não se entendesse, sempre se dirá que a falta de junção de documento para prova deste facto, a entender-se como essencial para a procedência da ação, poderia ser suprida ao abrigo do princípio da cooperação, nomeadamente através de determinação oficiosa de junção do mesmo, ou ainda, pelo reconhecimento do direito, posteriormente concretizado através de liquidação.

M. Impõe-se assim a revogação da sentença recorrida, dando como provado que "a data da primeira nomeação o autor auferia enquanto Diretor do departamento Municipal de salário mensal € 2700,52".

N. Caso assim não se entenda, deverá ordenar-se que o processo baixe à primeira instância para determinar que ao abrigo do princípio da cooperação seja o Autor notificado para vir aos autos juntar documento comprovativo do vencimento auferido na Câmara Municipal à data da nomeação.

O. E, ainda que assim também não se entendesse, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite, estaria o Tribunal obrigado a condenar os Réus no reconhecimento ao Autor do direito que lhe assiste à cumulação das remunerações que integram o vencimento de origem, relegando para liquidação de sentença do valor a pagar a título de diferenças remuneratórias.

P. Constitui ainda fundamento deste recurso matéria de direito, dividida em duas questões que, no entendimento do recorrente, mereciam diferente resposta.

Q. Quanto à opção pela remuneração de origem, resulta da matéria de facto provada o Autor/Recorrente é trabalhador da Câmara Municipal de Mirandela com contrato de trabalho por tempo indeterminado, na carreira de técnico superior, integrado desde 17.02.2000 no 3.° escalão de assessor principal e tendo passado em 17.02.2003 para o 4.° escalão e que, desde o início de 2003 o Autor/Recorrente encontrava-se a exercer funções em regime de comissão de serviço de Diretor do Departamento de Fomento e Infraestruturas do Município de Mirandela.

R. Cumulativamente, em 07.03.2002 o Autor/Recorrente foi nomeado para o triénio 2002-2004 Presidente do Conselho de Administração da AIN ­A...-Industrial do Nordeste, S.A.

S. Ora, por despacho de 23.01.2003, publicado em Diário da República, II Série n.° 42, de 19.02.2003, o Autor foi nomeado para o cargo de Diretor do Hospital Distrital de Mirandela, assumindo também as competências inerentes ao exercício de Administrador Delegado, com efeitos a partir de 24.01.2003 e, posteriormente, no mesmo ano, mas em 23.10, foi publicado na II Série do Diário da República o Despacho n.° 22 302/2003, que procedeu à nomeação do Autor/Recorrente para o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Mirandela, com efeitos na partir de 31.10.2003.

T. Por força do regime jurídico da Lei n.° 49/99, de 22 de junho, nomeadamente no seu artigo 18.°, n.° 1 'O pessoal dirigente é provido em comissão de serviço por um período de três anos, que poderá ser renovada por iguais períodos" e fá-lo em regime de exclusividade (artigo 22.° da mesma Lei).

U. Em cumprimento da imposição legal de exercício de funções em regime de exclusividade, o Autor cessou as funções que desempenhava na Câmara Municipal de Mirandela e na AIN, com a inerente perda de retribuição durante o período do seu mandato.

V. Por força da primeira nomeação o Autor/Recorrente passou a auferir € 2.812,16, vencimento correspondente às funções de Diretor do Hospital Distrital de Mirandela e ao exercício do cargo de Administrador Delegado.

W. Fundamenta o Autor o seu pedido de reconhecimento de opção pelo vencimento de origem no preceituado pelo no Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro.

X. O artigo 7.° deste DL possibilita ao funcionário que passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido, a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem. (negrito nosso)

Y. Igual previsão consta da Lei n.° 51/2005, de 30 de Agosto, a qual estabelece no seu artigo 31.°, n.° 3 que o pessoal dirigente pode optar pelo estatuto remuneratório devido na origem.

Z. Sustentado nestas disposições legais o Recorrente apresentou junto do Ministério da Saúde requerimento onde expressa a opção pelo vencimento de origem, com base nas retribuições certas e permanentes que auferia à data da nomeação para o cargo ocupado desde 24.01.2003, peticionando o pagamento do respetivo diferencial de remunerações.

AA. A sentença recorrida nega provimento ao pedido formulado pelo Autor com o entendimento que direito de opção embora possa ser exercido a todo o tempo não permite ao Autor beneficiar de outros retrativos na sua esfera jurídica".

BB. Entende ainda o Tribunal recorrido que a opção pelo vencimento de origem apenas surtiria efeitos remuneratórios a partir de 24.11.2005, data da apresentação do requerimento pelo Recorrente.

CC. Não pode o Autor/recorrente conformar-se com a sentença recorrida, a qual incorre em distorção do espírito da lei.

DD. Reportando-nos à questão da retroatividade parece-nos notório que a presente situação não configura a atribuição de eficácia retroativa, mas sim a atribuição de efeitos a uma realidade que se constituiu anteriormente (com a nomeação) e cujos pressupostos se encontravam preenchidos desde essa data.

EE. Em nosso entendimento, em prol da segurança jurídica e confiança da Administração não é aceitável que o cidadão que aceita a nomeação em regime de comissão de serviço para o pessoal dirigente, inequivocamente com o fim de interesse público, possa ver afetado ou restringido o seu direito de manter, durante esse período de transitoriedade de funções, a sua remuneração de origem.

FF. Ora, muitas são as situações em que foi autorizada a opção pelo vencimento de origem, com efeitos retroativos à data da respetiva nomeação.

GG. Pelos motivos aduzidos supra deverá ser reconhecido o direito de o Recorrente optar pelo estatuto remuneratório devido na origem.

HH. Acresce que, atenta a factualidade provada é inequívoco que o Autor, antes da primeira nomeação, auferia cumulativamente os vencimentos da Câmara Municipal de Mirandela e da AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A..

II. É entendimento da sentença recorrida que “(…) o vencimento do Autor enquanto Presidente do Conselho de Administração da AN-A...-Industrial do Nordeste, S.A. não releva para efeitos deste normativo porque não constitui um estatuto remuneratório para efeitos do diploma legal em análise".

JJ. Não se concebe que o vencimento de origem apenas compreenda uma parcela da remuneração que o Autor auferia à data da nomeação, pois tal constituiria um forte desincentivo a que os cidadãos aceitassem ocupar os cargos para os quais são nomeados, por tal configurar um prejuízo incompreensível.

KK. Aquando do início das funções foi pelo Autor equacionado o direito de opção pelo vencimento de origem, na certeza de que a lei o acautelava por forma a impedir um retrocesso do seu rendimento disponível, e apenas na certeza de que tal reconhecimento era inequívoco aceitou o cargo para o qual foi nomeado.

LL. O entendimento de que o vencimento auferido pelo Autor na AIN não concorre para efeitos de opção pelo vencimento de origem é manifestamente intolerável, visto que esta opção só se concebe se vista como um estímulo à mobilidade, nunca olvidando o princípio segundo o qual o funcionário não deve receber menos que o seu vencimento de origem, desde que seja essa a sua opção. (negrito nosso)

MM. Em boa ordem, o Autor/Recorrente mais não pretende do que receber o que teria continuado a arrecadar se não tivesse sido requisitado! Isto é, o vencimento referente às funções que desempenhava na Câmara Municipal de Mirandela e na AIN.

NN. O legislador consagrou o instituto da opção pelo vencimento de origem com vista a evitar que haja retrocesso quanto ao vencimento que o cidadão requisitado temporariamente para o exercício de determinadas funções aufere, assim criando uma situação de segurança jurídica, não obstante o regime temporário da nomeação.

OO. Na ótica do Recorrente, não obstante o silêncio da lei, nenhuma dúvida poderá subsistir quanto à manutenção da plenitude dos direitos que assistem ao funcionário, o qual não pode ser prejudicado pelo facto de ser requisitado (Paulo Veiga e Moura, Função Pública — regime jurídico, direitos e deveres dos funcionários e agentes, 1.° volume, 2.a edição, Coimbra Editora, 2001, pag. 419).

PP. Neste sentido se pronunciou a Procuradoria Geral da República no Parecer homologado em 07.02.1997, o qual é peremptório em afirmar que "Com efeito, numa primeira aproximação poderá estranhar-se que seja reconhecido ao requisitado: o direito a dois abonos (...) Mas tal não ocorrerá se tivermos presente que essa era a situação que, na realidade, se verificava antes da requisição (...), o interessado acumulava, então, esses dois coxos, pelos quais era remunerado. Assim sendo, parece que deixarão de ter razão de ser, neste plano, as ('aparentes) dificuldades no tocante à legislação de percepção de dois vencimentos; o que se pretende, afinal, é receber; como requisitado a dois serviços de origem, o que se teria continuado a receber se não tivesse sido 'requisitado".

QQ. Por este motivo, a boa aplicação do direito, impunha decisão diversa quanto a esta questão, devendo o tribunal condenar o Réu no pedido contra este formulado, no que toca ao reconhecimento do direito de opção pelo vencimento de origem e a condenação no pagamento das remunerações, com efeitos retroativos à data da nomeação.

RR. Pretende ainda o Recorrente, através da presente ação, que cumulativamente com o pedido anterior, lhe fosse reconhecido o direito de auferir uma indemnização no valor de € 1.140,00, em virtude de a comissão de serviço para o cargo que foi nomeado ter cessado antes do termo do prazo de três anos.

SS. O Decreto-lei n.° 233/2005, de 29 de Dezembro procedeu à criação do Centro Hospitalar do Nordeste E.P.E. que integrou, por fusão, o Hospital Distrital de Bragança, S.A., o Hospital Distrital de Macedo de Cavaleiros e o Hospital Distrital de Mirandela.

TT. Por força deste diploma as unidades de saúde que dão origem às entidades públicas empresariais referidas consideram-se extintas para todos os efeitos legais, cessando automaticamente os mandatos dos membros dos conselhos de administração e dos órgãos de direção técnica, pelo que o mandato do Recorrente cessou em 02.01.2006, quando deveria ter terminado apenas em Outubro desse ano.

UU. Isto em cumprimento do artigo 19.° n.° 1 da lei 51/2005 que estipula o prazo de 3 anos para a duração da comissão de serviço.

VV. Estabelece o artigo 25.° n.° 1 alínea c) e o artigo 26.° n.° 1 da Lei 51/2005 o direito dos dirigentes, desde que contem com pelo menos 12 meses seguidos de exercício de funções, a uma indemnização nos casos em que a comissão de serviço tenha cessado por reorganização da unidade orgânica.

WW. Por força das disposições legais supra citadas adquiriu o Recorrente o direito a receber uma indemnização no valor de € 1.140,98.”.

O Recorrido Ministério da Saúde contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

1. “Decidiu bem a sentença recorrida ao julgar como não provado o facto constante do n.º 1 e único dos factos não provados.

2. Dado que, dos documentos juntos aos autos pelo Autor, ora Recorrente, nenhuma prova foi feita do montante daquele salário, através do competente recibo ou outro documento idóneo.

3. Nos termos do disposto nos artigos 7.º do DL n.º 353-A/89, de 16 de outubro e 31.º, n.º 3 da Lei n.º 51/2005, o Recorrente não tem direito à opção pelo vencimento de origem resultante da acumulação das duas remunerações que auferia à data da nomeação.

4. A opção pelo vencimento de origem não abrange remunerações devidas pelo exercício de cargos que não correspondem ao lugar de origem, entendido como o lugar de carreira.

5. O Recorrente não tem direito a optar pelo vencimento que auferia como Diretor do Departamento de Fomento da Câmara Municipal de Mirandela, em acumulação com o vencimento na AIN, por não corresponder às remunerações que auferia ao seu lugar de carreira de origem.

6. Pelo que, não se verificam os pressupostos legais para a atribuição do vencimento de origem.

7. Mas mesmo que se entendesse que o A. teria direito à opção do vencimento do lugar de origem nos termos invocados, o que não se concede, sempre tal direito de opção produziria os seus efeitos, apenas, para o futuro, ou seja, a partir da data em que tal direito de opção foi exercido, e nunca, com efeitos retroativos à data da nomeação para o primeiro cargo que exerceu no Hospital de Mirandela, tal como se decidiu, e bem, na douta sentença ora recorrida.

8. O Recorrente não tem direito ao pagamento da indemnização peticionada pela cessação antecipada do mandato.

9. Dado que, não se verificou uma diminuição da remuneração do Recorrente com a cessação daquelas funções.

10. Nem pode o Recorrido, Ministério da Saúde, ser condenado no seu pagamento por não ter competência legal para satisfazer o pagamento das remunerações pedidas pelo Recorrente.

11. E consequentemente, o Recorrente não tem direito ao pagamento da indemnização peticionada.

12. Foi feita boa aplicação do direito ao não reconhecer o direito ao recebimento da indemnização reclamada e ao não condenar o Ministério da Saúde nesta matéria.

Termos em que, deve a sentença recorrida ser mantida, assim se fazendo JUSTIÇA.”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto e quanto à matéria de direito, relativamente ao reconhecimento do direito de opção pelo vencimento de origem e condenação no pagamento das remunerações com efeitos retroactivos à data da nomeação e ainda a questão do pagamento de indemnização por cessação antecipada do mandato.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

Com interesse para a decisão da causa consideram-se provados os seguintes factos:

1) O autor é trabalhador da Câmara Municipal de Mirandela com contrato de trabalho por tempo indeterminado, na carreira de técnico superior, integrado desde 17.02.2000 no 3º escalão de assessor principal e tendo passado em 17.02.2003 para o 4º escalão;

Fls. 161 e 162 dos autos

2) No início de 2003, o autor encontrava-se a exercer funções em regime de comissão de serviço de Diretor do Departamento de Fomento e Infraestruturas do Município de Mirandela;

Doc. 4 junto com a p.i.; fls. 161 dos autos

3) A 07.03.2002 o autor foi nomeado para o triénio 2002-2004 Presidente do Conselho de Administração da sociedade AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A., com o vencimento mensal (14 meses por ano) ilíquido de € 1043,00;

Fls. 151, 153 e 154 dos autos

4) Por despacho de 23.01.2003, publicado em Diário da República, II Série n.º 42, de 19.02.2003, o autor foi nomeado para o cargo de Diretor do Hospital Distrital de Mirandela, assumindo também as competências inerentes ao exercício de Administrador Delegado, com efeitos a partir de 24.01.2003;

Doc. 1 junto com a p.i.

5) Através do Despacho n.º 22 302/2003 de 23.10.2003, publicado em Diário da República II Série, n.º 266, de 17.11.2003, o autor foi nomeado para o cargo de Presidente do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Mirandela, com efeitos a partir de 31.10.2003;

Doc. 2 junto com a p.i.

6) Por requerimento datado de 04.11.2005 dirigido ao Ministro da Saúde, e com carimbo de entrada nos serviços de 14.11.2005, o autor requereu a opção de vencimento com base nas retribuições certas e permanentes que usufruía à data da nomeação para o cargo ocupado desde 24.01.2003, indicando que recebia da Câmara Municipal de Mirandela o montante de € 2700,00 e da AIN € 1043,00;

Fls. 211 dos autos

7) O autor auferiu enquanto Presidente do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Mirandela a remuneração base de € 2812,16;

Fls. 155 a 159 dos autos

8) A 31.12.2005 foram nomeados os titulares para o conselho de administração do Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E.;

Doc. 8 junto com a p.i.

9) O autor auferiu em janeiro de 2006 uma remuneração base de € 2759,93;

Fls. 160 dos autos

10) Ao autor foi efetuado o pagamento do montante global de € 1343,30 referente à diferença, no ano de 2006, entre a remuneração como Diretor do Departamento (€ 2801,33) e a remuneração como Técnico Superior, assessor principal (€ 2897,28).

Fls. 162 dos autos

II.2 – Factos não provados

Com interesse para a decisão da causa, importa dar como não provado o seguinte facto:

1- À data da primeira nomeação o autor auferia enquanto Diretor do Departamento Municipal de salário mensal de € 2700,52.”.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.

Sem que omissão de pronúncia venha arguida, três foram as questões enunciadas e apreciadas na sentença recorrida:

Primeira questão: “- Saber se o autor tem direito ao montante de € 33 528,96 relativo à diferença remuneratória entre o salário auferido enquanto Diretor do Hospital de Mirandela e Presidente do Conselho de Administração do mesmo Hospital e aquele que auferia enquanto Diretor do Departamento Municipal de Mirandela e Presidente do Conselho de Administração da AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A.;”;

Segunda questão: “- Saber se o autor tem direito a auferir de uma indemnização no valor de € 1140,98 por ter cessado a comissão de serviço em que estava nomeado antes do curso do prazo de 3 anos;”.

Terceira questão: “- Saber se o autor tem direito a auferir de uma indemnização no valor de € 866,15 relativa à atualização salarial relativa ao ano de 2005.”.

O Recorrente impugna as decisões atinentes à primeira e à segunda das questões dirimidas.

Quanto à primeira questão, lê-se na sentença sob recurso:

“Opção pela remuneração de origem

Sustenta o autor que tem direito a auferir o montante de € 33 528,96, acrescido de juros de mora à taxa legal desde 02.01.2006, correspondente à diferença remuneratória a que entende ter direito durante os 36 meses do exercício de funções para que foi requisitado.

O Ministério da Saúde sustenta que a opção pelo vencimento de origem não pode ter efeitos retroativos, mas apenas efeitos para o futuro.

Vejamos.

Nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro “em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem.”

E de acordo com o artigo 31.º, n.º 3 da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, alterada e republicada pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, “o pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de nomeação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro.”

Entende o autor que estes normativos legais lhe atribuem o direito de optar por receber uma remuneração equivalente à soma das remunerações que auferia enquanto Diretor do Departamento Municipal da Câmara Municipal e Presidente do Conselho de Administração da AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A., desde o início da comissão de serviço (24.01.2003) até ao seu termo (02.01.2006).

Afigura-se, em face dos normativos legais, que não lhe assiste razão.

Resulta dos factos provados que o autor exerceu, em comissão de serviço, os cargos de Diretor do Hospital Distrital de Mirandela (desde 24.01.2003) e de Presidente do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Mirandela (desde 31.10.2003).

Resulta também dos factos provados que o autor era, à data da primeira nomeação (23.01.2003), trabalhador da Câmara Municipal de Mirandela com contrato de trabalho por tempo indeterminado, na carreira de técnico superior, integrado, desde 17.02.2000, no 3º escalão de assessor principal e tendo passado em 17.02.2003 para o 4º escalão. E que se encontrava a exercer funções em regime de comissão de serviço de Diretor do Departamento de Fomento e Infraestruturas do Município de Mirandela.

Não se provou que em tal data auferisse mensalmente pelo cargo referido um salário de € 2700,52.

Resulta ainda dos factos provados que o autor exercia também à data da primeira nomeação o cargo de Presidente do Conselho de Administração da AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A. no triénio de 2002-2004, auferindo a remuneração mensal de € 1043,00.

O autor requereu ao Ministro da Saúde o pagamento dos montantes ora em discussão apenas em 24.11.2005.

Ora, como sublinha o Ministério da Saúde na contestação, o direito de opção embora possa ser exercido a todo o tempo não permite ao autor beneficiar de efeitos retroativos na sua esfera jurídica.

Em princípio, a pretensão de uma particular apenas têm efeitos jurídicos a partir do momento em que é formulada perante a Administração.

A eficácia retroativa «ou é derivada da lei ou fruto da vontade do seu autor»

– Mário Esteves de Oliveira; Pedro Costa Gonçalves; João Pacheco de Amorim – Código do Procedimento Administrativo Comentado, Volume II, Livraria Almedina, 1995, pág. 126 – sendo que neste último caso (por vontade do autor da decisão administrativa) apenas nas condições do número 2 do artigo 128.º do CPA.

De salientar que, como se verá adiante, a alínea a) do referido normativo não tem aplicação por não estarem reunidos os pressupostos legais de atribuição do montante peticionado.

Assim, a opção apenas surtiria efeitos remuneratórios a partir de 24.11.2005.

A referência no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro a “optar a todo o tempo” não se reporta aos efeitos jurídicos da opção. A este propósito o acórdão do TCA Sul de 26.10.2000, Proc. 01789/98 refere que a opção só pode ser exercida enquanto o funcionário exercer as funções transitoriamente, devendo a remuneração referente ao período em que o funcionário exerceu o cargo, sem ter optado pelo estatuto remuneratório de origem, ser processada de acordo com o estatuto remuneratório específico do cargo dirigente.

Mas de qualquer forma, o autor não tem direito ao montante que se arroga.

À data da primeira nomeação (23.01.2003), estava em vigor a Lei n.º 49/99, de 22 de junho, que regulava o estatuto do pessoal dirigente.

O artigo 34.º, n.º 1 do referido diploma referia que “a remuneração base do pessoal dirigente é estabelecida em diploma próprio, o qual poderá fixar níveis diferenciados de remuneração para cada cargo, de harmonia com os critérios nele consignados.”

A referida Lei não contém norma que possibilite a opção entre remunerações.

Porém, o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro continha norma que possibilitava aos funcionários que passassem transitoriamente a exercer cargo diferente daquele em que estavam providos optarem pelo estatuto remuneratório devido na origem.

Da leitura do referido artigo facilmente se retira que o autor não pode optar pela remuneração que auferia enquanto Presidente do Conselho de Administração da AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A., mas apenas pela remuneração correspondente ao que auferiria enquanto trabalhador da Câmara Municipal de Mirandela com contrato de trabalho por tempo indeterminado, na carreira de técnico superior, integrado no 3º escalão de assessor principal.

Em primeiro lugar, o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro aplica-se apenas aos funcionários e agentes da Administração Pública, como resulta do artigo 1.º do mesmo diploma, pelo que o regime de opção apenas pode ser utilizado pelos funcionários que tenham um vínculo com a Administração Pública e relativamente a essa qualidade. Assim, o cargo do autor enquanto Presidente do Conselho de Administração da AIN –A...-Industrial do Nordeste, S.A. não está abrangido pelo âmbito de aplicação da norma em apreço. O autor só está abrangido pela norma enquanto e na qualidade de funcionário da Câmara Municipal de Mirandela.

Em segundo lugar, o artigo referido reporta-se à opção por um estatuto remuneratório. A referência a “estatuo remuneratório” não é idêntica a “remuneração” ou “vencimento”; o artigo não permite, portanto, gozar do equivalente a vários vencimentos, mas apenas optar entre estatutos remuneratórios. Assim, o vencimento do autor enquanto Presidente do Conselho de Administração da AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A. não releva para efeitos deste normativo porque não constitui um estatuto remuneratório para efeitos do diploma legal em análise. E mesmo que se considerasse como estatuto remuneratório, o autor não poderia auferir de montante equivalente à soma de várias remunerações em simultâneo, mas apenas optar por um único estatuto remuneratório.

Em terceiro lugar, o estatuto remuneratório relevante para a opção não pode ter ele próprio natureza transitória. Os termos em que está redigido o artigo 7.º indicam, pela referência a lugar ou cargo «em que está provido», que a opção tem de ser efetuada entre o vencimento relativo a um cargo transitório (estatuto remuneratório devido no destino) e um vencimento relativo a um cargo não transitório – porque o funcionário cessando o exercício transitório regressa necessariamente ao lugar ou cargo em que tem um vínculo permanente – (estatuto remuneratório devido na origem). Ora, o cargo do autor enquanto Presidente do Conselho de Administração da AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A. não tem natureza permanente, mas transitória. Conforme resulta dos autos, o autor apenas fora nomeado para o triénio 2002-2004.

É que o entendimento sufragado pelo autor é o que veio a ser consagrado legalmente no artigo 31.º, n.os 3 e 5 da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, alterada e republicada pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto.

Em tal normativo é feita referência a vencimento e remuneração e não a estatuto remuneratório, sendo que o ponto de referência é “o vencimento ou retribuição base médio efetivamente percebido durante o ano anterior à data do despacho de nomeação”, sendo que apenas para os titulares dos cargos de direção intermédia é que se restringe a opção à existência de vínculo à Administração Pública (número 4).

O artigo em causa é invocado pelo autor em socorro da sua pretensão.

Porém, sem razão.

É que o artigo 31.º, n.º 3 do diploma legal referido estabelece como condição para a opção que exista “autorização expressa no despacho de nomeação”, o que não acontece na situação do autor.

A isto acresce que o artigo em causa não é aplicável à situação do autor, por força do artigo 8.º, n.º 1 da Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, que determina que tal normativo “é aplicável aos atuais titulares de cargos dirigentes apenas no termo do prazo da comissão de serviço, ou da respetiva renovação, que se encontre a decorrer na data da sua entrada em vigor, mantendo-se, em tais casos, em vigor as redações anteriores da referida lei.”

É, deste modo, de concluir que improcede a presente questão.”.

Contra esta interpretação insurge-se o Recorrente, designadamente nas conclusões P a QQ das conclusões da alegação de recurso.

Porém, não vai além da mera manifestação de discordância com aqueles fundamentos e da contraposição de alguns argumentos que, todavia, não logram desalojar os fundamentos da decisão.

Tendo presente os argumentos que erige contra a decisão sob recurso, vejamos.

Embora a decisão haja conhecido em primeiro lugar a questão da retroactividade (porque apreciou a questão de saber se o montante total peticionado era ou não devido), importa, prioritariamente, saber se a peticionada remuneração é devida.

À data da primeira nomeação — 23-01-2003 — estava em vigor a Lei nº 49/99, de 22 de Junho, que regulava o estatuto do pessoal dirigente, estabelecendo o nº 1 do seu artigo 34º que “a remuneração base do pessoal dirigente é estabelecida em diploma próprio, o qual poderá fixar níveis diferenciados de remuneração para cada cargo, de harmonia com os critérios nele consignados.”.

Era o Decreto-Lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro, — que estabelecia regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura de remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas — que, pelo seu artigo 7º, sob a epígrafe “opção de remuneração” permitia que “em todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo estatuto remuneratório devido na origem” (nosso sublinhado).

Não podendo ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (artigo 9º do CC) constata-se, mais não houvesse — e há, como veremos —, que a opção de remuneração que esta lei permite é aplicável apenas aos funcionários e agentes da Administração Pública, como resulta do artigo 1º do referido Decreto-Lei nº 353-A/89, pelo que a opção de remuneração apenas pode ser utilizado pelos funcionários que tenham um vínculo com a Administração Pública e relativamente a essa qualidade, e tão-só pelo estatuto remuneratório devido na origem, no caso concreto, o correspondente ao de trabalhador da Câmara Municipal de Mirandela com contrato de trabalho por tempo indeterminado, na carreira de técnico superior, integrado no 3º escalão de assessor principal.

Na verdade, o estatuto remuneratório devido na origem não pode ter ele próprio natureza transitória, pois a tanto obsta a caracterização operada naquele artigo 7º do Decreto-Lei nº 353-A/89 relativamente ao lugar ou cargo de origem, como aquele em que está provido, e tal como se concluiu — e bem — na sentença recorrida “Os termos em que está redigido o artigo 7.º indicam, pela referência a lugar ou cargo «em que está provido», que a opção tem de ser efetuada entre o vencimento relativo a um cargo transitório (estatuto remuneratório devido no destino) e um vencimento relativo a um cargo não transitório – porque o funcionário cessando o exercício transitório regressa necessariamente ao lugar ou cargo em que tem um vínculo permanente – (estatuto remuneratório devido na origem). Ora, o cargo do autor enquanto Presidente do Conselho de Administração da AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A. não tem natureza permanente, mas transitória. Conforme resulta dos autos, o autor apenas fora nomeado para o triénio 2002-2004”..

A remuneração pelo exercício do cargo de presidente do conselho de administração da AIN – A...-Industrial do Nordeste, S.A. não integra, assim, o conceito de estatuto remuneratório a que alude o referido artigo 7º do Decreto-Lei nº 353-A/8.

O regime que o Autor chama à colação, ínsito na Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, alterada e republicada pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto, que estabelece as regras para as nomeações dos altos cargos dirigentes da Administração Pública, verte no nº 3 do artigo 31º, quanto ao estatuto remuneratório, solução diferenciada da supra exposta, e reza (nosso sublinhado): “O pessoal dirigente pode, mediante autorização expressa no despacho de nomeação, optar pelo vencimento ou retribuição base da sua função, cargo ou categoria de origem, não podendo, todavia, exceder, em caso algum, o vencimento base do Primeiro-Ministro”.

O Recorrente arrima-se a este normativo em amparo da sua pretensão. Porém, sem razão, como bem se conclui na sentença sob recurso: “É que o artigo 31.º, n.º 3 do diploma legal referido estabelece como condição para a opção que exista “autorização expressa no despacho de nomeação”, o que não acontece na situação do autor.

A isto acresce que o artigo em causa não é aplicável à situação do autor, por força do artigo 8.º, n.º 1 da Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, que determina que tal normativo “é aplicável aos atuais titulares de cargos dirigentes apenas no termo do prazo da comissão de serviço, ou da respetiva renovação, que se encontre a decorrer na data da sua entrada em vigor, mantendo-se, em tais casos, em vigor as redações anteriores da referida lei.”.

Finalmente, quanto ao Parecer da Procuradoria-Geral da República que o Recorrente identifica como “homologado em 07.02.1997”, refere-se ao Parecer P000321996, com o nº convencional PGR00000832, votado em 28-11-1996, sendo que o segmento invocado mostra-se descontextualizado e a luz que emite não ilumina a questão presente, sendo inaplicável ao presente caso, pois ali foi apreciada a pretensão de uma pessoa que veio “reclamar o pagamento dos vencimentos a que tinha direito pela R.T.P. nos períodos compreendidos entre 6 de Dezembro de 1978 e 6 de Maio de 1979, e entre 7 de Janeiro de 1982 e 31 de Outubro de 1991, que, na vigência da sua requisição àquela empresa, não recebeu”, tendo-se concluído, entre o mais, que “No pressuposto de que, nos períodos compreendidos entre 6 de Dezembro de 1978 e 6 de Maio de 1979, e entre 7 de Janeiro de 1982 e 31 de Outubro de 1991, o Engenheiro (…) não só não recebeu qualquer remuneração correspondente ao cargo de origem, na RTP, como também jamais recebeu qualquer vencimento pelas funções efectivamente exercidas na Secretaria Regional da economia (…) — para as quais não estava fixada remuneração própria —, tem o mesmo direito a perceber, respeitante àqueles períodos de tempo, as remunerações correspondentes ao cargo na RTP (…)”.

Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.

A questão do percebimento dos retroactivos inerentes àquelas remunerações, a que se verifica não ter direito, está, por isso e naturalmente, de conhecimento prejudicado.

Segunda questão (indemnização pela cessação da comissão de serviço) de RR a WW das conclusões da alegação de recurso.

A questão foi assim dirimida pela sentença recorrida:

“O autor entende também que tem direito a auferir de indemnização no valor de € 1140,98, porque cessou a comissão de serviço para o cargo em que tinha sido nomeado antes do termo do prazo de três anos.

Vejamos então.

Decorre dos factos provados que o autor foi nomeado, em comissão de serviço, Presidente do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Mirandela a 23.10.2003, com efeitos a partir de 31.10.2003.

Conforme previsto no artigo 5.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 188/2003, de 20 de agosto o presidente do conselho de administração era nomeado em comissão de serviço por três anos. A duração de três anos consta também do artigo 18.º, n.º 1 da Lei n.º 49/99, de 22 de junho.

Assim, dúvidas não há que a comissão de serviço em que o autor foi nomeado terminava a 31.10.2006.

A entrada em vigor a 01.12.204 da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que veio estabelecer um novo estatuto do pessoal dirigente, não alterou o prazo referido, como decorre do seu artigo 37.º, n.º 1.

Conforme resulta do disposto no artigo 1.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro, foi criado o Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E., que integrou por fusão o Hospital Distrital de Bragança, S.A., o Hospital Distrital de Macedo de Cavaleiros e o Hospital Distrital de Mirandela.

E o artigo 21.º, n.º 1 do mesmo diploma legal estabelecia que “com a entrada em vigor do presente decreto-lei cessam automaticamente os mandatos dos membros dos conselhos de administração e dos órgãos de direção técnica das unidades abrangidas pelo artigo 1.º, mantendo-se os mesmos em gestão corrente até à nomeação dos novos titulares.”

Dispondo o artigo 23.º que o Decreto-Lei em análise entraria em vigor a 31.12.2005.

Assim, a cessação ope legis da comissão de serviço do autor não ocorreu a 02.01.2006, como alegado na p.i., mas antes a 31.12.2005.

O artigo 25.º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro (anterior à redação dada pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto – a nova redação só se aplicaria, por força do artigo 8.º, n.º1 no termo do prazo da comissão de serviço, que no caso do autor era 31.10.2006) estabelecia que “a comissão de serviço cessa ainda: (…) b) Por extinção ou reorganização da unidade orgânica, salvo se for expressamente mantida a comissão de serviço no cargo dirigente do mesmo nível que lhe suceda.”

E o artigo 26.º, n.º 1 do mesmo diploma estabelecia que “os dirigentes têm direito a uma indemnização quando a cessação da comissão de serviço decorra da extinção ou reorganização da unidade orgânica e desde que contem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do cargo.”

Prevendo o número 2 do mesmo artigo que “a indemnização referida no número anterior será calculada em função do tempo que faltar para o termo da comissão de serviço e no montante que resultar da diferença entre a remuneração base do cargo dirigente cessante e a remuneração da respetiva categoria de origem.”

Em face das normas referidas, o autor tem direito a uma indemnização já que a sua comissão de serviço cessou em função da incorporação, por fusão, do Hospital Distrital de Mirandela, de cujo Conselho de Administração era o Presidente, no Centro Hospitalar do Nordeste E.P.E. E o autor contava a 31.12.2005 com mais de 12 meses de exercício do cargo.

A indemnização em causa reporta-se ao período compreendido entre 31.12.2005 e 31.10.2006, devendo ser calculada nos termos do artigo 26.º, n.º 2 da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, na sua redação originária, com o limite previsto no número 3.

O autor auferiu durante o tempo em que foi Presidente do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Mirandela um vencimento cuja remuneração base era de € 2812,16. E passou a auferir, a partir de 01.01.2006 de um vencimento cuja remuneração base era de € 2759,93.

Assim, em face do artigo 26.º, n.º 2, o autor teria direito a auferir uma indemnização global de € 626,76 (52,23x12 – inclui subsídio de férias e

Natal).

Porém, conforme também resulta dos autos, o Município de Mirandela efetuou ao autor, com reporte ao ano de 2006, o pagamento de retroativos no montante global de € 1343,30 relativos à diferença entre a remuneração do autor como Diretor de Departamento (€ 2801,33 – que corresponde à remuneração auferida pelos diretores de serviço de acordo com a tabela remuneratória atualizada em 2006 em função do ponto 2º da Portaria n.º 229/2006, de 10 de março) e aquele que auferiria como Técnico Superior Assessor Principal (€ 2897,28 – que corresponde à remuneração auferida pelos técnicos superiores, assessores principais do 4.º escalão, de acordo com a tabela remuneratória atualizada pelo ponto 1º da Portaria n.º 229/2006, de 10 de março), o que significa que para efeitos do disposto no referido artigo 26.º, n.º 2, já referido, a remuneração base a ter em conta não é € 2759,93, mas € 2897,28.

Ora, o valor em causa é superior ao montante que o autor auferia enquanto Presidente do Conselho de Administração do Hospital Distrital de Mirandela, pelo que nenhum valor é devido a título de indemnização, já que esta visa compensar uma diminuição ao nível da remuneração, que no caso em apreço não ocorreu por força do pagamento de retroativos pelo Município de Mirandela.

É o que decorre expressamente do artigo 26.º, n.º 4 da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, que estabelece que o direito à indemnização só é reconhecido nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se siga imediatamente exercício de outro cargo público com o nível remuneratório igual ou superior, pelo que não assiste razão ao autor quanto a esta questão.”.

A este discurso dirimente limita-se o Recorrente a reiterar a posição já assumida nos articulados iniciais, sem imputação de erro ou violação da juridicidade aplicável.

Ora, a decisão recorrida mostra-se assertiva e escorreita, com judiciosa e correcta aplicação e interpretação da juridicidade que ao caso cabe.

O ponto decisivo, vertido nos três últimos parágrafos do segmento da decisão, supra transcrita, não é, aliás, sequer afrontado, sequer referido, pelo Recorrente.

Permanece incólume a decisão recorrida nesta matéria e improcedem os respectivos fundamentos do recurso.

Quanto à matéria de facto, a que aludem F a O das conclusões da alegação de recurso, mostra-se irrelevante ao desfecho da causa, em qualquer cenário, a não prova do facto do concreto montante da remuneração auferida pelo Autor enquanto director do referido departamento municipal, pois, no limite, fosse esse o caso, tal como o próprio Recorrente alvitra e a lei permite (artigo 661º, nº 2, do CPC/1961 e actual artigo 609º, nº 2, do CPC/2013), sempre o tribunal poderia condenar no que viesse a ser liquidado.

Improcedem totalmente os fundamentos do recurso, mantendo-se a sentença recorrida nos seus precisos termos.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente (artigo 527º do CPC).

Notifique e D.N..

Porto, 09 de Junho de 2017
Ass.: Helder Vieira (o relator)
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Joaquim Cruzeiro
____________________________________
Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
² Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.

³Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.