| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], LDA, , Autora nos autos supra identificados, em que são Réu o Município ... e Contra-interessada a sociedade [SCom02...], SA. com os sinais dos autos, vem interpor recurso de apelação relativamente à sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, de 10.02.2026, que julgou improcedente a mesma acção, na qual pede a anulação da adjudicação e do contrato outorgado com a Contra-interessada, no procedimento denominado “Implementação do projecto "A" Digital..., no âmbito do aviso .º ...6-i02/2023 Bairros Comerciais Digitais”, assim como a admissão da sua proposta e a consequente adjudicação da mesma ou, subsidiariamente, a exclusão da proposta da Contra-interessada.
A Recorrente Autora Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES:
I - Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida nos autos em epígrafe que julgou a presente acção improcedente e, em consequência, absolveu o Réu e a Contra-interessada dos pedidos;
II - Com o mais elevado respeito, o Tribunal a quo incorre em vários erros de julgamento e de subsunção da matéria de facto ao direito, porquanto a factualidade dada como provada impunha que, na procedência da acção, fosse declarada a anulação da adjudicação efectuada e do contrato outorgado do Réu à Contra-interessada, assim como a admissão da proposta da Recorrente e a consequente adjudicação desse procedimento à proposta que apresentou;
III - É que, apesar de ter reconhecido que a Recorrente apresentou integralmente todos os documentos que o “Programa do Procedimento” impunha como condição formal da sua proposta, o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento na qualificação jurídica
dos documentos indicados ao longo da Cláusula 33.ª do Caderno de Encargos sob a designação de “requisitos/componentes técnicos”;
IV - A Sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao considerar que os documentos previstos exclusivamente no Caderno de Encargos podem ser qualificados como "documentos da proposta" para efeitos de exclusão, ignorando que tal função cabe taxativamente ao Programa do Procedimento;
V - Na verdade, tais documentos mais não são do que comprovativos, meios de prova para demonstrar a conformidade com as especificações técnicas - os quais não devem ser usados para criar obstáculos à concorrência, nem admite interpretações excessivamente formalistas que convertam exigências técnicas em barreiras procedimentais desproporcionadas, quando é certo que, nesse âmbito, o próprio legislador pretendeu consagrar um regime de flexibilidade probatória que afasta a ideia de que apenas um determinado certificado possa servir como forma exclusiva de demonstração da conformidade técnica;
VI - Cumprindo a proposta da Recorrente todas as exigências e requisitos técnicos ao nível do Caderno de Encargos (tal como resulta das Fichas Técnicas) não poderia o Júri, sem mais, proceder à promoção da exclusão da proposta com fundamento na falta de um “documento” comprovativo de um requisito técnico;
VII - Existe uma hierarquia funcional entre as peças do concurso: o Programa do Concurso regula a tramitação e a instrução das propostas, enquanto o Caderno de Encargos regula a execução do contrato, não podendo este último criar novos ónus documentais cuja omissão produza efeitos excludentes - desde logo porque a cominação de exclusão tem natureza procedimental, não contratual, só podendo resultar das peças próprias de regulação do procedimento (no caso, do Programa do Concurso) e não de cláusulas técnicas do Caderno de Encargos;
VIII - Assim, não estando os documentos em causa previstos no elenco taxativo do Programa do Concurso de documentos cuja falta determine a exclusão da proposta, a sua exigência com esse efeito através do Caderno de Encargos configura violação dos princípios da transparência e da tipicidade das causas de exclusão, provocando um verdadeiro desvio funcional das peças procedimentais - desvio que não é neutro pois traduz-se na criação implícita de uma causa de exclusão não tipificada.
IX - Tais documentos não podem ser subsumidos ao disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, desde logo porque não são exigidos pelo Programa do Concurso nem pelo convite (como expressamente exige este normativo legal).
X - Não poderia, por isso, a entidade adjudicante inserir no Caderno de Encargos de forma sub-reptícia e diluída no meio de um extenso elenco de especificações técnicas (de 73 páginas), referências avulsas a “documentos”, que apenas surgem de forma pontual e desgarrada da lista de requisitos técnicos.
XI - Logo, não há qualquer evidência ou sequer indício que a proposta da ora Recorrente não apresente “algum dos termos e condições”, a legitimar a sua exclusão nos termos do n.º 2 do artigo 70.º do CCP - o que resulta é que a proposta respeita o objecto do contrato a celebrar; e, portanto, não pode ser aplicável o disposto no artigo 146.º n.º 2 alínea d) do CCP, uma vez que a proposta é constituída por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º do CCP; de onde resulta a impossibilidade de tal norma sustentar qualquer decisão de exclusão, designadamente a da ora Recorrente.
XII - Atendendo a que também no ponto 2 da secção A1, no ponto 2 da secção A2 e no ponto 2 da secção A4 se fazem referências, ao nível das “Especificações mínimas”, a uma necessidade de obediência “aos requisitos técnicos que a seguir se discriminam, sob pena de exclusão” (embora não se exijam documentos); e, igualmente nos pontos 1.1 da secção C1 e 2 da secção D1, o que se diz também ao nível das “Especificações mínimas” é
que as soluções deveriam obedecer “aos requisitos técnicos que a seguir se discriminam com entrega em fase de proposta das respectivas fichas técnicas, sob pena de exclusão” (sublinhado nosso); não se verifica que um concorrente, ao ler os pontos 2 da secção B1, o ponto 2.8 da secção C1 e o ponto 2.7 da secção D1, pudesse entender que a ausência de tais documentos implicaria uma exclusão imediata e automática da proposta - uma vez que a Cláusula 33.ª do Caderno de Encargos foi redigida no sentido de definir os vários “requisitos/componentes técnicos” a que a implementação da solução deveria obedecer, densificando exaustivamente todos esses requisitos, todos eles de natureza técnica, ao longo de 73 páginas.
XIII - De notar que nos pontos 2.8 da secção C1 e 2.7 da secção D1, a referência às “Declarações de Fabricante” encontram-se “coladas” ao texto, sem qualquer ligação aos demais requisitos e especificações e sem indicação explícita de que a sua ausência poderia acarretar uma eventual exclusão da proposta - como se tais declarações se tratassem de um qualquer “requisito técnico”.
XIV - O que também reforça a interpretação de que os documentos referidos nas secções B1, C1 e D1 se tratavam, simplesmente, de comprovativos, e não constituíam, em si próprios, o conteúdo ou a realidade técnica exigida da solução a implementar; em rigor, o requisito técnico residia na própria funcionalidade, desempenho ou conformidade do sistema, pelo que a ausência de tais documentos não poderia ser interpretada como incumprimento do requisito técnico, devendo ser antes entendida como uma mera irregularidade formal, passível de regularização.
XV - Tal como resulta do ponto 5) dos “Factos Provados” da Sentença recorrida, na Ficha Técnica apresentada pela Recorrente na sua proposta, é especificado que esse MUPI tem certificado Nível de Protecção IK10 - pelo que, contrariamente ao que concluiu o Tribunal a quo, a proposta não era omissa no seu teor ou elementos quanto à exigência contida no Caderno de Encargos, relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência; a falta de apresentação desse documento não
consubstancia uma irregularidade material - dado que não impossibilitou o Réu de aferir do cumprimento ou não dos termos e condições que definiu no Caderno de Encargos;
XVI - Mais a mais, a proposta da Recorrente era acompanhada de Declaração de compromisso, nos termos da qual a Autora declarava conhecer inteiramente o Caderno de Encargos ora em causa e se obrigava a cumprir com o mesmo, nomeadamente no que à execução do contrato diz respeito, pelo que sempre estaria a Autora obrigada a fornecer MUPIs com a referida certificação.
XVII - Atendendo a que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço (monofactor), a ausência formal dos referidos documentos não tem qualquer influência na análise ou graduação das propostas, revelando a sua natureza não essencial.
XVIII - Perante uma irregularidade formal não essencial, o Júri do procedimento tinha o poder-dever de solicitar o seu suprimento, ao abrigo do artigo 72.º n.º 3 do CCP, em vez de proceder à exclusão imediata.
XIX - Os esclarecimentos da Recorrente não acrescentariam quaisquer atributos à proposta, nem tão-pouco a completariam em sentido material, desde logo porque se limitariam a comprovar factos pré-existentes.
XX - Sendo a situação susceptível de suprimento ao abrigo do artigo 72.º n.º 3 do CCP, impunha-se ao Júri, ao invés de adoptar uma postura punitiva, aplicando uma sanção eliminatória de máxima gravidade, privilegiar a manutenção da proposta da ora Recorrente, desde logo, em nome do interesse público e da concorrência.
XXI - A jurisprudência tem sido clara no sentido de que as hipóteses de exclusão devem ser restringidas ao estritamente necessário para salvaguarda da concorrência, só podendo operar perante causas expressamente previstas na lei ou no Programa do Procedimento com essa cominação.
XXII - Deve ser admitida a junção aos autos do Documento n.º 1, apresentado com as alegações de recurso ao abrigo dos artigos 425.º e 651.º do CPC, por se tratar de um documento superveniente e cuja apresentação se tornou necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância;
XXIII - A Sentença recorrida incorreu em erro ao confirmar a exclusão da Recorrente com base na omissão de documentos das secções C1 e D1 do Caderno de Encargos, ignorando que a própria Contra-interessada também não apresentou tais documentos e, não obstante, a sua proposta foi a única admitida;
XXIV - A conduta do próprio Réu, ao conceder à Contra-interessada um prazo para a “supressão das irregularidades”, tendo em vista a apresentação das mesmas “declarações dos fabricantes” que serviram de fundamento à exclusão da Recorrente, comprova inequivocamente que tais elementos exigidos ao nível do Caderno de Encargos não constituem verdadeiros “documentos da proposta” nem requisitos cuja falta determine a exclusão automática, pois foram tratados pela Entidade Adjudicante como meras irregularidades formais susceptíveis de suprimento.
XXV - A flagrante disparidade de tratamento entre a Recorrente (excluída) e a Contra-interessada (admitida) configura uma violação grosseira dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da transparência, reforçando que a omissão em causa é uma formalidade não essencial;
XXII - A decisão de exclusão, confirmada pela Sentença recorrida, viola frontalmente os princípios da proporcionalidade, da concorrência, da igualdade de tratamento, transparência e da prevalência da substância sobre a forma, ao afastar a proposta economicamente mais vantajosa por um lapso formal facilmente sanável.
XXIII - O Tribunal ignorou que a manutenção da decisão de exclusão atenta contra o interesse público, uma vez que reduz a concorrência e força a Administração a contratar por um preço mais elevado e prejudicial ao erário público.
XXIV - Neste seguimento, em face da ilegalidade da decisão de exclusão formalizada no Relatório Final apresentado, impunha-se que o Tribunal a quo tivesse anulado tal decisão e substituído por outra que admitisse a proposta da Autora, devendo a mesma ser tomada em consideração para efeitos de decisão final,
XXV - A Sentença recorrida violou, entre outras, as disposições dos artigos 41.º,
42.º n.º 5, 49.º n.ºs 1, 4 e 10, 57.º n.º 1 alíneas b) e c), 70.º n.º 2 alínea a), 72.º n.ºs 2 e 3, 132.º, 146.º n.º 2 alíneas d) e o) e 148.º n.º 1 do Código dos Concursos Públicos, do Ponto
11. do Programa do Concurso, na Parte II - “CLÁUSULAS TÉCNICAS” do Caderno de Encargos, em especial, no disposto na Cláusula 33ª - “Requisitos técnicos da solução”, dos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º e 10.º do Código de Procedimento Administrativo, do artigo 376.º n.º 1 do Código Civil, e, bem assim, dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da concorrência, da boa-fé, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação, da prevalência da substância sobre a forma, bem como, dos princípios da estabilidade, da imutabilidade e da intangibilidade das propostas na fase pré-adjudicatória, decorrentes dos referidos princípios gerais.
Nestes termos e nos demais de Direito, com o mui douto suprimento de V. Excelências, deve dar-se provimento ao presente Recurso, revogando-se a douta Sentença ora recorrida, e substituindo-a por outra que julgue a acção totalmente procedente, com as devidas consequências legais.
Assim se fazendo a tão costumada JUSTIÇA!»
A Contra-interessada, Recorrida, NOS, respondeu, concluindo assim:
CONCLUSÕES
. A. O Tribunal a quo não incorreu em qualquer erro de julgamento ao julgar totalmente improcedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual intentada pela Recorrente, [SCom01...] Lda, absolvendo o Município ... e a aqui Recorrida de todos os pedidos formulados.
B. A Recorrente não apresentou, com a sua proposta, a totalidade dos documentos que as peças do concurso expressamente exigiam, sob pena de exclusão, facto que ficou provado nos autos e que a própria Recorrente confessa.
C. Em concreto, a proposta da Recorrente não foi instruída com a totalidade dos certificados exigidos no ponto 2 da Parte B1 da Cláusula 33.ª do Caderno de Encargos, designadamente: (i) Certificado Nível de Protecção IK10; (ii) Norma CEI EN 60950-1; (iii) Norma CEI EN 55022; e (iv) Norma CEI EN 55024.
D. A proposta da Recorrente também não foi instruída com as declarações dos fabricantes que comprovassem que a mesma se encontrava tecnicamente capacitada para dar suporte e manutenção no território português às soluções previstas nas Partes C1 e D1 da Cláusula 33.ª do Caderno de Encargos.
E. A Entidade Adjudicante fixou expressamente, no Caderno de Encargos e no Programa do Concurso, que a não apresentação dos referidos documentos determinaria a exclusão da proposta, ao abrigo do princípio da auto-regulação que a lei e a jurisprudência dos Tribunais Administrativos Superiores reconhecem às entidades adjudicantes na conformação das peças do procedimento.
F. O encadeamento argumentativo da Recorrente, contraditório em si mesmo (negando a existência de documentação a apresentar, depois afirmando tê-la apresentado, posteriormente admitindo não a ter apresentado na totalidade e, por fim, qualificando-a como irrelevante), não merece qualquer tutela jurídica.
G. Nos termos da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (designadamente, Acórdão de 22.04.2021, proferido no âmbito do processo n.º 076/20.4BEMDL), a obrigatoriedade de apresentação de documentos pode decorrer tanto do Programa do Concurso como do Caderno de Encargos, e a sua não apresentação consubstancia causa de exclusão nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
H. A apresentação dos documentos exigidos não era irrelevante: só através da sua análise era possível à Entidade Adjudicante e ao Júri do Procedimento aferir o cumprimento das especificações técnicas dos produtos a instalar e dos serviços a prestar: documentos que a Entidade Adjudicante elegeu como necessários e imprescindíveis a tal comprovação.
I. Acresce que as fichas técnicas apresentadas pela Recorrente relativamente aos mupis apresentavam desvios significativos relativamente às especificações do Caderno de Encargos, e divergiam da ficha técnica constante do site do fabricante, o que constitui igualmente fundamento de exclusão da proposta.
J. As desconformidades identificadas na proposta da Recorrente qualificam-se como uma patologia essencial, não susceptível de sanação, pelo que nunca poderia a Entidade Demandada ter admitido a proposta ou, de outro modo, jamais poderia ter agido diferentemente do que actuou, estando estritamente vinculada a determinar a exclusão da proposta, ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
K. A Recorrente não invocou, em sede de petição inicial, qualquer dificuldade de apreensão ou imperceptibilidade do conteúdo dos documentos apresentados em língua inglesa pela NOS, limitando-se a invocar a falta de tradução, o que não constitui causa de exclusão da proposta adjudicada.
L. Em fase de pedidos de esclarecimento, a NOS questionou o Júri do Procedimento sobre a possibilidade de entrega de fichas técnicas em língua portuguesa ou inglesa, tendo o Júri respondido que «a resposta a este esclarecimento se encontra nas cláusulas do Caderno de Encargos», sendo que o Caderno de Encargos era omisso quanto a qualquer obrigação de apresentação de tais documentos em língua portuguesa.
M. Em função do princípio legal da primazia dos esclarecimentos sobre as peças do procedimento, e atento o teor da resposta do Júri, nenhuma irregularidade poderia ser imputada à proposta adjudicada pela apresentação de fichas técnicas em língua inglesa.
N. Mesmo que assim não se entendesse - o que não se concede -, a falta de tradução de documentos apresentados com a proposta consubstancia, quando muito, uma formalidade não essencial, susceptível de regularização ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3, do CCP.
O. É jurisprudência pacífica dos Tribunais Administrativos que a falta de tradução de documentos, quando não tenha sido invocada a imperceptibilidade ou dificuldades de apreensão do seu conteúdo, impõe um juízo de degradação da eventual invalidade em mera irregularidade não essencial, bem como a jurisprudência do Tribunal de Contas.
P. A alegação inovatória, deduzida apenas em fase de recurso, de que a NOS não teria demonstrado estar tecnicamente capacitada para dar suporte e manutenção no território português, é ostensivamente falsa e contraditada pela leitura das Declarações dos Fabricantes apresentadas com a proposta adjudicada, as quais comprovam precisamente essa capacitação.
Q. A apresentação pela NOS de uma declaração de intenção de subcontratação - a ser aferida em fase de execução contratual - não prejudica nem
contradiz a prova da sua capacidade técnica própria para a execução dos serviços, tratando-se de realidades juridicamente distintas e não confundíveis.
R. O facto de o Município, em fase posterior à adjudicação, ter solicitado documentação adicional relacionada com o pedido de subcontratação - designadamente para análise da viabilidade desse pedido e renovação de documentos de habilitação entretanto expirados - em nada contende com a validade da proposta adjudicada nem com a regularidade do procedimento.
S. Os novos argumentos introduzidos pela Recorrente apenas em sede de recurso, para além de absolutamente infundados em facto e em direito, assentam em factos objectivamente falsos, traduzindo-se numa estratégia processual que não merece qualquer tutela jurídica.
EM SUMA:
T. A Sentença recorrida não padece de qualquer dos erros de julgamento que lhe foram imputados pela Recorrente, devendo ser integralmente mantida, com todas as consequências legais.
U. Deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se a Sentença recorrida nos seus precisos termos.»
O Recorrido Réu não contra-alegou.
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões que o Recorrente pretende ver apreciadas com resposta positiva, são, por ordem de subsidiariedade, as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito quando, aplicando indevidamente o artigo 57º nº 1 alª c) do CCP, sufraga a exclusão da proposta da Autor com fundamento na falta de documentos previstos no Caderno de Encargos, mas não exigidos pelo programa do procedimento nem no convite, muito menos exigidos com a cominação de exclusão da proposta?
2ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito, violando grosseiramente os princípios procedimentais, da Igualdade de tratamento e da concorrência, favorecendo a proposta da CI?
3ª Questão
A sentença recorrida violou também os princípios da proporcionalidade, da concorrência, transparência e da prevalência da substância sobre a forma, ao afastar a proposta economicamente mais vantajosa por um lapso formal facilmente sanável?
III - Apreciação do objecto do recurso
A decisão em matéria de facto não está impugnada, nem se nos mostra necessário alterá-la nos termos do artigo 662º do CPC, pelo que, conforme nos faculta o disposto no artigo 663º nº 6 do CPC, nos limitamos a remeter para os termos da decisão recorrida.
Discutamos, então, a matéria de direito em que se esgota o Recurso.
1ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito quando, aplicando indevidamente o artigo 57º nº 1 alª c) do CCP, sufraga a exclusão da proposta da Autora com fundamento na falta de documentos previstos no Caderno de Encargos, mas não exigidos pelo programa do procedimento nem no convite, muito menos exigidos com a cominação de exclusão da proposta?
A Recorrente sustenta, em suma síntese, que a decisão mantida pela sentença recorrida viola os princípios “da transparência e da tipicidade das causas de exclusão, provocando um verdadeiro desvio funcional das peças procedimentais - desvio que não é neutro pois traduz-se na criação implícita de uma causa de exclusão não tipificada”. Segundo ela, tais documentos não podem ser subsumidos ao disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, desde logo porque não são exigidos pelo Programa do Concurso nem pelo convite (como expressamente exige este normativo legal). “Não poderia, por isso, a entidade adjudicante inserir no Caderno de Encargos de forma sub-reptícia e diluída no meio de um extenso elenco de especificações técnicas (de 73 páginas), referências avulsas a “documentos”, que apenas surgem de forma pontual e desgarrada da lista de requisitos técnicos. O tribunal a quo confundiria requisitos técnicos, expostos ao longo de 73 páginas na cláusula 33ª no CE, com os documentos certificativos dos mesmos, sendo certo que quanto a estes não havia qualquer cominação de exclusão da proposta e que quanto àqueles a proposta não era omissa, ao contrário do concluído na sentença, como resulta do ponto
5) dos “Factos Provados” da Sentença recorrida, na Ficha Técnica apresentada pela Recorrente na sua proposta” onde “é especificado que esse MUPI tem certificado Nível de Protecção IK10”. A proposta da Autora não omitia qualquer termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência, já que os seus termos permitiam aferir o cumprimento ou não dos termos e condições definidos no Caderno de Encargos, além de que esse cumprimento estava reiterado na Declaração de Compromisso, nos termos da qual a Autora declarava conhecer inteiramente o Caderno de Encargos e se obrigava a cumprir com o mesmo, nomeadamente a fornecer MUPIs com a referida certificação. De qualquer modo, a falta dos documentos seria apenas uma irregularidade formal, referida a factos anteriores à apresentação da proposta, pelo que o júri, a entender
ser necessária, para a proposta ser admitida, a junção dos mesmos, tinha o dever de solicitar o seu suprimento à Autora, nos termos do artigo 72º nº 3 alª a) do CCP, assim, dessa feita, violado.
No que releva para esta questão, a fundamentação de direito da sentença foi a seguinte:
“Nos presentes autos, a Autora pugna - em primeiro lugar - que a decisão do Réu que a excluiu do procedimento de concurso público em causa nestes autos foi ilegal, dado que entende que a não junção com a sua proposta de determinados documentos não é motivo para a exclusão da mesma.
Pelo que - talqualmente como no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo n.º 0462/22.5BELSB, de 07/09/2023 (e adaptando a citação transcrita em seguida ao discurso fundamentador desta sentença) - “a questão que se coloca no presente recurso consiste a de interpretar as antecedentes normas por que se rege o procedimento no sentido de aferir se tal exigência se mostra prevista e, nesse caso, se constitui fundamento de exclusão da proposta apresentada pela Recorrente” (disponível em www.dgsi.pt).
Deste modo, há que interpretar o quadro normativo circunstancialmente aplicável, pondo desde logo em evidência que os documentos que fundamentaram a exclusão da proposta da Autora não foram nenhuns dos previstos no Programa do Procedimento, especificamente elencados no respectivo artigo 11º e transcritos no ponto 2) do probatório.
De facto, foi no Caderno de Encargos que o Réu especificou os requisitos técnicos que as propostas dos concorrentes teriam de cumprir a fim de ser implementado o projecto “"A" Digital...” (conforme transcrito no ponto 3) do probatório).
Especificamente, foi na cláusula 33ª do Caderno de Encargos - subordinada à epígrafe “Requisitos técnicos da solução” - que o Réu discriminou esses “requisitos/componentes técnicos”.
Para o que nestes autos é relevante, há três documentos que importa atender.
Em primeiro lugar, relativamente à “instalação de centros de informação digital, Mupis Outdoor” (secção B1), o Réu estabeleceu como especificações mínimas que “Deve acompanhar com a proposta as fichas técnicas dos mupis, da appliance profissional do sistema de diagnóstico do mesmo fabricante dos mupis e os respectivos certificados sob pena de exclusão”, sendo um dos certificados exigidos, o “Certificado Nível de Protecção IK10”.
Em segundo lugar, relativamente à “instalação de um sistema digital de monitorização de fluxos pedonais” (secção C1), o Réu especificou no Caderno de Encargos que o mesmo deveria obedecer “aos requisitos técnicos que a seguir se discriminam com entrega em fase de proposta das respectivas fichas técnicas, sob pena de exclusão”, indicando em seguida os mesmos, sendo que no ponto 2.8, sobre os serviços de instalação/implementação, explicitou “Declaração de Fabricante que comprove que o concorrente se
encontra tecnicamente capacitado para dar suporte e manutenção no território português à solução, durante a vigência do contrato”.
Em terceiro lugar, relativamente à “implementação de uma solução de rede WiFi 6 urbana de exterior” (secção D1), o Réu especificou no Caderno de Encargos que “Os diversos componentes da solução deverão obedecer aos requisitos técnicos que a seguir se discriminam com entrega em fase de proposta das respectivas fichas técnicas, sob pena de exclusão” sendo que no ponto 2.7, sobre os serviços de instalação/implementação, explicitou “Declaração de Fabricante que comprove que o concorrente se encontra tecnicamente capacitado para dar suporte e manutenção no território português à solução, durante a vigência do contrato”.
Ora, a este respeito, há que ter presente que, “Devendo a proposta dar pontual cumprimento ao que tiver sido exigido nas peças do procedimento, o seu respectivo conteúdo é determinado pela vontade manifestada pela entidade adjudicante e pelo que haja sido previsto como aspectos de execução do contrato, seja quanto aos seus atributos [elementos da proposta que, à luz do critério de adjudicação e modelo de avaliação definidos no programa do procedimento, irão ser submetidos à concorrência ou alvo da avaliação, para efeitos de escolha da melhor proposta - artigos 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, n.ºs 1 e 2, 57.º, n.º 1, al.
b) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP], seja quanto aos termos ou condições [elementos da proposta relativos a aspectos da execução do contrato inseridos nas peças do procedimento, mormente em cláusulas do Caderno de Encargos, não submetidos à concorrência e que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem - artigos 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c) e 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP]” (conforme ponto 29 do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07/09/2023, acima citado).
Ou seja, o Tribunal entende que a exigência feita pelo Réu, no Caderno de Encargos, de as propostas dos concorrentes deverem ser acompanhadas da apresentação dos certificados e das declarações dos fabricantes referidas, constituiu um termo ou condição respeitante à execução do contrato, não submetido à concorrência, a que o Réu quis que os concorrentes se vinculassem.
A tal conduz a interpretação feita pelo Tribunal à cláusula 33ª do Caderno de Encargos e que foi evidenciada acima.
E esta possibilidade - tal como salientado pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo citado - encontra-se legalmente prevista tanto no artigo 42º, n.º 5 do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), quando estabelece que “O caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência”, quanto no artigo 57º, n.º 1, alínea c) do CCP, na medida em que estatui que “A proposta é constituída”, nomeadamente, pelos “Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.
Ora, o Tribunal deu como provado que a Autora não juntou com a sua proposta o certificado Nível de Protecção IK10 dos MUPIs, assim como não incluiu uma Declaração de Fabricante que comprovasse que a
mesma se encontrava tecnicamente capacitada para dar suporte e manutenção no território português às soluções de Sistemas Digitais de Monitorização de Fluxos Pedonais e de Disponibilização de Rede WiFi para clientes dos bairros, durante a vigência do contrato.
Face a esta constatação, tem aplicação tanto o artigo 70º, n.º 2, alínea a), segunda parte do CCP, quanto prescreve que “São excluídas as propostas cuja análise revele ... que não apresentam ... algum dos termos ou condições, nos termos, ..., do disposto na[] alínea[] ... c) do n.º 1 do artigo 57.º”, quanto o artigo 146º, n.º 2, alínea d) do CCP, na medida que estatui que “No relatório preliminar ..., o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas ... Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no[] n.º 1 ... do artigo 57.º”
De facto, estando “em causa um termo ou condição previsto no ... Caderno de Encargos do procedimento, ..., referente às «Especificações Técnicas» (vide Parte II do Caderno de Encargos), relativamente ao qual, todos os concorrentes devem obediência, por ser solicitado pela entidade adjudicante”, há que considerar que “Tal desrespeito pela norma do Caderno de Encargos constitui fundamento de exclusão da proposta apresentada, previsto na al. a), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP, conjugada com a al. c), do n.º 1, do artigo 57.º do CCP, pois estando em causa uma exigência específica de tal peça do procedimento, a concreta proposta apresentada não cumpre, nem satisfaz a exigência que é imposta na peça do procedimento, relativa a condição de execução do contrato não submetida à concorrência, que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem especificadamente” (conforme pontos 41 e 46 do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07/09/2023, acima citado).
Por outro lado, há que igualmente ter presente que “A declaração genérica de compromisso, subscrita pela concorrente, nos termos do Anexo I do CCP, é insuficiente perante uma solicitação de manifestação expressa e específica da entidade adjudicante constante das peças do procedimento”.
É que “Essa declaração genérica apenas é suficiente perante a ausência ou inexistência nas peças do procedimento - Convite, Programa do procedimento ou Caderno de Encargos - de uma obrigatoriedade de as propostas dos concorrentes se manifestarem expressamente e de forma específica quanto às especificações ou condições aí previstas” (conforme pontos 57 e 58 do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07/09/2023, acima citado).
Deste modo, estando provado nos autos que a Autora não juntou com a sua proposta o Certificado Nível de protecção IK10 dos MUPIs, assim como não incluiu as Declarações de Fabricante exigidas pelo Réu no Caderno de Encargos, tais omissões são fundamento de exclusão da respectiva proposta (nos termos dos normativos e doutrina jurisprudencial salientados).
Atendendo às alegações da Autora, há outras questões que devem ser sopesadas e apreciadas.
Assim, e em primeiro lugar, há que ter presente que essas omissões apenas à Autora são imputáveis, dado que, nos termos do artigo 56º, n.º 1 do CCP, “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”, ou seja,
“a proposta constitui um acto jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os interessados manifestam a intenção ou pretensão de vir a celebrar o contrato objecto daquele procedimento, assumindo, nessa veste de concorrentes (artigo 53.º do CCP), o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais” (conforme ponto 28 do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07/09/2023, acima citado).
Daí que, é sobre a Autora que recai toda a responsabilidade pelos documentos que junta ou não junta com a sua proposta.
Em segundo lugar, há que atender que o artigo 49º, n.º 1 do CCP prescreve que “As especificações técnicas, ..., devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bens móveis e serviços”.
Daí que, e em termos gerais, se deva entender que “o Caderno de Encargos contém as cláusulas que definem o objecto do contrato, ..., o qual é definido em função das suas características, que mais não são do que as suas especificações técnicas”, pelo que “Pode, por isso, entender-se que o Caderno de Encargos define o objecto do contrato através das especificações técnicas dos bens ou produtos postos a concurso”, sendo que “cabe, efectivamente, à entidade adjudicante, de acordo com critérios seus, definir a normação do concurso, em termos de submeter ou não à concorrência os aspectos ou características específicos dos bens ou produtos objecto do concurso”.
É que “Trata-se de matéria que depende de critérios eminentemente discricionários da entidade adjudicante, por lhe caber definir os bens ou produtos em função da sua necessidade, sem prejuízo das limitações legais previstas para assegurar a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento pré-contratual e não criar entraves injustificados à abertura do procedimento à concorrência” (conforme elucida o Supremo Tribunal Administrativo, nos pontos 38, 39, 40 e 42 do acórdão proferido no processo n.º 01146/22.0BELRA, de 14/03/2024, disponível em www.dgsi.pt).
Assim sendo, não é à Autora que cabe a definição dos termos e condições que a execução de um determinado contrato deve obedecer, nem se esses termos e condições têm influência ou não na análise e graduação das propostas, dado que, respeitados os parâmetros legais, essa competência cabe nos poderes discricionários do Réu.
Em terceiro lugar - e como decorrência desta última questão considerada - há que ter presente que “As causas de exclusão da proposta não são apenas formais, mas também materiais”, e que “também no caso de a proposta ser omissa no seu teor ou elementos quanto à exigência contida no Caderno de Encargos, relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência [irregularidade material], a mesma deve ser excluída, ao abrigo do disposto no artigos 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), ambos do CCP, como decidido nos Acórdãos deste Tribunal, de 18/09/2019, Proc. n.º 02178/18.8BEPRT; de 22/04/2021, Proc. n.º 076/20.4BEMDL e de 06/07/2023, Proc. n.º
01941/22.0BEPRT” (conforme pontos 54 e 53 do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07/09/2023, acima citado).
Daí que, a falta de apresentação da documentação acima referida, além de constituir uma irregularidade formal é consistente igualmente com uma irregularidade material, dado que - objectivamente - impossibilitou o Réu de aferir do cumprimento ou não dos termos e condições que definiu no Caderno de Encargos.
De facto, não se afigura suficiente a mera menção numa ficha técnica referente a um MUPI Digital de que esse MUPI tem certificado Nível de Protecção IK10, quando a Autora não junta com a sua proposta esse certificado (tal como dado como provado nestes autos).
Deste modo, o Tribunal considera que, assumindo a irregularidade sob análise, uma vertente igualmente material, a mesma é insusceptível de sanação mediante um hipotético convite ao respectivo suprimento.
Face a todas as considerações expostas, o Tribunal conclui que a exclusão da proposta da Autora foi legal e que não violou qualquer princípio da contratação pública circunstancialmente pertinente.
Secundamos este discurso em tese geral e na sua aplicação à falta de Certificado de Nível de protecção IK10 dos MUPIs, mas não na sua aplicação em concreto ao documento referido no ponto 2.8 da clausula 33ª do CE, ou seja, à “Declaração de Fabricante que comprove que o concorrente se encontra tecnicamente capacitado para dar suporte e manutenção no território português á solução, durante a vigência do contrato”.
Vejamos:
Efectivamente, do artigo 57º nº 1 alª c) do CCP resulta que o caderno de encargos pode conter a exigência de a proposta ser integrada por menções e documentos que contenham termos e condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo promotor do procedimento, aos quais este queira que o concorrente se vincule expressa e especificamente, para os efeitos da causa de exclusão da proposta, prevista na alª a) do nº 2 do artigo 70º do mesmo código.
É certo que os termos literais da primeira parte da sobredita alínea c) poderiam fazer pensar que só seriam “documentos da proposta”, para os seus efeitos e para os efeitos da sua conjugação com a alª a) do nº 2 do artigo 70º, os documentos exigidos expressamente pelo programa do concurso. Porém essa seria uma interpretação tão literal quanto irracional, pois dela resultaria que o caderno de encargos poderia ser supinamente ignorado, mesmo naqueles aspectos em que o promotor do concurso tivesse querido que os concorrentes se vinculassem expressa e especificamente.
Ora, quer tenha referido ou reiterado no programa do concurso a exigência, sob pena de exclusão, de o caderno de encargos ser integrado ou acompanhado por certo documento exigido também no Caderno de Encargos, quer tenha feito tal exigência, com a mesma cominação, apenas no Caderno de Encargos, nem por isso a entidade promotora do concurso deixa de expressar a sua vontade normativa de o documento e o requisito que ele atesta integrarem a proposta sob pena de exclusão, poder que lhe é reconhecido no nº 5 do artigo 42º, pelo que a exigência expressa de documentos atinentes a termos e condições relativos a aspectos da execução do contrato com cominação de exclusão nos termos do artigo 70º nº 2 alª b) pode ser feita também no caderno de encargos, mesmo que sem réplica no programa do procedimento, com a consequente exclusão da proposta que não satisfaça tal exigência.
Tal era o caso da exigência expressa da integração, pelo CE da proposta, do
Certificado Nível de protecção IK10 dos MUPIs.
A distinção que a Recorrente ensaia entre as naturezas e o objecto do programa do procedimento, por um lado, e do caderno de encargos, por outro, no sentido de que só o programa do procedimento seria um acto normativo, relativo ao procedimento pré-contratual, enquanto o caderno de encargos não seria mais do que o clausulado, a cumprir, de um contrato já adjudicado, pelo que só relativamente ao primeiro faria sentido conceber a determinação de causas de exclusão de pospostas, não procede. Na verdade, até à fase de execução do contrato, o caderno de encargos, por isso que também ele é referência a cumprir pelo conteúdo das propostas a serem apresentadas, tem a mesma natureza de norma administrativa que é reconhecida ao programa do concurso. Só a partir do momento em que é outorgado o contrato, e por força deste, é que o caderno de encargos passa a valer entre as partes como cláusula contratual, e termo e critério da sua execução, do seu cumprimento ou incumprimento.
A putativa distinção é, até, desmentida pela literal conjugação do dos artigos 57º nº 1 alª c) e 70º nº 2 alª a) do CCP, das quais resulta que a exclusão da proposta não só pode ser uma sanção relativa ao caderno de encargos como pode ter causa na insatisfação, pela proposta, de concretos termos e condições preconizados pelo promotor do procedimento, na concreta redacção do caderno de encargos.
É certo que a declaração de aceitação do caderno de encargos em geral tem por objecto todo o seu teor. Mas, como naquela alínea se dispõe, o promotor do procedimento pode exigir especificadamente a menção expressa e instrução documental, no caderno de encargos, de determinados termos e condições.
Revelador e critério inequívoco desse peculiar desígnio é, seguramente, a cominação de exclusão da proposta que não cumprir com esses termos e condições, o que foi o caso da exigência do “Certificado Nível de protecção IK10 dos MUPIs”, mas já não o da previsão da declaração do fabricante comprovando que o concorrente se encontra tecnicamente capacitado para dar suporte e manutenção no território português à solução, durante a vigência do contrato”. Porque o não foi é que se imporia, em princípio, dar uma oportunidade aos concorrentes que não haviam juntado tal declaração, recorrendo ao disposto no artigo 72º nº 3 a) do CCP.
Porém, bastava a falta do certificado - relativamente à qual, essa sim, tinha sido feita, no caderno de encargos, expressa cominação de exclusão da proposta - para se impor a exclusão, com o que estava prejudicado aquele outro procedimento quanto à falta das declarações do fabricante.
O facto de as exigências de certificados sob pena de exclusão se encontrarem disseminadas por uma cláusula do CE muito extensa em nada bole com a semântica da cominação ou com a licitude da exigência, mormente quando, como vimos, se explicita, caso a caso (quanto aos certificados), a cominação da exclusão da proposta no caso de a exigência não vir satisfeita. Evidentemente, era ónus da Recorrente analisar e cumprir meticulosamente as exigências explicitadas no caderno de encargos.
Por fim, diga-se que, atenta a expressa advertência de exclusão da proposta, tão pouco se impunha ao júri o dever de solicitar a junção do certificado em falta, nos termos do nº 3 do artigo 72º do CCP, segundo o qual o Júri deve solicitar aos candidatos (…) que (…) procedam ao suprimento de irregularidades formais(…) que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento à data de apresentação da candidatura ou da proposta o não seja susceptível de modificar o respectivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência”, pelo contrário, tal convite contenderia com a natureza substantiva que é a da exigência de um certificado comprovativo de um
especificação técnica do caderno de encargos, ofenderia o princípio da concorrência, em beneficio injustificado de um concorrente e violaria a auto-vinculação de exclusão da proposta, preconizada no caderno de encargos.
2ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito, violando grosseiramente os princípios procedimentais da Igualdade de tratamento e da concorrência, favorecendo claramente a proposta da CI?
Segundo a Recorrente, a Sentença recorrida sufraga uma decisão que excluiu apenas a proposta da Recorrente quando a proposta da CI também incorria na mesma irregularidade, isto é, também não apresentava esses mesmos documentos; mais, conforme decorreria do doc. 1 junto com as alegações de recurso, a entidade adjudicante convidou a CI a suprir a falta desses documentos, o que não fez com a recorrente, favorecendo, assim, um candidato contra outro.
Antes de mais há que julgar sobre a admissibilidade do tal documento 1.
A recorrente invoca o artigo 651º nº 1 do CPC e alega que a junção só agora se mostra possível, porque foi emitido em 24/2/2026, e necessária, atenta a fundamentação da sentença recorrida, nomeadamente, o facto 6) dos "Factos Provados" e a conclusão que se retirou do mesmo, de que a omissão destas "Declarações de Fabricante exigidas pelo Réu no Caderno de Encargos [...] são fundamento de exclusão da respectiva proposta”.
Recordemos o facto provado 6:
“A Autora, na sua proposta, não incluiu uma Declaração de Fabricante que comprovasse que Autora se encontrava tecnicamente capacitada para dar suporte e manutenção no território português às soluções de Sistemas Digitais de Monitorização de Fluxos Pedonais e de Disponibilização de Rede WiFi para clientes dos bairros, durante a vigência do contrato (…)”.
Recordemos a fundamentação de direito da sentença na parte já acima transcrita:
“Deste modo, estando provado nos autos que a Autora não juntou com a sua proposta o Certificado Nível de protecção IK10 dos MUPIs, assim como não incluiu as Declarações de Fabricante exigidas pelo Réu no Caderno de Encargos, tais omissões são
fundamento de exclusão da respectiva proposta (nos termos dos normativos e doutrina jurisprudencial salientados).”
O documento aparenta ser a impressão de uma mensagem electrónica postada na plataforma Acingov e tem o seguinte teor:
“Assunto: acinGov - Supressão de irregularidades - 2025/300.10.005/806 Procedimentos: 2025/300.10.005/806
Leitura: A mensagem já foi consultada por «AA» em 2026-02-24 16:11:19 Conteúdo: [SCom01...] Lda.
Entidade Adjudicante: Município ...
Adjudicatário: [SCom02...] S.A. Referência de Procedimento: 2025/300.10.005/806 Objecto do Contrato: ...22 - IMPLEMENTAÇÃO DO PROJETO “"A" Digital...”,
NO ÂMBITO DO AVISO N.º ...6-i02/2023 BAIRROS COMERCIAIS DIGITAIS
Conteúdo da notificação:
No âmbito do procedimento 2025/300.10.005/806 da entidade adjudicante Município ..., foi definido um prazo para a supressão das irregularidades identificadas nos documentos de qualificação entregues. com a seguinte fundamentação:
Exmos. Senhores,
Por despacho do Sr. Presidente da Câmara, datado de 24.02.2026, foi concedido ao adjudicatário um prazo adicional de 5 (cinco) dias, a contar da respectiva notificação, para:
a) Apresentação das declarações emitidas pelo(s) fabricante(s), comprovativas de que o subcontratante indicado se encontra tecnicamente capacitado para dar suporte e manutenção no território Português às soluções de sistemas digitais de monitorização de fluxos pedonais e de disponibilização de rede Wi-Fi para clientes dos bairros digitais, durante a vigência do contrato;
b) Apresentação de todos os documentos de habilitação devidamente actualizados, quer do adjudicatário quer do subcontratante.
Com os melhores cumprimentos.”
Tratar-se-ia, assim, de uma notificação à já adjudicatária, aqui CI, para juntar, entre o mais, declarações emitidas pelo(s) fabricante(s), comprovativas de que o subcontratante indicado se encontra tecnicamente capacitado para dar suporte e manutenção no território Português às soluções de sistemas digitais de monitorização de fluxos pedonais e de disponibilização de rede Wi-Fi para clientes dos bairros digitais, durante a vigência do contrato.
Embora seja referida a um subcontratante, não à adjudicatária (a CI NOS), e, portanto, não sirva para provar que também a CI tinha em falta declarações quejandas e
apesar disso a sua proposta não foi excluída, a notificação é útil, do ponto de vista da Recorrente, em face do sobredito e supracitado fundamento da sentença recorrida, pelo que se admite a sua junção com a alegação do recurso.
Passemos agora à discussão da questão.
A Recorrida CI não impugnou o documento. Nem mesmo se opôs à sua junção.
Sustenta, contudo, que a alegação de que tão pouco a proposta da CI teria em falta as sobreditas declarações não só é nova - relativamente à Petição Inicial - como é falsa, conforme se pode ver pela leitura das declarações de fabricantes apresentadas com a sua proposta; e que a apresentação de uma declaração de intenção de subcontratação - em fase de execução contratual - não prejudica nem contradiz a prova da sua capacidade técnica própria para a execução dos serviços.
Com efeito, assim é.
Mas o que importa reter é que a notificação constante do documento ora junto - afinal, referida à habilidade de subcontratantes - não prova que a entidade adjudicante tivesse “deixado passar” uma alegada falta, por parte da CI, de declarações de fabricantes - relativas a si mesma - exigidas pelo caderno de encargos.
Quer dizer, inverificado, que fica, o respectivo pressuposto de facto esfuma-se a alegada discriminação no tratamento.
Tanto basta para a respos a esta questão ser negativa.
3ª Questão
A sentença recorrida violou também os princípios da proporcionalidade, da concorrência, da transparência e da prevalência da substância sobre a forma, ao afastar a proposta economicamente mais vantajosa por um lapso formal facilmente sanável?
Não se tratava de um lapso formal, nem era sanável.
Como decorre do que dissemos a propósito da questão 1ª, tratava-se de uma causa de exclusão sem margem para discricionariedade, uma necessidade decorrente da auto-vinculação do promotor do procedimento mediante regras concursais cuja validade, note-se, não vem posta em causa.
Na verdade, se as peças do procedimento, enquanto regulamentos administrativos, não ofendiam, em si mesmas, os princípios da proporcionalidade, da transparência e da prevalência da substancia sobre a forma, então, tão pouco a decisão da sua correcta interpretação e aplicação pelo tribunal a quo pode bulir com tais princípios.
Pelo exposto, é negativa a resposta a esta derradeira questão.
Conclusão
Das negativas achadas resulta a improcedência do recurso e a improcedência da acção, com a presente fundamentação.
IV - Custas
As custas hão-de ficar a cargo da Recorrente, atento o seu total decaimento (nºs 1 e 2 do artigo 527º do CPC).
V - Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da subsecção de contencioso de contratos públicos da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central em negar provimento ao recurso.
Custas: pela Recorrente, nos termos que antecedem.
Porto, 3/6/2026
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas
Ana Paula Adão Martins |
