Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00562/18.6BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/25/2019

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR.

Sumário:	I) – Julgado verificado o fumus boni iuris, a situação e facto consumado, e se nada emerge que se oponha em sede de ponderação de interesses, reúnem-se condições ao êxito da tutela cautelar, segundo o que é de critério geral. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	JRAPL
Recorrido 1:	Força Aérea
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento cautelar não especificado - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento ao recurso Revogar a decisão recorrida Julgar procedente o pedido


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

JRAPL (Rua A…, 3000-059 Coimbra) interpõe recurso da sentença do TAF de Coimbra, que, julgou improcedente processo cautelar, absolvendo a Força Aérea do pedido.

O recorrente conclui:
I. Ao contrário do que considerou a douta sentença recorrida, que o despacho que determinou que o Recorrente não poderia ser mandado apresentar ao Curso de Formação de Inspetores Estagiários da Polícia Judiciária incorreu, efetivamente, no vício de violação de lei por violação dos artigos 126º, nº 2, do Decreto-Lei nº 275-A/2000, de 9 de novembro;
II. A comissão de serviço extraordinária encontrava-se regulada no Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de dezembro, que foi revogado pela Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, Lei por sua vez revogada pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de junho (com exceção dos artigos 88º a 115º).
Desapareceu, por isso, do ordenamento jurídico português, a figura da comissão de serviço extraordinária, passando a existir apenas a comissão de serviço, prevista no artigo 9º da LGTFP;
III. Porém, de acordo com o artigo 41º, alínea b), subalínea i), da Lei nº 35/2014, de 20 de junho, «1 - Sem prejuízo da revisão que deva ter lugar nos termos legalmente previstos, mantêm-se as carreiras que ainda não tenham sido objeto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e as de corpos especiais, bem como a integração dos respetivos trabalhadores, sendo que: b) Até ao início de vigência da revisão: i) As carreiras em causa regem-se pelas disposições normativas aplicáveis em 31 de dezembro de 2008, com as alterações decorrentes dos artigos 156.º a 158.º, 166.º e 167.º da LTFP e 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, na redação atual»;
IV. Este preceito é, ainda, salvaguardado pelo artigo 41º, nº 5, da mesma Lei, o que significa que o regime do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de dezembro, que ainda se encontrava em vigor em 31 de dezembro de 2008, se aplica às carreiras especiais, mormente à carreira especial de Inspetor da Polícia Judiciária;
V. A circunstância de os militares terem um estatuto específico não, impede, porém, ao contrário do que sustenta a douta sentença, que não possam os militares abrangidos por este Estatuto serem nomeados em comissão de serviço, ao abrigo de um diferente Estatuto, também especial, ao abrigo do qual concorrem;
VI. A ressalva de legislação especial, que oportunamente a douta sentença recorrida não menciona, é feita pelo próprio EMFAR, que determina, no seu artigo 148º, que «O disposto nos artigos 144.º a 147.º [que regulam a comissão normal, comissão especial, desempenho de cargos e exercício de funções fora da estrutura orgânica das Forças Armadas e cargos e funções no MDN] não prejudica o estabelecido em legislação especial ou própria» (o sublinhado é nosso);
VII. Mesmo que assim não se entendesse, sem conceder, sempre teria de considerar-se que, o tratamento da norma prevista no artigo 126º da Lei Orgânica da Polícia Judiciária à luz da legislação atualmente em vigor, ou seja, à luz da LGTFP, ainda que tal Lei não seja aplicável aos militares das Forças Armadas, por força do disposto no nº 2 do artigo 2º, tal não prejudica, como refere a mesma disposição na parte final, a aplicação do disposto nas alíneas a) a e) do nº 1 do artigo 8º, nem os princípios aplicáveis ao vínculo de emprego público, nomeadamente, a da continuidade do exercício de funções públicas;
VIII. Nessa medida, tendo o Recorrente vínculo de emprego público, poderia frequentar o Curso de Formação de Inspetores da Polícia Judiciária, em regime de comissão de serviço, não lhe sendo exigível que requeresse, para tanto, o abate aos quadros das Forças Armadas ou a comissão especial (sujeita a uma avaliação discricionária do Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas);
IX. E não é defensável que o Recorrente fosse obrigado a requerer uma comissão especial, nos termos do disposto no artigo 146º, nº 1, do EMFAR, porquanto o próprio artigo 148º ressalva que «o disposto nos artigos 144º a 147º não prejudica o estabelecido em legislação própria ou especial», sendo, precisamente, a Lei Orgânica da Polícia Judiciária uma norma especial, que não pressupõe qualquer autorização do ‘serviço de origem’;
X. O princípio da continuidade de funções não permite a interpretação segundo a qual o Recorrente, para frequentar o curso, era obrigado a pedir a rescisão do contrato (no Regime de Contrato) ou o abate ao quadro (no Quadro Permanente);
XI. A douta sentença recorrida incorre, ainda, em erro de julgamento ao considerar que o ato a impugnar não sofre ainda do vício de violação dos princípios da boa-fé, segurança jurídica e proteção da confiança, constitucionalmente previstos nos artigos 2º, 9º e 266º da CRP e artigo 10º do CPA, pois a circunstância de o Recorrente ter solicitado e obtido a respetiva autorização para frequência do Estágio criou no mesmo uma expectativa juridicamente tutelada de que as suas vagas não iriam ser alvo de corte;
XII. Pelo que, depois de ter sido autorizada a frequência, e depois de ter passado todas as prova, ver-se impossibilitado de frequentar o curso foi e é altamente penalizador;
XIII. A interpretação da douta sentença recorrida no sentido de que não foi obtida autorização para frequência do curso, mas apenas para concorrer ao concurso, e por isso não foram violados os princípios, é, salvo o devido respeito, errada, na medida em que não se percebe que o Recorrente seja autorizado a concorrer ao concurso, mas já não autorizado a frequentar o curso correspondente, pois não existem dúvidas de que quem tem intenção de candidatar-se a determinado concurso pretende, naturalmente, ingressar no mesmo caso fique classificado para tal;
XIV. A interpretação da douta sentença de que a frequência do curso exigiria um segundo pedido autorizativo é manifestamente contrária ao princípio da boa administração, plasmado no artigo 5º do Código de Procedimento Administrativo, que determina, no seu nº 1 que «A Administração Púbica deve pautar.se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade», mais determinando o nº 2 que «para efeitos do número anterior, a Administração Pública deve ser organizada de modo a aproximar os serviços das populações e de forma não burocratizada».

O recorrida contra-alegou, concluindo:
A) Bem andou a Sentença recorrida ao entender que é manifesto que falece total e inequivocamente o fumus boni iuris, da pretensão do Requerente ora Recorrente.
B) Resulta expressamente do n.º 2 do artigo 2.º da LTFP que não são aplicáveis aos militares dos QP, para o que aqui interessa, o artigo 9.º (Comissão de serviço), nem os artigos 92.º a 100.º (Mobilidade), nem ainda os artigos 241.º a 244.º (Cedência de interesse público), todos da mesma Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
C) E também não é aplicável ao Recorrente o artigo 41.º da LTFP, pela razão simples que as carreiras dos militares das Forças Armadas foram objecto de revisão na sequência da publicação da Lei n.º 35/2014, tendo o Estatuto dos Militares das Forças Armadas sido aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015.
D) A Polícia Judiciária é um corpo superior de polícia criminal – cf. Lei n.º 37/2008, com as alterações subsequentes – que não integra a estrutura da defesa nacional definida na Lei da Defesa Nacional, nem a estrutura orgânica das Forças Armadas.
E) Da conjugação da natureza da Polícia Judiciária com os artigos 143.º, 144.º e 145.º do EMFAR decorre que o Recorrente nunca poderia ir exercer funções na Polícia Judiciária em comissão normal, uma vez que, reconhecidamente, o exercício de funções pretendido não constitui desempenho de cargos e exercício de funções na estrutura da defesa nacional, nem desempenho de cargos e exercício de funções militares fora da estrutura da defesa nacional.
F) O TEN G/TINF 13…8-G JL nunca requereu ao General CEMFA o que quer fosse para efeitos da frequência do 41.º Curso de Formação de Inspectores Estagiários da Polícia Judiciária.
G) Razão pela qual, nem o General CEMFA teve qualquer possibilidade de manifestar o entendimento da FAP sobre tal frequência, nem o Ministro da Defesa Nacional teve oportunidade de decidir o que quer que fosse sobre o assunto, em cumprimento do estatuído no artigo 146.º do EMFAR.
H) O artigo 126.º da Lei Orgânica da Polícia Judiciária não afasta a aplicação do disposto no artigo 146.º do EMFAR, porque como regime especial “terceiro” é inaplicável aos militares
I) A aplicação do artigo 146.º do EMFAR não é afastada pelo artigo 148.º do mesmo Estatuto, uma vez que sendo esta disposição constitutiva de um regime especial reporta-se a segmentos definidos como especiais no universo dos militares das Forças Armadas.
J) Nos termos do n.º 2 do artigo 2.º da LTFP, a LFTP não é aplicável nem aos militares das Forças Armadas, nem ao pessoal da carreira de investigação criminal, o que exclui liminarmente a aplicação do princípio da continuidade das funções.
K) Tanto quanto a FAP tem conhecimento, o que está em causa é a frequência de um estágio – no qual, aliás, o militar não sabe se vai ser aprovado – e não a mudança definitiva do TEN G/TINF 13…8-G JL para a Polícia Judiciária, circunstância que obsta, por intempestividade, à aplicação e subsequente violação do supracitado princípio da continuidade das funções.
L) No decurso do regime de contrato que o ora Recorrente manteve com a FAP, de 13MAI2010 a 11SET2016, a autorização para concorrer ao 41.º Curso de Formação de Inspectores Estagiários da Polícia Judiciária definiu com toda a clareza a situação ao ressalvar expressamente que «caso fique apto e pretenda alistar-se no organismo a que concorre, deverá requerer a rescisão do contrato em vigor», não se verificando, por isso, qualquer violação dos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da protecção da confiança.
M) A frequência do 41.º Curso de Formação de Inspectores Estagiários da Polícia Judiciária pelo TEN G/TINF 13…8-G JL, em comissão de serviço, viola expressamente o n.º 2 do artigo 2.º da LTFP e os artigos 144.º, n.ºs 1 e 2, 145.º, n.º 1 e 146.º, n.º 1 do EMFAR.
N) Face ao calendário apresentado pelo Recorrente no requerimento em que pede a atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto, entende-se que tal já se encontra desprovido de efeito útil.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto foi notificado nos termos do art.º 146º do CPTA, não emitindo parecer.

Com dispensa legal de vistos, cumpre decidir.
Os factos, que o tribunal “a quo teve como sumariamente provados:
1) O Requerente ingressou na Força Aérea Portuguesa (FAP), como recruta, em 13/05/2010 (cfr. doc. de fls. 65 a 70 do suporte físico do processo).
2) Em 14/06/2010 o Requerente celebrou com a FAP um “contrato para exercício de funções militares em regime de contrato”, tendo em vista o exercício das funções correspondentes à especialidade de técnico de informática da categoria de Oficiais da FAP, com uma duração inicial de três anos (cfr. doc. de fls. 71 do suporte físico do processo).
3) De 14/06/2010 a 17/07/2010 o Requerente frequentou a Instrução Básica militar e de 17/07/2010 a 03/12/2010 frequentou a Instrução Complementar (cfr. doc. de fls. 65 a 70 do suporte físico do processo).
4) Através de requerimento de 02/10/2013, o Requerente solicitou a renovação do contrato referido no ponto 2) pelo período de um ano, o que foi autorizado por despacho de 14/11/2013, para o período de 01/01/2014 a 31/12/2014 (cfr. docs. de fls. 72, frente e verso, e 73 do suporte físico do processo).
5) Através de requerimento de 03/03/2014, o Requerente solicitou ao General Chefe de Estado-Maior da Força Aérea (CEMFA) “autorização para concorrer a organismo estranho à Força Aérea, com destino ao ingresso nos quadros permanentes das forças, corpos e serviços de segurança” (cfr. doc. de fls. 74 do suporte físico do processo).
6) Em 11/03/2014 foi proferido o seguinte despacho pelo Comandante do Pessoal, por delegação do CEMFA: “Autorizado. Caso fique apto e pretenda alistar-se no organismo a que concorre, deverá requerer a rescisão do contrato em vigor, dentro do prazo estabelecido no parágrafo n.º 29 do despacho do CEMFA n.º 44/03/A, de 12NOV” (cfr. docs. de fls. 12, no verso, e 74, no verso, do suporte físico do processo).
7) Foi publicado o Aviso n.º 2978/2015 em Diário da República, 2.ª Série, n.º 56, de 20/03/2015, nos termos do qual foi publicitada a abertura de concurso externo de ingresso para admissão de 120 candidatos ao curso de formação de inspetores estagiários da Polícia Judiciária (cfr. doc. de fls. 13 a 15 do suporte físico do processo).
8) Em 30/03/2015 a FAP emitiu declaração para efeitos de apresentação do Requerente no âmbito do concurso referido no ponto anterior, da qual consta, além do mais, que este foi autorizado a concorrer ao curso de formação de inspetores estagiários da Polícia Judiciária, nos termos e nas condições fixados no despacho de 11/03/2014, que aí se transcreveu (cfr. doc. de fls. 15, no verso, do suporte físico do processo).
9) Em 09/10/2015 o Requerente solicitou a renovação do contrato com a FAP até 03/12/2016, o que foi autorizado (cfr. doc. de fls. 75 do suporte físico do processo).
10) Em 01/06/2016 o Requerente solicitou o ingresso no Estágio Técnico-Militar do ensino politécnico, especialidade técnico de informática, com vista ao ingresso nos Quadros Permanentes da FAP na categoria de Oficial, tendo concluído com aproveitamento, em 29/09/2017, o referido Estágio (cfr. docs. de fls. 75, no verso, e 76, do suporte físico do processo).
11) Por despacho de 23/10/2017, o Requerente ingressou nos Quadros Permanentes da FAP, na especialidade técnico de informática, com o posto de Alferes graduado em Tenente, com efeitos desde 30/09/2017 (cfr. doc. de fls. 77 do suporte físico do processo).
12) O Requerente está colocado no Comando Aéreo desde 09/10/2017, onde exerce funções militares correspondentes ao seu posto e especialidade (cfr. doc. de fls. 65 a 70 do suporte físico do processo).
13) Pelo Aviso n.º 3882/2018, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 59, de 23/03/2018, foi divulgada a afixação da lista dos 120 candidatos admitidos ao curso de formação de inspetores estagiários do mapa de pessoal da Polícia Judiciária, da qual faz parte o ora Requerente (cfr. doc. de fls. 16 a 18 do suporte físico do processo).
14) Por e-mail de 09/08/2018, o Requerente foi informado pela Polícia Judiciária de que o 41.º Curso de Formação de Inspetores Estagiários teria início no dia 17/09/2018, mais lhe tendo sido pedida “informação sobre a sua situação profissional, nomeadamente se é trabalhador com vínculo à Administração Pública”, e solicitada, nesse caso, “declaração emitida pelo respetivo serviço, comprovativa do vínculo, guia de vencimentos, declaração de assiduidade onde constem os dias de férias a que tem direito no corrente ano, declaração onde conste a antiguidade na categoria, carreira e função pública, bem como o respetivo absentismo” (cfr. doc. de fls. 20 do suporte físico do processo).
15) Por e-mail de 20/08/2018, em resposta à solicitação da Polícia Judiciária referida no ponto anterior, o Requerente comunicou-lhe o seguinte:
“(…) Requeri ao serviço da Força Aérea Portuguesa pelo qual dependo uma declaração de assiduidade onde constem os dias de férias a que tenho direito no corrente ano e uma declaração onde conste a minha antiguidade na categoria, carreira e na função pública, bem como o respetivo absentismo. Assim que as declarações requeridas me forem entregues prontamente as farei chegar à URHRP.
No que se refere à minha ida para o Curso, será em Comissão de Serviço. Gostaria de saber se haverá algum tipo de comunicação formal da PJ para os serviços do qual dependo (Força Aérea Portuguesa) a informar da convocatória para o Curso de Formação de Inspetores Estagiários.
Isto porque a informação que tenho verbal dos meus serviços é que se o pedido de Comissão de Serviço for feito por mim o mais provável é que seja negado e que só possa ir fazendo abate aos quadros. Situação essa que seria incomportável para mim pois teria que pagar uma avultada indemnização” (cfr. doc. de fls. 19, no verso, e 20 do suporte físico do processo).
16) Em 07/09/2018 a FAP recebeu um ofício da Polícia Judiciária, sob o assunto “41.º Curso de Formação de Inspetores Estagiários”, informando-a de que, “de acordo com o disposto no n.º 2 do art.º 126.º do Decreto-Lei n.º 275-A/2000, de 09 de novembro, conjugado com o disposto no art.º 9.º, n.º 1, alínea b), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, (…) JRAPL (…) irá frequentar, em regime de comissão de serviço, o 41.º Curso de Formação de Inspetores Estagiários, que terá início no próximo dia 17 de setembro de 2018 (…)” (cfr. doc. de fls. 77, no verso, do suporte físico do processo).
17) Por e-mail de 12/09/2018, a FAP informou o Requerente de que “o regime de comissão de serviço e a legislação invocada no ofício da PJ, nomeadamente a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, não é aplicável aos militares das Forças Armadas”, sendo que “a autorização para concorrer a organismos estranhos à Força Aérea foi-lhe concedida, em 2014, enquanto militar do Regime de Contrato” (cfr. doc. de fls. 23 do suporte físico do processo).
18) Pelo ofício com a referência n.º 010525 de 14/09/2018, a FAP informou a Polícia Judiciária de que “JRAPL ingressou nos quadros permanentes da Força Aérea em 1 de outubro de 2016, encontrando-se na efetividade de serviço, nos termos do n.º 3 do artigo 45.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de maio, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 10/2018, de 2 de março, pelo que não poderá ser mandado apresentar ao Curso de Formação de Inspetores Estagiários da Polícia Judiciária” (cfr. doc. de fls. 78 do suporte físico do processo).
19) Por e-mails de 18/09/2018 e de 19/09/2018, a Polícia Judiciária informou o Requerente de que, atento o ofício que antecede, “procedeu à notificação para a frequência do Curso de Formação de Inspetores Estagiários, em sua substituição, da candidata seguinte na lista de ordenação da classificação final do concurso”, mais esclarecendo que não é possível o Requerente ficar em reserva de recrutamento (cfr. doc. de fls. 23, no verso, e 24 do suporte físico do processo).
20) Pelo Aviso n.º 13471/2018, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 184, de 24/09/2018, a Polícia Judiciária designou o Requerente para frequentar, em comissão de serviço, o 41.º Curso de Formação de Inspetores Estagiários (cfr. doc. de fls. 78, no verso, do suporte físico do processo).
21) O requerimento inicial do presente processo cautelar deu entrada em juízo no dia 01/10/2018 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo).

A apelação.
O tribunal “a quo”, para além de ter absolvido o Ministério da Justiça da instância, julgou “improcedente o presente pedido cautelar e, em consequência, absolve-se a Requerida Força Aérea Portuguesa do pedido”.
Em suma, entendeu que “não se verifica, no caso concreto, o requisito do fumus boni iuris, essencial ao decretamento da providência requerida” (mais julgando “prejudicado o conhecimento dos demais requisitos cumulativos para o decretamento da providência cautelar requerida (ou de qualquer outra providência cautelar que se considerasse adequada), nomeadamente o periculum in mora e a ponderação de interesses”).
Posição contrária tem o recorrente.
Vejamos.
Efectivamente, a adopção da providência cautelar depende que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
Determina o art.º 120º, n.º 1, do CPTA, que «as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente».
Como refere Mário Aroso de Almeida (“Manual de Processo Administrativo”, 2016, pág. 452), com a reforma do CPTA de 2015 consagrou-se "um regime homogéneo quanto a este ponto para os dois tipos de providências, estabelecendo que, tanto umas, como outras, só podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, veio introduzir uma novidade sem precedentes no nosso ordenamento jurídico, com o evidente alcance de limitar o acesso dos cidadãos à tutela cautelar em processo administrativo: a de submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n° 1 do artigo 368° do CPC, a adoção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência da suspensão da eficácia de atos administrativos - providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca, até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente".
E podemos afirmar a probabilidade do futuro êxito, logo de forma sumária?
Assinala o Supremo tribunal Administrativo que «Tal como vem entendendo este Supremo Tribunal [cfr., nomeadamente, os Acs. de 15.09.2016 - Proc. n.º 0979/16, de 08.03.2017 - Proc. n.º 0651/16, de 04.05.2017 - Proc. n.º 0163/17, de 08.06.2017 - Proc. n.º 050/17, 30.11.2017 - Proc. n.º 01197/17, de 08.02.2018 - Proc. n.º 01215/17 - todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta»(…)] na e para a integração do requisito ora sob análise entende-se como «“provável” … o que tem uma possibilidade forte de acontecer», sendo que no domínio jurídico «isso exige que algum dos vícios atribuídos (…) ao ato suspendendo se apresente já - na análise perfunctória típica deste género de processos - com a solidez bastante para que conjeturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do ato» e que «Importa ter presente, ainda, que na análise do preenchimento do requisito em referência o juízo cautelar não pode reconduzir-se, nem confundir-se, também, com aquilo que é o juízo a realizar na ação principal, com uma análise definitiva, aturada e aprofundada dos fundamentos de ilegalidade e questões suscitadas, “tentação” e “exagero” com que amiúde nos vamos deparando e confrontando na prática forense.» (Ac. do STA, de 15-11-2018, proc. n.º 0229/17.2BELSB 0649/18).
O tribunal “a quo verteu em fundamentação:
«(…)
Em primeiro lugar, quanto à alegação de que a determinação do CEMFA, ao impedir o Requerente de se apresentar ao curso de formação em causa, incorre no vício de violação de lei, por violação do art.º 126.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 275-A/2000, de 09/11, e dos princípios aplicáveis ao vínculo de emprego público, nomeadamente o princípio da continuidade do exercício de funções públicas, não se nos afigura que este vício venha a ser julgado procedente no âmbito da ação principal.
É certo que o Decreto-Lei n.º 275-A/2000, de 09/11 – diploma que aprovou a Lei Orgânica da Polícia Judiciária –, estabelece, no seu art.º 126.º, que “o ingresso na carreira de investigação criminal faz-se na categoria de inspetor estagiário” (n.º 1), sendo que “os candidatos que sejam funcionários ou agentes da administração central, regional e local frequentam o curso de formação para ingresso na carreira e o estágio em regime de comissão de serviço extraordinária” (n.º 2).
E também não se ignora que a figura da comissão de serviço extraordinária vinha regulada no art.º 24.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07/12, diploma que definia o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública e que foi revogado pelo art.º 116.º, alínea x), da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (diploma que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas), a qual, por sua vez, deixou de prever a figura da comissão de serviço extraordinária. Mais tarde, a Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, com exceção das normas transitórias abrangidas pelos art.os 88.º a 115.º, veio a ser revogada pelo art.º 42.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 35/2014, de 20/06, que aprovou a atual Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), a qual prevê apenas, no seu art.º 9.º, a figura da comissão de serviço.
No entanto, dos normativos supra citados não se pode, a nosso ver, retirar a conclusão de que o Requerente estava habilitado, automaticamente, a frequentar o curso de formação ao qual foi admitido em regime de comissão de serviço.
Com efeito, não se pode perder de vista que o Requerente é militar dos quadros permanentes da Força Aérea Portuguesa e, como tal, está sujeito a um estatuto próprio e específico, o Estatuto dos Militares das Forças Armadas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29/05 (EMFAR/2015), à luz do qual a norma do n.º 2 do art.º 126.º da Lei Orgânica da Polícia Judiciária não pode deixar de ser lida, nomeadamente na parte em que se refere aos “funcionários ou agentes da administração central, regional e local”, no sentido de que tal norma não pode desconsiderar ou derrogar os estatutos especiais a que eventualmente os candidatos com vínculo de emprego público estejam sujeitos, como acontece no caso do Requerente.
Ora, nos termos do art.º 144.º, n.º 1, do EMFAR/2015 e tendo em conta a factualidade indiciariamente provada, não é controvertido que o Requerente se encontra em comissão normal, pois que se encontra na situação de ativo a desempenhar cargo e a exercer funções na estrutura da defesa nacional, na especialidade técnico de informática, com o posto de Alferes graduado em Tenente, estando atualmente colocado no Comando Aéreo desde 09/10/2017, onde exerce funções militares correspondentes ao seu posto e especialidade (cfr. pontos 11 e 12 dos factos provados).
Ao invés, considera-se em comissão especial o militar que desempenhe cargos ou exerça funções públicas que, não sendo de natureza militar, assumam interesse público (art.º 145.º, n.º 1, do EMFAR/2015).
E, com particular relevância para a situação do Requerente, dispõe o art.º 146.º do EMFAR/2015, sob a epígrafe “Desempenho de cargos e exercício de funções fora da estrutura orgânica das Forças Armadas”, que “os pedidos de militares para desempenho de cargos e exercício de funções fora da estrutura orgânica das Forças Armadas são decididos pelo membro do Governo responsável pela área da defesa nacional, sob proposta do CEM do respetivo ramo” (n.º 1), devendo tais pedidos ser “acompanhados dos correspondentes descritivos dos cargos e funções e, quando o cargo ou função seja fora da estrutura orgânica e da tutela da defesa nacional, do compromisso da assunção da correspondente remuneração” (n.º 2), sem prejuízo de o militar fora da estrutura orgânica das Forças Armadas ter direito a optar pela remuneração que lhe seja mais favorável (n.º 3).
Ou seja, a frequência pelo Requerente do curso de formação de inspetores estagiários da Polícia Judiciária, em regime de comissão especial, estava dependente de um pedido do próprio especificamente dirigido para esse efeito, a ser decidido pelo Ministério da Defesa Nacional, sob proposta do CEMFA.
Não resulta, porém, dos autos que tal pedido tenha sido efetuado, como era legalmente exigível.
Apenas se sabe que, através de requerimento de 03/03/2014 – numa altura em que o Requerente ainda estava vinculado à FAP através de contrato e ainda não tinha ingressado nos respetivos quadros permanentes –, o mesmo solicitou ao CEMFA “autorização para concorrer a organismo estranho à Força Aérea, com destino ao ingresso nos quadros permanentes das forças, corpos e serviços de segurança”, tendo sido proferido, em 11/03/2014, o seguinte despacho pelo Comandante do Pessoal, por delegação do CEMFA: “Autorizado. Caso fique apto e pretenda alistar-se no organismo a que concorre, deverá requerer a rescisão do contrato em vigor, dentro do prazo estabelecido no parágrafo n.º 29 do despacho do CEMFA n.º 44/03/A, de 12NOV” (cfr. pontos 5 e 6 dos factos provados). E, em 30/03/2015, a FAP emitiu declaração unicamente para efeitos de apresentação do Requerente no âmbito do concurso para inspetores estagiários da Polícia Judiciária, da qual consta, além do mais, que este foi autorizado a concorrer ao referido curso de formação, nos termos e nas condições fixados no despacho de 11/03/2014, que aí se transcreveu (cfr. ponto 8 dos factos provados).
O que foi autorizado, note-se, foi a candidatura do Requerente a organismo estranho à FAP e não o efetivo ingresso do Requerente nesse organismo, seja em que regime for, caso a sua candidatura viesse a ser aprovada ou admitida (in casu, a frequência do curso de formação na sequência da aprovação final do Requerente no respetivo concurso externo), situação que, aliás, foi expressamente excecionada no despacho autorizativo de 11/03/2014.
Não cremos, ainda, que o disposto no art.º 146.º do EMFAR/2015, e as exigências aí previstas, sejam afastadas pelo art.º 126.º, n.º 2, da Lei Orgânica da Polícia Judiciária (no sentido de não se exigir qualquer autorização do serviço de origem – art.º 148.º do EMFAR/2015), pois que este último diploma não se assume como legislação especial face ao Estatuto dos Militares das Forças Armadas.
Ademais, também não se nos afigura procedente a alegação de que o Requerente poderia frequentar o curso de formação em causa em regime de comissão de serviço, ao abrigo do disposto no art.º 9.º, n.º 1, alínea b), da LGTFP.
Com efeito, o art.º 2.º, n.º 2, da LGTFP enuncia claramente que “a presente lei não é aplicável aos militares das Forças Armadas, aos militares da Guarda Nacional Republicana, ao pessoal com funções policiais da Polícia de Segurança Pública, ao pessoal da carreira de investigação criminal, da carreira de segurança e ao pessoal com funções de inspeção judiciária e de recolha de prova da Polícia Judiciária e ao pessoal da carreira de investigação e fiscalização do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, cujos regimes constam de lei especial, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e e) do n.º 1 do artigo 8.º e do respeito pelos seguintes princípios aplicáveis ao vínculo de emprego público: a) continuidade do exercício de funções públicas, previsto no artigo 11.º; b) garantias de imparcialidade, previsto nos artigos 19.º a 24.º; c) planeamento e gestão de recursos humanos, previsto nos artigos 28.º a 31.º, salvo no que respeita ao plano anual de recrutamento; d) procedimento concursal, previsto no artigo 33.º; e) organização das carreiras, previsto no n.º 1 do artigo 79.º, nos artigos 80.º, 84.º e 85.º e no n.º 1 do artigo 87.º; f) princípios gerais em matéria de remunerações, previstos nos artigos 145.º a 147.º, nos n. os 1 e 2 do artigo 149.º, no n.º 1 do artigo 150.º, e nos artigos 154.º, 159.º e 169.º a 175.º” (sublinhado nosso).
Como se retira do preceito acima citado, o vínculo de emprego público constituído através de comissão de serviço para os casos previstos no art.º 9.º da LGTFP não se aplica aos militares das Forças Armadas e, portanto, ao ora Requerente.
Por outro lado, parece-nos igualmente improvável a procedência do argumento de que o Requerente poderia frequentar o curso de formação em crise, em regime de comissão de serviço, à luz do princípio da continuidade do exercício de funções públicas, regulado no art.º 11.º da LGTFP, segundo o qual “o exercício de funções ao abrigo de qualquer modalidade de vínculo de emprego público, em qualquer dos órgãos ou serviços a que a presente lei é aplicável, releva como exercício de funções públicas na carreira, na categoria ou na posição remuneratória, conforme os casos, quando os trabalhadores, mantendo aquele exercício de funções, mudem definitivamente de órgão ou serviço”. Pese embora aplicável aos militares das Forças Armadas ex vi art.º 2.º, n.º 2, alínea a), da LGTFP, o que este princípio consagra é a irrelevância da alteração, ainda que definitiva, de órgão ou serviço empregador, numa ótica de continuidade de funções do trabalhador, nomeadamente para efeitos, por exemplo, da contagem de antiguidade ou do tempo de serviço do trabalhador público. Não contém este princípio nenhuma orientação quanto às regras de que depende o desempenho de cargos e exercício de funções, por militares, fora da estrutura orgânica das Forças Armadas e que, em todo e qualquer caso, devem ser respeitadas.
Acresce, ainda, que, como refere a Requerida FAP na sua oposição, o entendimento veiculado pela Polícia Judiciária no sentido de que o Requerente poderia frequentar o curso de formação em regime de comissão de serviço, ao abrigo do art.º 126.º, n.º 2, da respetiva Lei Orgânica e do art.º 9.º, n.º 1, alínea b), da LGTFP, não pode ter qualquer repercussão na solução do caso concreto, pois que não tem tal entidade competência para definir a situação jurídico-funcional do Requerente junto da FAP.
Em segundo lugar, relativamente à alegada violação dos princípios da boa-fé, segurança jurídica e proteção da confiança, previstos nos art.os 2.º, 9.º e 266.º da CRP e no art.º 10.º do CPA, também não podemos afirmar como provável a procedência deste fundamento no âmbito do processo principal.
Isto porque o Requerente não obteve, ao contrário do que alega, autorização para a frequência do curso de formação de inspetores estagiários da Polícia Judiciária, mas apenas autorização para concorrer ao concurso conducente ao ingresso no aludido curso, sendo que, como vimos atrás, foi o Requerente especificamente advertido (quando ainda estava vinculado à FAP em regime de contrato) de que, “caso fique apto e pretenda alistar-se no organismo a que concorre, deverá requerer a rescisão do contrato em vigor, dentro do prazo estabelecido no parágrafo n.º 29 do despacho do CEMFA n.º 44/03/A, de 12NOV” (cfr. pontos 5 e 6 dos factos provados). Por conseguinte, esta autorização de candidatura é, para nós, manifestamente insuficiente para, por si só, justificar a criação no Requerente da expectativa juridicamente tutelada que ora invoca e, por isso, é insuficiente para se poder concluir no sentido da violação dos princípios acima referidos.
Por fim, cumpre salientar que, relativamente à alegada inexistência de ato a impugnar na ação principal, e sendo certo que o Requerente afirma que esta terá como objeto “a impugnação do ato do Senhor Chefe de Estado Maior de 14.09.2018”, tal questão deverá ser, antes de mais, dirimida no âmbito desse processo, uma vez intentado, e em função dos pedidos nessa sede concretamente formulados.
Ante o exposto, e nada mais tendo sido alegado pelo Requerente a respeito das ilegalidades da atuação da Requerida FAP para além das analisadas supra, impõe-se concluir que não se verifica, no caso concreto, o requisito do fumus boni iuris, essencial ao decretamento da providência requerida. Perante a possibilidade séria de improcedência das ilegalidades invocadas, não se nos afigura provável que a pretensão a formular no processo principal, com base nas mesmas, venha a ser julgada procedente.
Resulta, por isso, prejudicado o conhecimento dos demais requisitos cumulativos para o decretamento da providência cautelar requerida (ou de qualquer outra providência cautelar que se considerasse adequada), nomeadamente o periculum in mora e a ponderação de interesses, o que determina o indeferimento do peticionado.
(…)».
Como se vê, não versou a sentença que “um dos pressupostos processuais da acção principal – acto impugnável – não existe”, como chama atenção o recorrido.
No que a sentença conheceu, efectuou uma análise desenvolta e clara.
Que deixa à evidência a falta de razão do recorrente ao censurar posição aí expressa de que “o Requerente não obteve, ao contrário do que alega, autorização para a frequência do curso de formação de inspetores estagiários da Polícia Judiciária, mas apenas autorização para concorrer ao concurso conducente ao ingresso no aludido curso não foi obtida autorização para frequência do curso, mas apenas para concorrer ao concurso”.
O que ficou antes explícito no procedimento não deixa dúvida, mesmo que o recorrente agora verbere o que, dado de outra forma, mais harmonioso ou útil, teria em alcance.
O recurso tem também em razão apelo à regra de continuidade de funções públicas prevista no art.º 11º da LTFP, assegurada pelo art.º 2º, n.º 2, a), da Lei n.º 35/204, de 20/06.
Mas este não é argumento.
Do que trata a providência é tão só da admissão provisória ao 41.º Curso de Formação de Inspetores (estagiários) da Polícia Judiciária ou, se assim não se entender, a adoção de outra providência que, porventura, o Tribunal julgue mais adequada, com as legais consequências.
O respeito, ou não, da dita regra, será extracção consequencial, e não pressuposto da tutela cautelar requerida.
No mais, o recorrente tem pertinente juízo contrário.
Vejamos.
O actual regime do recorrente é regime especial, já revisto (DL nº 90/2015, de 29/05, e Lei n.º 10/18, de 2/3 - EMFA), pelo que nenhuma dúvida haverá que a sua situação estatutária já não se submete à aplicação do Decreto-Lei nº 427/89, de 7/1, que definia o “regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública”.
Mas, não sendo directamente aplicável, dele o recorrente entende poder recolher reflexo benefício, a respeito da modificação da relação jurídica de emprego.
O recorrente lembra que o Decreto-Lei nº 427/89, de 7/12, ainda “se aplica às carreiras especiais, mormente à carreira especial de Inspetor da Polícia Judiciária”, sendo que o seu estatuto, militar que é, “não prejudica o estabelecido em legislação especial ou própria” (art.º 148º do EMFA), aí vendo que se incluirá a previsão de frequência do “curso de formação para ingresso na carreira e o estágio em regime de comissão de serviço extraordinária” a que reporta o art.º 126º, nº 2, do DL nº 275-A/2000, de 09/11, diploma que rege a lei orgânica da Polícia Judiciária.
Não negando que ofereça margem de discussão, parece ser de acolher a ideia.
Nos próprios termos do aviso de abertura do concurso “Face ao disposto no n.º 1, alínea b), i), do artigo 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, as carreiras do pessoal da Polícia Judiciária regem-se, até à sua revisão, que deverá ter lugar nos termos legalmente previstos, pelas disposições normativas que lhe eram aplicáveis em 31 de dezembro de 2008.”.
Segundo o art.º 126º, nº 2, do DL nº 275-A/2000, de 09/11, “Os candidatos que sejam funcionários ou agentes da administração central, regional e local frequentam o curso de formação para ingresso na carreira e o estágio em regime de comissão de serviço extraordinária”.
Não é de duvidar da abrangência subjectiva quando o art.º 23º, nº 1, da Lei de Defesa Nacional (Lei Orgânica 5/2014, de 29/08), dita que “As Forças Armadas integram-se na administração directa do Estado através do Ministério da Defesa Nacional.”.
O EMFA, depois de aí particularmente regular hipóteses de comissão de serviço, faz ressalva no seu art.º 148º que “O disposto nos artigos 144.º a 147.º não prejudica o estabelecido em legislação especial ou própria.”.
Esta ressalva - com apelo à intermediação de uma relação especial ou própria - parece poder dar lugar à aplicabilidade do art.º 126º, nº 2, do DL nº 275-A/2000, de 09/11.
Em contrário ao juízo contrário ao tirado na decisão recorrida, de que “este último diploma não se assume como legislação especial face ao Estatuto dos Militares das Forças Armadas” (não invalidando o afastamento do regime geral, que a “comissão de serviço para os casos previstos no art.º 9.º da LGTFP não se aplica aos militares das Forças Armadas e, portanto, ao ora Requerente”).
O recorrido entende que “a legislação especial ou própria prevista naquele artigo 148.º se reporta a um subgrupo da mesma classe de pessoas, isto é, dos militares das Forças Armadas (…) a segmentos definidos como especiais no universo dos militares das Forças Armadas”.
Mas não dá qualquer subsídio interpretativo que assim leve a julgar, mormente pela “condição militar”.
E, pelo contrário, o que temos em princípio é que “Os militares gozam de todos os direitos e liberdades reconhecidos aos demais cidadãos, estando o exercício de alguns desses direitos e liberdades sujeito às restrições constitucionalmente previstas, com o âmbito pessoal e material que consta da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas” (art.º 7º da Lei n.º 11/89 de 1 de Junho, Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar).
Reforçando que “Os militares na efetividade de serviço, dos quadros permanentes e em regime de voluntariado e de contrato, gozam dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos, com as restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição coletiva e a capacidade eleitoral passiva constantes da presente lei, nos termos da Constituição” (Lei de Defesa Nacional - Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 7 de Julho, e Lei Orgânica n.º 5/2014, de 29/08).
A interpretação constitucional mais conforme, em particular para com a “Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública” (art.º 47º da CRP), contempla que o art.º 148º do EMFA se não restrinja “a um subgrupo da mesma classe de pessoas, isto é, dos militares das Forças Armadas (…) a segmentos definidos como especiais no universo dos militares das Forças Armadas.”.
Portanto, julga-se verificado requisito de fumus boni iuris.
No âmbito de cognição da presente tutela cautelar, a respeito da frequência do “curso de formação para ingresso na carreira e o estágio em regime de comissão de serviço extraordinária”; de fora ficam futuras consequências, mormente a respeito do que advirá finda a comissão.
Cumulativamente, é indubitável que a não frequência importa facto consumado.
Nada emerge que se oponha em sede de ponderação de interesses.

***

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e julgando procedente o pedido do requerente na admissão provisória ao 41.º Curso de Formação de inspectores estagiários da Polícia Judiciária.
Custas: pela recorrida.
Porto, 25 de Janeiro de 2019.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Conceição Silvestre
Ass. Alexandra Alendouro