Foi constituído Tribunal Arbitral, datado de 11 de Dezembro de 2012, com o objectivo de dirimir o conflito relativo ao contrato de parceria outorgado entre as partes no presente processo, em 8 de Junho de 2009, e formalizado através do “ acordo de accionistas, de cooperação técnica, económica e financeira”.

No processo intentado pelas ora demandadas pretendia-se a “ declaração de incumprimento, por parte do Município de Barcelos, das obrigações para si resultantes do aludido Acordo de Accionistas, de cooperação técnica, económica e financeira, na sequência da celebração do contrato de constituição da sociedade BF, SA e responsabilidade por danos desse mesmo incumprimento.”

O processo arbitral tinha como pedido, que fosse declarada a resolução do contrato de parceria celebrado entre as partes e formalizado na constituição da sociedade BF, SA devendo esta ser dissolvida e liquidada e condenando-se o Município, por força do seu incumprimento do Acordo a pagar às requerentes a quantia total de € 18 389 818, acrescido dos juros…

Subsidiariamente, por enriquecimento ilegítimo, foi solicitado o pagamento da quantia global de € 11 049 317,00.

Em reconvenção veio solicitada a declaração da resolução do Contrato de Parceria celebrado entre as partes, por incumprimento contratual das Autoras reconvindas.

A decisão arbitral determinou a resolução do contrato de parceria celebrado entre as partes, formalizado na constituição da sociedade BF, SA, devendo esta ser dissolvida e liquidada. Mais determinou a condenação do Município a pagar às Demandadas a quantia de € 8 600 000,00 Euros.

Vem o requerente sustentar que ocorreu erro de julgamento nas excepções invocadas uma vez que o Município não era parte nos contratos em causa mas sim a BF, SA, a entidade que deveria ser demandada.

Na decisão arbitral ocorreu violação dos princípios fundamentais referidos no n.º 1 do artigo 30º da Lei da Arbitragem Voluntária, por violação do princípio da igualdade e do contraditório.

Refere o requerente que solicitou perícia à escrita dos requerentes nos termos do artigo 43º do Código Comercial, o que foi indeferido pelo Tribunal arbitral.

Não permitindo a produção de prova o Tribunal fê-lo em comportamento desviante do Princípio da igualdade e do dever do contraditório.

Conclui referindo:

“ Termos em que deverá a presente impugnação ser julgada provada e procedente e consequentemente, ser anulada a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral em 27 de Março de 2014…”

DST, SA, ABB, SA, I... – Construção e Imobiliária SA e Irmãos B... Imobiliária SA vieram deduzir oposição.

Por excepção vêm invocar incompetência deste Tribunal uma vez que o Tribunal para decidir a matéria em causa nos autos, se não tivesse sido constituído o Tribunal Arbitral, seria o Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos e não o Tribunal Administrativo da zona. Assim sendo, não seria este Tribunal o competente para apreciar a presente impugnação.

Também ocorre incompetência do Tribunal em razão da hierarquia.

A presente impugnação apenas pode ter como fundamento o disposto no n.º 3 do artigo 46º da LAV, o que não ocorre manifestamente nos presentes autos. Sustenta mesmo a inadmissibilidade da presente impugnação.

Refere ainda que ocorre abuso de direito e que o requerente litiga com grosseira má-fé.

Conclui solicitando que se deve:

a) Jugar procedente a invocada excepção de incompetência do Tribunal Central Administrativo

b) Indeferir liminarmente o pedido de anulação por falta de fundamento; ou, se assim não for atendido,

c) Julgar totalmente improcedente a presente acção de anulação;

d) Condenar o Autor, como litigante de má-fé, e multa e indemnização.

O requerente respondeu às excepções invocadas pelos requeridos tendo pugnado pela sua improcedência.

O requerente veio com articulado de fls. 208 e sgs, com data de entrada de Junho de 2015, sustentar que ocorreram factos supervenientes e que levariam a que estivesse em causa também a idoneidade do árbitro por si nomeado, razão pela qual para além do alegado na petição inicial, deveria o acórdão ser anulado com fundamento no disposto no ponto IV da alínea a) do n.º 3 do artigo 46º da LAV. Refere que no dia 1 de Julho de 2014 recebeu um email do Dr. BN, com timbre do escritório do sociedade de Advogados PA, MB, PS e Associados, Sociedade de Advogados, sociedade esta que a que pertencia o seu árbitro. O Dr. BN desde 2008 que teria relações com as sociedades DST – DST, SA e da sociedade ABB - ABB, SA. teria entrado na sociedade de advogados em causa em 2013. O facto de pertencer à sociedade de advogados em que exerce também a advocacia o Dr. BN, faz recear pela independência e imparcialidade do seu árbitro.

Em Agosto de 2014 o Município requerente solicitou informações ao seu árbitro sobre as relações existentes com o Dr. BN (fls. 225 dos autos), tendo recebido resposta a 4 de Setembro de 2014 (fls. 227).

Os requeridos vieram responder ao articulado superveniente sustentando que o mesmo não é admissível porque deveria ter sido apresentado na resposta às excepções, uma vez que foi o primeiro articulado após o alegado conhecimento dos factos supervenientes. Vêm ainda sustentar que não procedem as alegações do requerente por manifesta falta de fundamento.

Apreciando desde já este articulado superveniente tem de se concluir que o mesmo não pode proceder.

De acordo com o n.º 6 do artigo 46º da Lei de Arbitragem Voluntária (LAV), as partes têm sessenta dias para solicitar junto do tribunal estadual competente a anulação da decisão arbitral. Ou seja, têm sessenta dias para deduzir os argumentos pelos quais consideram que ocorreu alguma das irregularidades referidas no n.º 3 do referido artigo 46º e que a proceder levam à anulação da decisão recorrida.

Ora, se assim é, se supervenientemente o Réu teve conhecimento de algum facto, ou factos, que posam levar à anulação da decisão, tem que ter o mesmo prazo para a apresentação do articulado em causa. É que a não ser assim então poder-se-ia de dar o caso de que o requerente estaria sempre em tempo para alegar factos supervenientes e que pudessem levar à anulação da decisão arbitral. Ora, não é esta a solução pretendida pela lei. De notar que no caso em apreço o requerente teve conhecimento dos factos supervenientes que vem alegar, como refere, em 31 de Julho de 2014. Em Agosto do mesmo ano pede esclarecimentos ao seu árbitro e recebe os esclarecimentos em Setembro de 2014. Apenas em 3 de Junho de 2015 (fls. 207) vem apresentar articulado superveniente, devendo assim concluir-se, pelas razões expostas, que o mesmo não é admissível.

De acrescentar, no entanto, que, mesmo que assim não fosse, tem de se concluir que não pode proceder a alegação do requerente.

Não se encontra provado, e esta prova teria que resultar por documento, que o Dr. BN seja mandatário das sociedades em causa. Aliás tal facto iria coincidir com o mandato exercido pela Ilustre Mandatária das requeridas. Por outro lado, conforme refere o próprio requerente o Dr. BN entrou na sociedade onde o árbitro do requerente é sócio em 2013, quando o referido árbitro já estava nomeado. A intervenção referida nos autos (doc. n.º 1 – fls. 223 tem a data de 31 de Julho de 2014, quando já tinha ocorrido decisão arbitral). A intervenção do Dr. BN referida pelo requerente, em Julho de 2014, nada tem a ver com o que se encontra a discutir nos autos, mas sim com os fundos do ON2. Por seu lado a intervenção de 2008, teve a ver com a sua qualidade de consultor de empresas parceiras privadas das PPP, como refere o requerente, mas numa fase em que não era sócio da sociedade em causa. Ou seja, não tendo sido alegados outros factos, não se vê que haja qualquer ligação na intervenção do Dr. BN no presente processo que ponha em causa a independência do árbitro nomeado pelo Município de Barcelos, pelo que nunca poderia ser procedente tal alegação.

Pelo exposto não se admite o articulado superveniente de fls. 208 e sgs.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se são procedentes as excepções referentes à incompetência deste Tribunal em razão da matéria e em razão da hierarquia e se ocorre a violação do princípio do contraditório e da igualdade, tendo sido violado, pela decisão recorrida o disposto no artigo 30º b) da LAV.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Considera-se como provada a seguinte matéria de facto:

1. Na sequência de concurso público lançado para o efeito, foi celebrado entre as partes uma Parceria, soba forma de contrato de sociedade, constituída em 18 de Maio de 2009 por escritura pública, pela qual foi constituída a sociedade BF, SA, com um capital social de € 50 000,00 titulado por 50 000 acções sendo as requeridas no seu conjunto titulares de 51% do capital social e o Município requerente detentor de acções correspondente ao restante 49%;

2. Como forma de contratualizar as obrigações decorrentes do concurso Público foi celebrado entre as partes um acordo de accionistas, de cooperação técnica, Económica e Financeira, com data de 8 de Junho de 2009 (fls. 144 e sgs).

3. Consta do Acordo o seguinte: “….26.1 As partes comprometem-se a envidar os seus melhores esforços no sentido de solucionar amigavelmente qualquer dúvida, controvérsia ou questão emergente desse Acordo. 26.2 Tal não sendo possível a questão objecto da divergência será submetida a um tribunal arbitral, que funcionará e decidirá, de acordo com as seguintes regras:…f) o tribunal arbitral poderá decidir segundo a equidade, e as suas decisões terão força vinculativa em relação às partes, que s comprometem a submeter-se ao que for decidido no processo arbitral, independentemente de homologação judicial, não havendo recurso da decisão arbitral...”;

4. Foi constituído Tribunal Arbitral em 11 de Dezembro de 2012, por impulso das sociedades requeridas;

5. Na contestação o requerente tinha requerido que as actuas requeridas fossem notificadas para juntarem aos autos as facturas com fundamento nas quais reclamam o pagamento das verbas correspondentes às obras que teriam efectuado;

6. Na resposta à contestação as requeridas juntaram as facturas como documentos 7 a 11, tendo referido no referido documento “ que as facturas respeitantes aos trabalhos realizados, descritos nos presentes autos, vieram de facto a serem emitidas, e posteriormente anuladas através de notas de crédito”, tendo requerido exame escrita das requeridas, nos temos do disposto no artigo 43º do Código Comercial;

7. Foi realizada Audiência preliminar tendo sido emitido Despacho Saneador onde foi decidido:

“… Com efeito, vimos já que o pedido deduzido pelas Demandantes não se dirige a exigir o cumprimento de prestações a realizar pela sociedade BF, SA. Como sintetizam no artigo 500º da resposta à contestação as demandantes, no essencial, alegam, na presente acção, que o Demandado não cumpriu as obrigações que sobre si alegadamente recairiam de “ (i) adquirir os terrenos alvo de intervenção e integrá-los no domínio privado do Município; (ii) constituir direitos de superfície sobre esses terrenos a favor da sociedade BF, SA e (iii) celebrar com esta contratos de arrendamento sobre os equipamentos advenientes das obras executadas, pagamento as rendas devidas.”. É nisto que se traduz o alegado” incumprimento do ACORDO” em que as Demandantes sustentam o seu pedido de resolução do contrato de parceria formado com o demandado, e correspondente indemnização. Ora, sendo nestes termos que se configura a pretensão dos Demandantes, é manifesta a legitimidade passiva do Demandado na presente acção”…. IV…Em face do alegado o Tribunal considera não haver, pelo menos de momento, fundamento que justifique ordenar a realização de uma perícia dirigida a examinar a escrita das Demandantes…

8. Com data de 27 de Março de 2014 foi proferida decisão arbitral no processo arbitral onde se concluiu: 1.º Declarar a resolução do contrato de parceria celebrado entre as partes e formalizado na constituição da sociedade BF, SA, devendo esta ser dissolvida e liquidada; 2º Condenar o Demandado, segundo critérios de equidade, a pagar às demandantes a quantia de € 8 600 000,00 (oito milhões e seiscentos mil euros), a título de ressarcimento e indemnização pelos custos inerentes à execução dos trabalhos de construção das quatro obras executadas e de outras obras iniciadas e não concluídas, e pelos suprimentos realizados e não reembolsados, e juros correspondentes ao período de tempo decorrido; e a título de ressarcimento dos custos associados ao redimensionamento da estrutura e demais custos suportados pelas Demandastes pelo facto do seu envolvimento na parceria; 3º julgar improcedentes os pedidos indemnizatórios deduzidos pelas Demandantes a título de ressarcimento e indemnização por despesas de carácter operacional alegadamente suportadas por conta da sociedade BF, e por custos alegadamente suportados com estudos e projectos, assim como a título de ressarcimento por lucros cessantes e perdas de ganhos decorrentes do facto de não virem a ser executadas todas as obras inicialmente previstas no âmbito da parceria;

9. Consta da decisão o seguinte: “ 5.1 Pedido de realização de exame da escrita das Demandantes:… Na sequência do Despacho Saneador, o Tribunal oficiou para que a sociedade BF, SA informasse se da sua contabilidade constam as facturas em causa, ou, sendo caso disso, outras que tenham sido reemitidas em sua substituição. A resposta obtida foi afirmativa. Este elemento foi, para o Tribunal, suficiente para esclarecer a questão no sentido de que, efectivamente as facturas em causa constam da contabilidade da BF, SA e que as facturas anuladas por motivo de IVA foram substituídas. Isto foi corroborado pelo depoimento das testemunhas António Magalhães e Domingos Graça. Durante a audiência de julgamento, o demandado pretendeu, entretanto, extrair do depoimento de uma das testemunhas fundamento para abalar a credibilidade da prova documental produzida, tendo vindo, nesse sentido, a juntar dois documentos e a requerer a audição de mais duas testemunhas. Essa pretensão foi, no entanto, indeferida pelo Tribunal, por considerar que, tendo as testemunhas em causa sido oferecidas pelo demandado, ….O Tribunal considerou, assim, provado o alegado pelas Demandantes, de que as facturas juntas como documentos 7 a 11 com a resposta à contestação, estão devidamente contabilizadas na sociedade BF, e que as facturas emitidas pela Requerente ABB que foram objecto de emissão de notas de crédito por forma a validar o seu correcto e adequado regime de IVA, foram posteriormente reemitidas e entregues na referida sociedade. E, portanto, que não havia fundamento que justificasse ordenar a realização de uma perícia dirigida a examinar a escrita das Demandantes;

10. Com data de 6 de Junho de 2014 reuniu-se a Assembleia Geral da sociedade BF, SA, tendo-se sido decidido pela dissolução, liquidação e partilha dos bens da BF, SA (fls. 137 e sgs).

1. De Direito

I- Os requeridos vêm, como excepção, invocar a Incompetência dos Tribunais Administrativos para dirimir o presente conflito. Referem que nos termos do n.º 2 do artigo 46º da LAV o pedido de anulação da decisão arbitral deve ser intentado no tribunal estadual competente. Ou seja, para dirimir o presente conflito será competente o Tribunal que seria competente para dirimir o conflito caso não existisse convenção arbitral. Como estamos perante um acção em que a causa de pedir é um acordo celebrado entre o Município de Barcelos e quatro entidades privadas, que fundaram uma sociedade de direito privado e em que o Município tem participação minoritária no capital social, a competência para apreciar questões relacionadas com a execução deste contrato serão os tribunais judiciais e não os tribunais administrativos. Não estamos perante nenhuma relação jurídico-administrativa.
O requerente na resposta às excepções vem sustentar que os tribunais competentes para apreciar o presente litígio serão os administrativos uma vez que está em causa um acordo referente a uma parceria público-privada constituída a através do recurso a concurso público.

Vejamos.
Nos termos dos artºs 211º, nº 1, da CRP, 40°, n° 1, da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto (LOSJ) e 64º do CPC são da competência dos Tribunais Judiciais todas as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.
O ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), aprovado pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n° 107-D/2003, de 31 de Dezembro (alterada recentemente pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) vem elencar, genericamente, no seu artigo 4º a competência dos tribunais administrativos, referindo no seu n.º 1 os tipos de litígios cujo objecto os insere na esfera de competência da justiça administrativa, e nos nºs 2 e 3 os litígios que estarão excluídos.
Nos termos da alínea e) do artigo 4º do ETAF é submetido à jurisdição administrativa a apreciação de litígios respeitantes a questões relativas (…) à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
No caso em apreço estamos perante a celebração de um acordo de accionistas, de corporação técnica, económica e financeira que tem por objecto, entre outras questões: a) a regulação das relações entre as partes para a cooperação recíproca e implementação de uma parceria tendo por objecto a realização e manutenção de equipamentos… Ou seja, estamos perante uma parceria público – privada, estabelecida entre o Município de Barcelos e quatro empresas privadas. Esta parceira resultou de um concurso público pré-contratual, como se vê do artigo 1º da matéria de facto dada como privada, que tinha como finalidade “ a constituição de parceira público privada para a concepção, construção, instalação, recuperação/reabilitação, reconversão, adaptação, financiamento e conservação de equipamentos e infra-estruturas de interesse municipal.
Ora, tendo o processo de formação do contrato sido submetida a normas de direito públicas, como é o caso, nos temos da alínea e) do artigo 4º já citado, a competência para as questões relativas à execução destes contratos pertence aos tribunais administrativos. Ou seja, mesmo que o contrato seja privado, desde que a sua formação se tenha submetido a nomas do direito público, a competência para apreciar a respectiva execução pertence aos tribunais administrativos.
Ver, neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, pág. 50 quando refere: “ O que é relevante, nessa matéria, para determinar o âmbito «contratual» da jurisdição administrativa, continua a ser a natureza jurídica do procedimento que antecedeu- ou que devia ou podia ter antecedido- a sua celebração, e não a própria natureza do contrato. Se se trata de um procedimento administrativo, a jurisdição competente para conhecer da interpretação, validade e execução (incluindo a modificação, responsabilidade e extinção) do próprio contrato celebrado na sua sequência – independentemente de ele ser um contrato administrativo ou de direito privado – é a jurisdição administrativa”

Ver no mesmo sentido Acórdão do TCA sul proc. n.º 03721/08, de 12-02-2009, quando refere:

4. O facto de a lei submeter o respectivo processo de formação a normas de direito público determina a submissão do próprio contrato, pese embora de natureza privada, à jurisdição administrativa - artº 4º nº 1 e) do ETAF.

E ainda Acórdão do Tribunal de Conflitos n.º 048/14, de 22-04-2015 quando refere:
Compete à jurisdição administrativa, ex vi do disposto na alínea e) do n.º 1, do artigo 4.º do ETAF, o conhecimento de acções em que as dívidas hospitalares cujo pagamento é reclamado têm como fonte contratos que foram submetidos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
Refere-se no discurso fundamentador deste Acórdão que reproduzimos por esclarecedor:
“independentemente das considerações que possam ser feitas sobre o conteúdo do contrato de gestão em causa, é conveniente sublinhar que o mesmo foi submetido a um procedimento pré-contratual específico, regulado por normas constantes de diploma legislativo. Interessa, então, para o efeito, convocar a alínea e) do n.º 1, do artigo 4.º do ETAF, que assim determina: “1 – Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto: (…) e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público” (itálico nosso). O caso dos autos cai, assim, no âmbito da referida alínea e) do n.º 1, do artigo 4.º do ETAF. Como se extrai do Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 11.03.11, Proc. n.º 028/09, que é citado pelo também Acórdão do Tribunal de Conflitos, de 16.02.12, Proc. n.º 021/11, que agora transcrevemos, “essa disposição do ETAF «abstrai da natureza das normas que materialmente regulam o contrato, colocando-o na órbita dos tribunais administrativos, desde que a lei preveja a possibilidade da sua submissão a um procedimento pré-contratual de direito público. O acento tónico indiciador da natureza administrativa da relação jurídica é aqui colocado, não no conteúdo do contrato, nem na qualidade das partes, mas nas regras de procedimento pré-contratuais potencialmente aplicáveis». No mesmo sentido pronunciam-se Mário Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha quando afirmam: «Sem prejuízo de outros casos que possam resultar de legislação especial, inscreve-se ainda nas competências dos tribunais administrativos, por força do art. 4.º, n.º 1 – que, deste modo, amplia o âmbito da jurisdição administrativa (…) a apreciação de litígios: b) relativos à interpretação, validade e execução de qualquer tipo de contratos, desde que haja lei especial que diga que esse tipo específico de contrato (ou que um contrato com esse objecto) deve ser obrigatoriamente precedido (ou pode sê-lo) de um procedimento pré-contratual (concurso público, concurso limitado, negociação ou ajuste directo) regulado por normas de direito público (art. 4.º, n.º 1, alínea e), segunda parte) (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2007, p. 20)”. Em edição posterior do seu Comentário, os mesmos autores referem o seguinte: “Merece relevância autónoma o regime aplicável em matéria de contratos. Com efeito, parece dever entender-se que o âmbito dos litígios em matéria contratual, relativos à interpretação, validade ou execução de contratos, que estão submetidos à apreciação dos tribunais administrativos, tal como ele resulta delimitado pelas alíneas e) e f) do n.º 1, do artigo 4.º do ETAF, pode ser desdobrado em dois grandes grupos: a) os contratos públicos, que, independentemente da sua designação e natureza, são celebrados pelas entidades adjudicantes a que se refere o CCP e cujo procedimento de formação está sujeito a um regime de direito público: é o que resulta da previsão da alínea e) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF, que compreende a situação dos contratos administrativos previstos na alínea d) do n.º 6 do artigo 1.º do CCP, mas não se esgota nela, porque se estende a todos os contratos submetidos a regras pré-contratuais públicas, independentemente da natureza das prestações que eles possam ter por objecto” (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2010, p. 23
Assim sendo, pelo exposto, tem de se concluir que os Tribunais Administrativos são competentes, nos termos do disposto na alínea e) do n.º 1, do artigo 4.º do ETAF, para conhecer das acções referentes à execução de um contrato celebrado no âmbito de uma parceria público-privada outorgada através de um acordo que foi submetido a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
Improcede assim esta excepção invocada

II- Referem ainda os requeridos que a serem competentes os Tribunais Administrativos para dirimirem o presente conflito, não será competente para esta acção o Tribunal Central Administrativo mas sim o TAF de Braga. Sustentam que o n.º1 alínea b) do artigo 37º do ETAF, apenas se refere à competência dos Tribunais Centrais Administrativos para apreciar os recursos das decisões proferidas pelo Tribunal Arbitral. No caso dos autos não estaremos perante um recurso mas sim perante um pedido de anulação da decisão arbitral.
De acordo com o artigo 59º, n.º 2, da Lei de Arbitragem Voluntária: “ relativamente a litígios que, segundo o direito português, estejam compreendidos na esfera da jurisdição dos tribunais administrativos, a competência para decidir sobre matérias referidas nalguma das alíneas do n.º 1 do presente artigo, pertence o Tribunal Central Administrativo em cuja circunscrição se situe o local da arbitragem…”.
Por seu lado no n.º 1 alínea g) do mesmo artigo refere-se a“ impugnação da sentença final proferida pelo tribunal arbitral, de acordo com o artigo 46º-. “ Ou seja, pertence dos Tribunais Centras Administrativos, por força da remissão do n.º 2 do artigo 59º da LAV a competência para apreciar as impugnações das decisões arbitrais.
A lei de Arbitragem é uma lei especial que atribui competência aos Tribunais Centrais Administrativos para conhecimento destes conflitos, apesar de no ETAF, como refere o Requerente, apenas se referir a recursos. O artigo 37º do ETAF ao referir-se aos recursos não pretende restringir o seu âmbito de aplicação apenas aos recursos propriamente ditos como constam da Lei da arbitragem, mas está a abranger todas as formas de reacção possíveis às decisões arbitrais.
Improcede assim também esta excepção.

III- No que se refere ao mérito da presente impugnação verifica-se que o requerente vem sustentar que ocorre ilegitimidade quer activa quer passiva, tendo o Tribunal arbitral errado ao não julgar procedentes estas excepções. Sustenta, ainda, que ocorre violação do princípio daa igualdade das partes e do contraditório por não se ter procedido a perícia à escrita das ora requeridas.
De acordo com o artigo 46º n.º 3 da LAV a sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente pelas razões referidas no referido n.º 3.
Por seu lado, refere o n.º 4 do referido artigo que: “ se uma parte, sabendo que não foi respeitada uma das disposições da presente lei que as partes podem derrogar ou uma qualquer condição enunciada na convenção de arbitragem, prosseguir apesar disso a arbitragem sem deduzir de imediato ou, se houver prazo para esse efeito, nesse prazo, considera-se que renunciou ao direito de impugnar, com tal fundamento, a sentença arbitral”.
Refere ainda o n.º 9 do referido artigo que: “ o tribunal estadual que anule a sentença arbitral não pode conhecer do mérito da questão ou questões por aquela decididas, devendo tais questões, se alguma das partes o pretender, ser submetidas a outro tribunal arbitral para serem decididas.”
Ou seja, a anulação de uma decisão arbitral apenas pode ocorrer se verificar alguma das circunstâncias referidas no n.º 3 do artigo 46º, sendo esta enumeração taxativa. Esta conclusão retira-se pelo facto de no n.º 3 se utilizar o vocábulo só para referir que a sentença arbitral só pode ser anulada se ocorrer alguma das circunstâncias referidas. E, neste caso, refere o n.º4, se a parte, podendo, não deduziu de imediato ou no prazo para o efeito, oposição relativamente às questões que considera que foram desrespeitadas.
No entanto, nunca o tribunal estadual pode conhecer do mérito da questão. Apenas pode proceder à anulação da decisão arbitral (n.º 9 do artigo 46º). Na verdade as questões enunciadas no referido n.º 3 são exclusivamente processuais não tendo a ver com o mérito da questão a decidir.

Ver, neste sentido, Acórdão do STJ ainda que quanto à anterior Lei de arbitragem voluntária quando refere:

Proc.º 06B2366, de 24/10/2006, “I - Lícita, como decorre do art. 29º, nº 1º, LAV., a renúncia aos recursos, fica, nesse caso, vedada às partes a discussão em juízo do mérito ou demérito da decisão final dos árbitros e, assim, da legalidade ou correcção não apenas dessa decisão, como das interlocutórias que nela tenham influído. II - Em tal caso, as decisões dos árbitros só podem ser atacadas, em acção de anulação, com fundamento nalgum dos vícios taxativamente indicados no art.27º, nº1º, LAV, ou por meio dos embargos a que aludem os arts.31º LAV e 814º CPC. III - Na acção de anulação, necessária e estritamente assente nas causas de pedir, típicas e únicas, indicadas no art. 27º, nº 1º, LAV, não é permitido censurar ou sindicar a legalidade ou mérito da decisão final, nem das decisões interlocutórias proferidas ao longo do processo que nela tenham influído, pois, a ter ocorrido ilegalidade, isso mesmo constituiria o fundamento dos recursos a que as partes renunciaram.” (sublinhados nossos).

E ainda, no mesmo sentido, vide o Acórdão do STJ, sob nº 3442/07.7TBVLG.P1.S1, datado de 07/06/2011, nos termos do qual, “1 – Acontecida renúncia aos recursos com amparo no disposto no artº. 29º nº 1 da Lei nº 31/86, de 29 de Agosto (LAV), veda aquela às partes a discussão em juízo do mérito ou demérito da decisão final dos árbitros e das decisões interlocutórias que naquela tenham influído. 2 – Havida renúncia aos recursos, as decisões dos árbitros tão só podem ser atacadas em acção de anulação com fundamento nalgum dos vícios taxativamente indicados no artº 27º nº 1 da LAV, ou por meio de oposição à execução, de acordo com o plasmado no artº. 815º do CPC.”

No caso dos autos vem o requerente introduzir, em primeiro lugar a questão a legitimidade das partes.

No elenco do referido n.º 3 do artigo 46º não vem referida a apreciação das excepções invocadas no processo arbitral. Como já referimos as questões que o Tribunal pode conhecer em processo de anulação estão taxativamente referidas no n.º 3 do artigo 46º, não constando do mesmo o conhecimento das excepções. Ou seja, não pode este Tribunal sindicar a decisão recorrida quanto às excepções conhecidas uma vez que lhe está vedado tal conhecimento. Era estarmos a entrar no mérito da acção.

Ver neste sentido Acórdão do TRP Proc. 207/12.8YRPRT, de 05-11-2012, quando refere: I - A decisão arbitral que julgou extemporânea a contestação ou ilegítima uma parte só pode ser impugnada judicialmente pelo vencido com o recurso que interpuser da decisão final.
De acrescentar ainda que as excepções em causa foram conhecidas no despacho saneador não tendo o requerente deduzido de imediata oposição às mesmas nos termos do n.º 4 do artigo 46º para agora poder vir a impugná-las.

III- Refere ainda o requerente, recorrendo à alínea ii) do n.º 3 do artigo 46º, que ocorreu violação dos princípios fundamentais referidos no n.º 1 do artigo 30º. Ou seja, teria ocorrido violação do princípio da igualdade e do contraditório por ter sido negado a realização da perícia à escrita das requeridas.
Refere o artigo 30º, n.º 1, alínea b), da LAV que as partes são tratadas com igualdade, referindo a alínea c) que em todas as fases do processo é garantido o princípio do contraditório.
O princípio do contraditório vem desde logo referido no artigo 3º n.º 3 do CPC, quando refere que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito decidir questões de direito ou de facto, sem que as partes tenham a possibilidade de o fazer.
O princípio do contraditório, como refere Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág.46-47, “ possui um conteúdo multifacetado: ele atribui à parte não só o direito ao conhecimento de que contra ela foi proposta uma acção ou requerida uma providência e, portanto, um direito à audição, antes de ser tomada qualquer decisão, mas também um direito a conhecer todas as condutas assumidas pela contraparte e a tomar posição sobre elas, ou seja, um direito de resposta.
Menciona o Acórdão do STJ, proc. n.º 07P3630 de 07-11-2007 que: V - O princípio do contraditório – com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP – impõe que seja dada oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, designadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação. V - A construção da verdadeira autonomia substancial do princípio do contraditório leva a que seja concebido e integrado como princípio ou direito de audiência, dando «oportunidade a todo o participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo» (cf. idem, pág. 153).

Por seu lado o princípio da igualdade das partes vem consagrado no artigo 4º do CPC quando refere: o tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.
Menciona Miguel Teixeira de Sousa in, obra citada, pág. 42, sobre este princípio que: ambas as partes devem possuir os mesmos poderes, direitos, ónus e deveres, isto é, cada uma delas deve situar-se numa posição de plena igualdade perante a outra e mabas devem ser iguais perante o tribunal.
Como se refere no Acórdão do STJ proc. n.º 04A1417 de 18-05-2004, IV- O princípio da igualdade processual das partes significa que são iguais em direitos, deveres, poderes e ónus, estando colocadas em perfeita paridade de condições e gozando de idênticas possibilidades de obter a justiça que lhes seja devida.
Analisando agora a nossa situação concreta, tendo sempre em atenção que o n.º 3, alínea i) do artigo 46 da LAV, refere que só serão relevantes a violação dos princípios que tenham tido influência decisiva no processo, verificamos que o requerente vem invocar que foi indeferido o seu pedido de perícia à escrita dos ora requeridos, o que violaria o princípio a igualdade das partes e do contraditório.
Não vemos porquê.
Na sua contestação o requerente veio solicitar que os requeridos juntassem aos autos as facturas referentes às obras que teriam efectuado.
Os requeridos vieram juntar as facturas, como documentos 7 a 11.
Veio, no entanto, o requerente referir que as facturas em causa teriam sido emitidas mas anuladas através de notas de crédito, por motivos de IVA. Nestas circunstâncias veio requerer exame à escrita dos requeridos. Estes, na sua resposta vieram sustentar que, de facto, as facturas tinham sido reemitidas por forma a estarem correctas, tendo em atenção o regime de IVA aplicável.
O Tribunal arbitral decidiu, no saneador, que não haveria motivo que justificasse a realização da perícia, remetendo para final da audiência posição sobre o assunto.
Na audiência e tendo em atenção a prova feita, nomeadamente a testemunhal, o Tribunal Arbitral considerou que se encontrava esclarecido sobre o assunto e indeferiu a realização da perícia.
O requerente vem sustentar que este indeferimento violou o princípio da igualdade e do contraditório.
No que se refere ao princípio do contraditório é um facto indesmentível que o requerente teve oportunidade de se pronunciar sempre sobre as facturas emitidas e requerido o que muito bem entendesse. Ou seja, não pode vir argumentar que não foi ouvido sobre a questão em apreço.
No que se refere ao princípio da igualdade, não vemos como possa o mesmo ter sido violado. As partes tiverem a mesma oportunidade de discutir os meios de prova e pronunciaram-se sobre os mesmos. Não é pelo facto de, fundadamente, se ter indeferido um meio de prova, como seja o pericial, que se pode concluir que foi violado o princípio da igualdade das partes. Chegados a esta conclusão então não estava na disponibilidade do tribunal deferir ou indeferir os meios de prova. Estes teriam que ser sempre admitidos. Ora, esta é uma conclusão que não pode ser admitida até pelo absurdo da mesma. Desde que fundadamente se indefira um qualquer meio de prova, a não ser que ocorra uma qualquer erro de julgamento, por se dever concluir que tal meio prova era essencial a provar determinado facto, esse indeferimento não pode ser considerado como violador do princípio da igualdade das partes. As partes solicitaram os meios de prova que muito bem entenderam e tiveram liberdade para o fazer. Indeferir um desses meios de prova não é, por si só, idóneo a que se possa considerar que foi violado o princípio da igualdade das partes.
Por seu lado, como já referimos, no caso em apreço, a decisão arbitral determinou a indemnização a pagar pelo requerente através da equidade. Ou seja, as facturas em causa, apesar de relevantes, porque foram um ponto de partida para a decisão, não podem ser consideradas como a única fonte em que os árbitros se fundamentaram para decidirem como decidiram. Aliás, é referido na decisão arbitral que se consideram os montantes referidos nas facturas excessivos. Ou seja, o indeferimento da perícia, até porque as facturas não foram elemento decisivo e único para a decisão da causa, não pode acarretar eventual violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, até porque esse indeferimento não pode ser associado a uma eventual influência decisiva na causa.

Como se disse no Acórdão do STJ, sob nº 06B3359, de 03/05/2007, “Só a violação dos princípios de igualdade de tratamentos das partes, citação do demandado para se defender, estrita observância do princípio do contraditório, audição das partes antes de proferida a decisão final (ínsitos no art.16º da LAV), e não a simples violação ou “descumprimento” de quaisquer preceitos do direito processual civil, pode conduzir à anulação da decisão arbitral. E mesmo assim – art. 27º, nº1, al. c) da LAV apenas se tal violação tiver tido influência decisiva na resolução do litígio.”

No sentido do agora decidido e sobre as questões ora em análise ver acórdão do ver Acórdão. TCA SUL proc. n.º 01570/06, de 12-09-2013, quando refere:

VIII – Embora se possa entender que o princípio do contraditório e o princípio da igualdade das partes sejam uma emanação do princípio constitucional da igualdade, reflectidos no disposto nos artºs. 3º e 3º-A, do CPC, os mesmos não se confundem, tendo âmbitos normativos diferentes. IX – Tal distinção e autonomia conceitual foi assumida nas várias alíneas do artº 16º da LAV, as quais traduzem o elenco dos princípios fundamentais a observar nos trâmites processuais da arbitragem, sendo o princípio da igualdade das partes previsto na sua alínea a) e o do contraditório consagrado na sua alínea c).
X – Nos termos da alínea c), do nº 1 do artº 27º da LAV, releva como fundamento de anulação da decisão arbitral, ter existido no processo a violação dos princípios referidos no artigo 16º, de entre os quais, o da igualdade das partes, “com influência decisiva na resolução do litígio”, o que tem o significado de na citada causa de anulação da decisão arbitral não caber qualquer violação, mas apenas a que influa decisivamente na resolução do litígio.
XI – O princípio da igualdade de tratamento das partes ao longo da tramitação do processo arbitral pretende que sejam dadas iguais oportunidades às partes, designadamente, quanto aos meios de defesa, exigindo que as partes possuam os mesmos poderes, direitos, ónus e deveres, situando-se cada parte numa posição de plena igualdade perante a outra e ambas sejam tratadas de igual modo pelo Tribunal.
XII – Visando o princípio da igualdade do tratamento das partes alcançar a igualdade entre as partes determinada pela lei processual, nem sempre é possível assegurar essa igualdade, por a posição processual das partes ser, em muitos aspectos, processualmente distinta, não sendo possível assegurar sempre a igualdade substancial entre as partes.
Concluindo, o indeferimento da realização e uma prova pericial, não é só por si meio idóneo para que se possa considerar que tenha sido violado o princípio do contraditório e da igualdade das partes.

IV- Vêm os requeridos sustentar que o requerente litiga com manifesto abuso de direito e má-fé.
O abuso de direito, nos termos do artigo 334º do CC, traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. O abuso do direito pressupõe a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal), constituindo o seu carácter típico no facto de o seu titular na utilização que faz de tal poder contido na estrutura do direito realiza a prossecução de um interesse que exorbita o fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in: "Código Civil Anotado", 4.ª edição revista e actualizada, vol. I, pág. 300, nota 7). Nas palavras de Vaz Serra constitui o mesmo uma “clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante" (in: BMJ n.º 85, pág. 253).
Os requeridos vêm sustentar que ocorre abuso de direito uma vez que os requerentes já decidiram pela dissolução da BF, SA, uma das conclusões da decisão sobre a impugnação. Assim sendo, referem, não pode o requerente pretender que se considere válida a decisão para fundamentar a dissolução da sociedade e não válida para fundamentar a indemnização, o que agora está em causa.
Ora, não pode ser considerado abuso de direito a utilização de um meio processual que a lei permite para por em crise determinada decisão. O requerente não concorda com a decisão arbitral e vem utilizar os meios que lei lhe dá para contrariar essa decisão. Não é pelo facto de ter executado, desde logo, uma parte da decisão que o inibe de propor a anulação sobre a outra questão a decidir. Estamos perante questões autónomas e que podem ter decisões diferentes.
De notar ainda que o requerente apenas soube de forma definitiva que a realização da perícia que solicitou tinha sido indeferia pela decisão final. Não poderia até lá colocar em causa tal decisão, uma vez que no saneador se tinha remetido para a decisão final tal questão.
Ou seja, nada obsta a que o requerente possa utilizar os meios contenciosos ao seu alcance para colocar em crise uma decisão que acha injusta, e dentro dos prazos legais, não ocorrendo assim abuso de direito.
Pelas mesmas razões não se pode concluir que tenha litigado com ma-fé.
Diz-se litigante de má-fé aquele que com dolo ou negligência grave tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa, tiver praticado omissão grave do dever de cooperação, e tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim [...] de protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão – alíneas do nº2 do artigo 542º do CPC. Como se refere no acórdão deste Tribunal Proc. n.º 01657/08.0BEBRG, de 30-04-2009, “ A este propósito, ALBERTO DOS REIS costumava caracterizar as lides, com referência à respectiva conduta do litigante, como lides cautelosas, lides simplesmente imprudentes, lides temerárias e lides dolosas – Código de Processo Civil Anotado, volume II, páginas 254 e seguintes. Apenas esta última parece caber no conceito legal de litigância de má-fé, embora a atitude dolosa [dolo directo, necessário, ou eventual] deva ser estendida até ao ponto de abranger a negligência grave, que convive paredes-meias, como é sabido, com o dolo eventual. Vem sendo este, também, o entendimento do STA, para quem a condenação por litigância de má-fé pressupõe a existência de dolo, não bastando uma lide ousada ou uma conduta meramente culposa, sendo que tal conduta é sancionada apenas naqueles casos em que as partes [tendo agido com dolo ou negligência grosseira] tenham incorrido nalguma das interacções tipificadas nas alíneas do artigo 456º do CPC – ver, neste sentido, AC STA de 18.10.00, Rº46.505, AC STA de 26.09.2002, Rº0987/02. Ver, ainda, quanto ao STJ, AC de 11.04.2000, Rº212/00, AC de 20.03.2001, Rº01A3692, e AC de 02.06.2003, Rº04S004.
Tendo nós concluído que o requerente utilizou com a presente acção de impugnação os meios que a lei lhe dá para colocar em crise uma decisão sobre a qual não concorda, não podemos concluir que tenha usado de má-fé na sua conduta.
Assim sendo, e em conclusão, analisados os vícios assacados à decisão recorrida, verifica-se que não pode proceder a presente impugnação pelo que é de confirmar a decisão arbitral

2. Decisão

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, em julgar improcedente a presente impugnação de decisão arbitral.
Custas pelo impugnante.

Notifique

Porto, 17 de Junho de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco