Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00085/04

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/03/2005

Tribunal:	TAF de Coimbra - 1º Juízo

Relator:	Dr. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Descritores:	ACTO LESIVO RECURSO HIERÁRQUICO DELEGAÇÃO/SUBDELEGAÇÃO DE PODERES ACTO DO DIRECTOR DO CDSSS

Sumário:	I. Considerando o regime legal à data vigente [arts. 05º, n.º3, al. i), 23º do D.L. n.º 115/98 de 04/05, na redacção introduzida pelo D.L. n.º 45-A/00 de 22/03, 01º, 02º, 03º, 05º, 07º, n.ºs 1, als. c) e m) e 2, 23º, al. b), 25º, 29º, n.ºs 1 e 2 todos do Estatuto do I.S.S.S., 02º, 06º, 13º, 14º, 51º, 52º, 63º da Portaria n.º 543-A/01, de 30/05 em conjugação com a Portaria n.º 993/01, de 17/08 (regulamenta a estrutura orgânica interna do CDSSS de Coimbra) e os arts. 01º, 02º, 36º do Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do ISSS (aprovado pelo despacho n.º 11464/2001 publicado no DR II Série, n.º 125, de 30/05/2001), 35º, 36º, 158º, 166º, 167º, 169º, 170º, 176º e 177º todos do CPA, 25º, 26º, 27º, 29º da Lei n.º 49/99, de 22/06 e seus anexos (diploma este já entretanto revogado)] e tendo o acto proferido pelo Sr. Director do CDSSS de Coimbra sido emitido no uso de poderes subdelegados pelo Administrador Delegado Região Centro/Conselho Directivo do ISSS, tal acto é imediatamente impugnável em termos contenciosos porquanto o mesmo reveste de idêntica qualidade à detida pelos actos do Conselho Directivo do ISSS, ou seja, a imediata impugnabilidade contenciosa, sendo que naquele órgão radica a competência própria e exclusiva para decidir da matéria em questão. II. Nessa medida, cabendo recurso hierárquico facultativo do despacho do Director do CDSSS de Coimbra o acto recorrido não é o lesivo dos direitos e interesses da recorrente já que tal lesão ocorreu com o acto objecto do recurso gracioso.


Data de Entrada:	03/29/2004
Recorrente:	I...
Recorrido 1:	Presidente do Conselho Directivo do ISSS
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso Contencioso de Anulação - Rec. Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO
I…, identificada devidamente nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra – 1º Juízo, datada de 29/10/2003, que, com fundamento na irrecorribilidade do acto, rejeitou liminarmente o recurso contencioso instaurado pela mesma com o qual pretendia a anulação do acto administrativo proferido em 15/07/2002 pelo Sr. PRESIDENTE DO CONSELHO DIRECTIVO DO I.S.S.S. que indeferiu o recurso hierárquico interposto do despacho n.º 1/2002, de 13/03/2002, do Sr. Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 94 e segs.), as seguintes conclusões:
“(…)
1. O despacho n.º 01/2002, de 13-03-2002, do Director do C.D.S.S.S. de Coimbra (doc. n.º 3, junto à petição de recurso), foi praticado ao abrigo de competência própria, o que, aliás, é reconhecido quer pelo autor desse despacho em resposta à acção de intimação para passagem de certidão (cfr. números 2 e 3 da matéria de facto dada por provada na sentença recorrida e doc. n.º 3 junto à p.r.), quer pela autoridade contenciosamente recorrida, no art. 20º da resposta ao recurso contencioso, quer pela sentença recorrida.
2. Tendo tal despacho sido adoptado ao abrigo de competência própria, que não exclusiva, não assumia a natureza de acto verticalmente definitivo, imediatamente recorrível contenciosamente.
3. Contrariamente ao defendido pela sentença recorrida, tornava-se necessário sujeitar o referido despacho a recurso hierárquico (necessário), a fim de obter a definitividade vertical do mesmo e, desse modo, poder a recorrente impugná-lo contenciosamente.
4. Pois somente através do acto praticado em sede de recurso hierárquico interposto era possível obter a última palavra, a resolução final da Administração sobre o caso controvertido, esta sim susceptível de submissão a impugnação contenciosa (art. 25º, n.º 1 da LPTA).
5. O Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra, autor do acto então objecto de recurso hierárquico necessário para o Presidente do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, mesmo que fosse equiparado a Director-Geral para efeitos do Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, apenas poderia ter praticado o acto recorrido hierarquicamente ao abrigo de competência própria.
Com efeito,
6. De acordo com os mapas I e II anexos à referida lei, as funções neles descritas cometidas ao Director-Geral inscrevem-se no âmbito de funções próprias e não exclusivas.
7. Por isso que tal acto tivesse de ser sujeito a recurso hierárquico necessário, visando alcançar a sua definitividade vertical e poder ser accionada a recorribilidade contenciosa.
8. Por outra via e, como, de resto, foi assinalado pela recorrente na petição de recurso contencioso, o despacho do Director do CDSSS de Coimbra consubstanciou e traduziu uma autêntica punição disciplinar à recorrente, na medida em que lhe impôs o afastamento da equipa de adopção, alegadamente por estar a decorrer um processo de averiguações pela Inspecção Geral do Ministério do Trabalho a procedimentos seguidos pela equipa de adopção e de essa circunstância afectar inegavelmente a relação de confiança que deveria existir entre aquela equipa e os órgãos dirigentes que a tutelavam (cfr. doc. 1 junto à acção de intimação para passagem de certidão, por sua vez junto à p.r.).
Ora,
9. Nos termos do art. 75º, n.º 8 do Estatuto disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, da aplicação de quaisquer penas que não sejam da exclusiva competência de um membro do Governo, cabe recurso hierárquico necessário.
10. E daí que traduzindo-se o acto de imposição do afastamento da recorrente da equipa de adopção numa punição disciplinar, embora sem a sua audição prévia e sem precedência de processo disciplinar, devesse e pudesse o referido acto ter sido submetido a recurso hierárquico necessário, como de facto foi.
11. Ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida não fez uma boa aplicação do direito aos factos mas, antes laborou em erro acerca dos pressupostos de facto e de direito em que radicou, violando do mesmo passo, os artigos 25º, n.º 1 da L.P.T.A., 166º e 167º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo, mapas I e II anexos à Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, e 75º, n.º 8 do D.L. n.º 24/84, de 16 de Janeiro.
12. Pelo que não poderá manter-se, devendo, consequentemente, ser revogada. (…).”
O ente recorrido veio a apresentar contra-alegações (cfr. fls. 104 e segs.) nas quais apresentou as seguintes conclusões:
“(…)
1.º Por despacho de 13/03/2002 o Director do Centro Distrital de Coimbra determinou que a funcionária ora Recorrente exercesse funções em área social de intervenção diferente da que estava inserida, com integral respeito pela sua categoria e habilitações.
2.º Deste despacho a Recorrente interpôs recurso hierárquico para o Conselho Directivo que foi indeferido por despacho de 15/07/2002, da Vogal do Conselho Directivo.
3.º E foi este despacho de indeferimento do recurso hierárquico apresentado que a Recorrente impugnou contenciosamente junto do TAC de Coimbra, alegando que se tratava de acto ilegal.
4.º Por douta sentença de 29/10/2003 o Tribunal a quo considerou procedente a questão prévia suscitada pela entidade recorrida de que o acto impugnado, por se tratar de acto meramente confirmativo, era irrecorrível, conduzindo à rejeição do recurso contencioso de anulação apresentado.
5.º Vem agora a Recorrente alegar que a douta sentença “não fez uma boa aplicação do direito aos factos e laborou em erro quanto aos pressupostos de direito”, o que não corresponde à verdade.
6.º O acto impugnado contenciosamente junto do TAC de Coimbra era um acto meramente confirmativo do acto do Director do Centro Distrital, verificando-se todos os requisitos exigidos para que um acto possa merecer tal qualificação: o acto confirmado era definitivo, foi notificado à Recorrente e existe identidade de sujeitos, objecto e decisão entre o acto confirmado e o acto confirmativo.
7.º De facto, o acto do Director do Centro Distrital é um acto verticalmente definitivo praticado no âmbito de competências subdelegadas pelo Administrador Delegado Regional. Assim, deste acto poderia a Recorrente interpor recurso contencioso ou recurso hierárquico facultativo, que não suspende o decurso do prazo daquele. A Recorrente optou pela via graciosa, de onde resultou o despacho impugnado contenciosamente que assim surge como meramente confirmativo e contenciosamente irrecorrível.
8.º Nas alegações apresentadas junto desse Venerando Tribunal a Recorrente pretende agora contestar a sentença do Tribunal a quo, defendendo que o acto do Director do Centro Distrital não era definitivo, por não ter sido praticado no âmbito de competência exclusiva, esquecendo por completo de mencionar a existência de uma subdelegação de competências nesta matéria. Subdelegação essa, que coloca de parte toda a controvérsia que pudesse existir quanto à definitividade do acto.
9.º A Recorrente chega mesmo a citar parcialmente a entidade recorrida na resposta apresentada junto do TAC de Coimbra, deturpando as afirmações por esta proferidas quando refere no ponto II 2. que o ISSS reconheceu tratar-se de um despacho submetido a recurso necessário. Ora, tal afirmação é deontologicamente e processualmente criticável porque não corresponde à realidade como facilmente se depreende quer pela leitura do artigo 21.º da resposta do ISSS, quer pela leitura da douta sentença recorrida.
10.º Aliás, foi precisamente a argumentação invocada pela entidade recorrida de que, o acto do Director do Centro Distrital de Coimbra era definitivo e consequentemente o acto impugnado contenciosamente era o resultado de recurso hierárquico facultativo e meramente confirmativo, que conduziu à rejeição do recurso, nos termos constantes da sentença agora contestada.
11.º Sem nunca descurar que, a discussão sobre se o acto do Director do Centro Distrital foi praticado no âmbito de competências próprias, exclusivas ou separadas, não tem qualquer relevância na presente situação, por existir uma subdelegação de competências, sempre se diga que a Lei n.º 49/99 invocada pela Recorrente, para explicitar quais as competências dos Directores dos Centros Distritais, não é aplicável a estes cargos. De facto, o diploma em causa prevê a sua aplicabilidade apenas para os cargos dirigentes aí elencados (cfr. n.º 2 do artigo 2º) e para os cargos relativamente aos quais exista uma equiparação legal expressa (cfr. n.º 5 do artigo 2º). Ora, os cargos de Director de Centro Distrital encontram-se previstos no artigo 29º do Decreto-Lei n.º 316-A/200, que aprovou os Estatutos do ISSS, sem que seja efectuada a dita equiparação legal para cargo dirigente da Administração Pública.
12.º Igualmente alega a Recorrente que o teor da certidão emitida pelos serviços do Centro Distrital quanto à legitimidade para a prática do acto também assume que se trata de acto praticado no âmbito de competência própria, o que de facto iria dar o mesmo resultado pois estar-se-ia perante competência própria exclusiva e o acto em causa seria de igual modo definitivo.
13.º Em sede da jurisprudência invocada pela Recorrente quanto às competências dos Directores dos Serviços Regionais, cumpre esclarecer que essa estrutura da Segurança Social foi expressamente revogada pelo n.º 1 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 316-A/2000 que procedeu à criação do actual Instituto de Solidariedade e Segurança Social que integra como serviços, entre outros, os Centros Distritais.
14.º Quanto à restante jurisprudência igualmente invocada pela Recorrente relativamente às competências dos Directores Gerais também se afirma a sua irrelevância para o caso em apreço pois, como vimos, o cargo de Director de Centro Distrital não tem correspondência com este cargo dirigente. E ainda que assim não fosse, o que não se admite, toda a jurisprudência apresentada tenta demonstrar que a competência dos Directores-Gerais é própria separada e no caso em análise existe, mais uma vez se repita, uma subdelegação de competências que determina a definitividade do acto.
15.º Por último, há que contraditar o mencionado pela Recorrente no que se refere à alegada ilegalidade do despacho do Director do Centro Distrital por este consubstanciar uma decisão disciplinar punitiva, razão pela qual seria também uma decisão submetida a recurso hierárquico necessário, por via do disposto no n.º 8 do artigo 75º do Estatuto. Por um lado, o preceito citado reporta-se ao recurso das decisões do Conselho Directivo, órgão competente para aplicação das penas disciplinares, para o membro do governo da tutela. Portanto, nunca se poderia referir ao recurso interposto pela Recorrente de decisão disciplinar de um Director de Centro Distrital, órgão incompetente para o efeito, para o Conselho Directivo. Sendo certo que, toda esta discussão é totalmente despicienda, porquanto a mudança de serviço da funcionária, com integral respeito pela sua categoria e habilitações não consubstancia nenhum desfavorecimento da sua situação jurídico-laboral, e muito menos uma sanção punitiva de ordem disciplinar. Pelo contrário, tratou-se de acto praticado em obediência à lei e aos princípios que devem pautar a conduta da administração com vista à prática de actos justos. (…).”
Conclui no sentido de que não deverá ser concedido provimento ao recurso, mantendo-se a sentença do Tribunal “a quo”.
Recebidos os autos neste Tribunal, em 06/05/2004, foi dada vista ao Digno Magistrado do Ministério Público junto do mesmo tendo aquele emitido parecer no sentido do improvimento do recurso (cfr. fls. 141 a 144).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102º da LPTA.
A questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos normativos legais invocados pela recorrente por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta decidiu rejeitar liminarmente o recurso contencioso deduzido com fundamento na irrecorribilidade do acto administrativo em questão por o mesmo não ser lesivo.

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida e considerando os documentos juntos aos autos têm-se como provados com interesse para a decisão os seguintes factos:
I) Por despacho n.º 01-2002, datado de 13 de Março de 2002, o Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra (CDSSSC), em sede de reconstituição da equipa de adopção, determinou que a recorrente fosse afecta a outra área de intervenção social, no respeito pela sua habilitação e categoria profissional, tendo a recorrente tido conhecimento deste acto em 18-03-2002 – cfr. teor de fls. 33 dos autos;
II) Em 25 de Março de 2002, a requerente dirigiu ao Director do CDSSS de Coimbra, o requerimento que constitui fls. 34 dos autos, requerendo a emissão de certidão de onde conste “se o acto em que se consubstancia o aludido despacho foi praticado ao abrigo de competência própria, exclusiva ou delegada e neste último caso, qual o diploma legal habilitante; a fundamentação de facto e de direito para a sua adopção; se o acto é passível de recurso hierárquico e, em caso afirmativo, qual a entidade “ad quem” e, o prazo para esse efeito” – cfr. teor de fls. 34 dos autos, tendo o mesmo, por falta de resposta dado origem a processo de intimação para passagem de certidão, que deu entrada neste Tribunal em 18-04-2002 – cfr. teor de fls. 35 a 37 dos autos;
III) Em 17 de Maio de 2002, foi emitido o parecer que constitui fls. 17 a 20 do PA e, a Mandatária da recorrente foi notificada, mediante ofício n.º 031903 de 09-05-2002, da resposta ao pedido de informação requerido em 2);
IV) Em 23 de Maio de 2002, a recorrente (juntamente com Maria Albina Andrade), interpôs recurso hierárquico do despacho n.º 01/2002 de 13-03-2002, para o Presidente do ISSS, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 47 a 56 do PA e, para o Ministro da Segurança Social e do Trabalho, nos termos constantes de fls. 21 30 dos autos;
V) Mediante ofício n.º 730, datado de 05-08-2002, os mandatários da recorrente foram notificados do teor da informação n.º 356/2002, de 09-07-2002, bem como, do despacho exarado pelo Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, em substituição do Presidente, no sentido do indeferimento, nos termos e de acordo com os fundamentos constantes da referida informação – cfr. teor de fls. 15 a 20 dos presentes autos e 96 a 100 do PA;
VI) Em 19-11-2002 (depois do presente RCA ter dado entrada neste Tribunal), a recorrente tomou conhecimento do despacho de rejeição de recurso hierárquico interposto, por manifesta irrecorribilidade, proferido em 18-10-2002, pela Secretária de Estado da Segurança Social, com os fundamentos constantes de fls. 134 a 138 do PA.

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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pela recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.
A mesma insurge-se contra a decisão impugnada, que rejeitou o recurso contencioso por manifestamente ilegal (irrecorribilidade do acto administrativo em questão), nos termos dos arts. 25º da LPTA e 167º do CPA, invocando, no essencial, estarmos na presença dum acto administrativo lesivo dos seus direitos e interesses e, nessa medida, susceptível de impugnação contenciosa.
Analisemos.
Segundo afirma o Prof. Freitas do Amaral nas suas lições “(...) o acto administrativo é o acto jurídico unilateral praticado por um órgão da Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto. (...)” (cfr. “Direito Administrativo”, vol. III, Lx 1988, pág. 66).
Do art. 25º, n.º 1, da LPTA resulta a regra de que só os actos definitivos são contenciosamente impugnáveis.
O critério da recorribilidade acolhido na CRP após a revisão de 1989 (art. 268º, n.º 4) passou a ser o da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos porquanto ali se passou a utilizar a expressão “(…) que lesem os seus direitos ou interesses protegidos (…)” em contraposição com o anterior texto constitucional que referia a este propósito a recorribilidade como a qualidade dos “actos administrativos definitivos” (cfr. o teor do n.º 2 da então redacção do art. 268º).
Apesar de alguns sectores doutrinários terem visto na reforma constitucional de 1989 a supressão da definitividade como atributo do acto recorrível (cfr. Prof. Vasco Pereira da Silva in: “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, Coimbra, 1996, pág. 668), implicando a inconstitucionalidade do art. 25º da LPTA e, também, da exigência do recurso hierárquico necessário, temos que não foi esse o entendimento dominante ao nível da doutrina e da jurisprudência (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade, em “Em Defesa do recurso hierárquico – Anotação ao Acórdão n.º 499/96 do Tribunal Constitucional” in: Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0 Novembro/Dezembro, 1996, págs. 13 e segs.).
Com efeito, o entendimento claramente maioritário estribou-se na seguinte argumentação.
O actual art. 268º, n.º 4, da CRP, consagra o direito dos administrados ao recurso contencioso de todos os actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
Tal normativo constitui um corolário, no âmbito do contencioso administrativo, do princípio geral, enunciado no n.º 1 do art. 20.º da CRP, do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Este direito, pese embora não englobado no Título II da Parte I da CRP, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que constitui a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades, pelo que, por força do disposto no art. 17.º da CRP, que prevê que ”o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”, o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no n.º 2 do art. 18º que estipula que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Nos casos de impugnação administrativa necessária, o acto inicial continua a ser recorrível mediatamente, através do acto que decide a impugnação administrativa, que o incorpora se o confirma (se não o elimina ou substitui, hipóteses em que, obviamente, deixa de ter relevância o acto inicial).
Nestes termos a limitação que o art. 25º, n.º 1, da LPTA faz ao direito de acesso aos tribunais só é compaginável com estas normas constitucionais se impuser a necessidade de recurso hierárquico em casos em que ele não seja obstáculo à garantia da tutela judicial dos direitos, mas não afaste a possibilidade do recurso contencioso imediato nos casos em que o interessado necessite dele para assegurar essa tutela, ou seja, este n.º 1 do art. 25º, só é compatível com o texto constitucional se entendido como contendo um condicionamento do direito ao recurso contencioso, afastando a possibilidade de uso imediato de tal meio processual nos casos em que ele é desnecessário.
Tal como sustenta o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(…) O exercício dos direitos fundamentais no espaço, no tempo e no modo, só será muitas vezes (inteiramente) eficaz se houver medidas concretas que desenvolvendo a norma constitucional, disciplinem o uso previnam o conflito ou proíbam o abuso e a violação de direitos. Essa necessidade prática (que não se deve confundir com uma necessidade jurídica) é particularmente notória quando se trata de efectivar direitos em que predomina o aspecto institucional, mas pode ser referida à generalidade dos direitos fundamentais.
Nestes casos, as leis são leis regula(menta)doras (leis de organização), que organizam e disciplinam a «boa execução» dos preceitos constitucionais e que, com essa finalidade, poderão, quando muito, estabelecer condicionamentos ao exercício dos direitos. A sua intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar praticamente e fortalecer o direito fundamental constitucionalmente declarado (…)” (in: “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, págs. 226 e segs.). ---
Ora entendido nestes termos aquele condicionamento do direito ao recurso contencioso o mesmo não é proibido pela Constituição porquanto não impede o exercício do direito de impugnação contenciosa de actos lesivos, e, ao invés, constitui uma medida que visa optimizar a tutela judicial, através do afastamento da possibilidade de acesso aos tribunais quando ele é desnecessário [cfr., entre outros, Drs. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado” 2ª edição, pág. 758; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa - Lições”, págs. 96 e segs. e em anotação ao Ac. do TC n.º 499/96 (…) in: C.A.J. n.º 0, págs. 13 e segs.; Prof. Rogério E. Soares em “O acto administrativo” in: “Scientia Jurídica” XXXIX (1990), pág. 34; Dr. Santos Botelho in: “Contencioso Administrativo” 3ª edição, pág. 319; Acs. do S.T.A. de 13/04/2000 (Pleno) - Proc. n.º 45.938, de 24/10/2000 (Pleno) - Proc. n.º 39.362, de 11/01/2001 - Proc. n.º 40.932, de 14/01/2004 - Proc. n.º 1575/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1956/03, de 04/02/2004 - Proc. n.º 2075/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta »; Acs. do Tribunal Constitucional (TC) n.º 9/95, de 11/01/1995 - Proc. n.º 728/92 in: DR II Série de 22/03/1995, n.º 499/96 de 20/03/1996 - Proc. n.º 383/93 in: DR II Série de 03/07/1996, n.º 425/99 de 30/06/1999 - Proc. n.º 1116/98 in: DR II Série de 03/12/1999].
Temos, pois, que a imposição do recurso hierárquico só será constitucionalmente aceitável quando ele afastar a lesividade imediata do acto.
Com efeito, a possibilidade constitucionalmente admissível de criar obstáculos ao recurso contencioso imediato terá de ser aferida em função da existência ou não de meios administrativos que possam obstar à produção de efeitos lesivos sobre a esfera jurídica do recorrente, pois, se existirem esses meios e o interessado não os utilizar, será a si próprio que pode imputar a lesividade imediata do acto.
Actos lesivos para efeitos do art. 268º, n.º 4, da CRP deverão considerar-se apenas aqueles que sejam aptos a produzir efeitos negativos na esfera jurídica dos particulares, quando estes efeitos não possam ser afastados por meios administrativos.
Nessa medida, para aferir da possibilidade de imposição de recurso hierárquico importa apurar se a sua interposição assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, isto é, se o diferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos do recorrente.
Na sequência do exposto temos, para nós, que a garantia do recurso contencioso, face à redacção dada e mantida ao art. 268º, n.º 4 da CRP, está, na verdade, focalizada no conceito da “lesão das posições subjectivas dos particulares” entendido à luz da tese dominante que reconhece que tal alteração do texto constitucional tem, de facto, implicações práticas ao nível do contencioso administrativo, mormente, de que só faz sentido recusar a definitividade em relação aos actos relativamente aos quais exista um recurso hierárquico necessário (a denominada “definitividade vertical”) ou no caso de competências concorrentes, sendo que no que diz respeito aos actos tidos anteriormente por carecidos de definitividade material ou horizontal estaríamos na presença não de actos administrativos mas de simples actos da administração (cfr. Dr. Santos Botelho in: ob. cit., págs. 223 e segs. e 318 a 320; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 95 a 97).
É, assim, que na aferição da recorribilidade contenciosa de um determinado acto administrativo importa não adoptar um critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, mas, ao invés, um critério no qual releve a idoneidade de que se revista tal acto para lesar ou não posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas [cfr. entre outros e mais recentes, Acs. do STA de 20/02/2002 - Proc. n.º 755/02, de 18/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 46.058, de 22/10/2002 - Proc. n.º 43.207, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1.468/02, de 20/11/2002 - Proc. n.º 48.367, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 29/01/2003 - Proc. n.º 47.015, de 17/06/2003 - Proc. n.º 262/03, de 08/07/2003 - Proc. n.º 998/03, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1.483/03, de 14/01/2004 - Proc. n.º 1.575/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1.956/03, de 04/02/2004 - Proc. n.º 2.075/03, de 26/05/2004 - Proc. n.º 167/04, de 26/05/2004 - Proc. n.º 1.305/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Esta ideia de centrar a questão na lesão das posições subjectivas já tinha sido defendida pelo Prof. Rogério Soares pese embora este o tenha feito mais ao nível do que se deveria qualificar como sendo acto administrativo e actos da Administração do que numa perspectiva contenciosa, ou seja, para efeitos de se aferir a recorribilidade dos actos (cfr. “Direito Administrativo”, pág. 203).
Como supra se salientou pretendeu-se consagrar na CRP a recorribilidade de todos os actos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, posição que era defendida pelo Prof. Jorge de Miranda (in: “Um Projecto de Revisão Constitucional”), ainda que sem aludir à exclusão da referência à definitividade e executoriedade dos actos.
Também fazendo apelo ao critério da lesão podemos ver as posições sustentadas pelo Dr. António Vitorino (in: “Prefácio à C.R.P.”, Lisboa 1989, a págs. XIV-XCV) e pelo Dr. João Magalhães (in: “Dicionário da Revisão Constitucional”, pág. 20).
Daí que se o alegado acto administrativo em questão não possuir tal efeito sobre as posições subjectivas dos particulares em causa estaremos em presença de um acto não susceptível de recurso contencioso.
Note-se que só deve abrir-se a via contenciosa quando o recorrente sofra uma lesão actual e efectiva da sua esfera jurídica provocada pela emissão de um acto administrativo, sendo que só haverá lesão actual, em termos constitucionalmente relevantes, se o recorrente puder retirar alguma utilidade do provimento do recurso, se da anulação do acto recorrido resultar o desaparecimento daquela lesão.
A este propósito e seguindo aqui de perto a jurisprudência fixada pelo STA em Pleno no seu acórdão de 18/04/2002 (Proc. n.º 46.058 in: “www.dgsi.pt/jsta”) temos que, na verdade, “(…) basta atender àqueles casos em que o acto corresponda a decisão de um subprocedimento ou em que envolva a produção de efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos, no concernente a uma situação individual e concreta, caso em que o acto se tem por destacável, em qualquer dos casos estamos perante actos passíveis de recurso contencioso.
Como exemplo de actos destacáveis podemos indicar os que impliquem decisão final lesiva relativamente a certa pessoa ou que comprometam irremediavelmente a decisão final num certo sentido.
Nos cenários acabados de exemplificar os actos em causa não se revestem de uma função meramente adjectiva ou instrumental de preparação do acto final, não se justificando, por isso, fazer apelo ao “princípio da impugnação unitária”, que levaria a ter por recorrível apenas o acto final do procedimento, neste se repercutindo as hipotéticas ilegalidades dos actos preparatórios não destacáveis.
Porém, tal princípio só se justifica, designadamente, quando o acto em questão se apresente como meramente dotado de uma função preliminar e instrumental pré-ordenada à produção do acto final do procedimento, esgotando-se nesta vocação finalística de preparação do acto final, sem envolver, de “per si” a definição autoritária de uma situação jurídica num caso individual e concreto, não provocando efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares. (…).”
E continua: “(…) uma questão desde logo se levanta a este nível, qual seja a de saber se, para efeitos de recurso contencioso, bastará a potencialidade lesiva do acto.
J. Osvaldo Gomes entende ser suficiente a potencialidade lesiva do acto (cfr. a “Revista de Direito Público”, Ano VII, n.° 13, a págs. 59 e seguintes).
Contudo, esta não se nos afigura a melhor solução, à luz do preceituado no nº 4, do artigo 268° da CRP.
De facto, temos para nós que estarão excluídos de recurso contencioso todas aquelas situações em que se não esteja perante uma lesão actual.
É o que decorre do citado preceito constitucional ao se falar de “actos... que... lesem”, pressupondo, por isso, a actualidade da lesão e não a sua mera potencialidade lesiva. Esta é, também, a posição de Rogério Soares, que salienta não bastar que o acto seja daqueles que pela sua natureza concretiza um comando perturbador da ordem jurídica, sendo preciso “que o seu estado de virulência seja actual e não apenas potencial” - cfr. (…). No mesmo sentido vide, ainda, Paulo Otero, in “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, a págs. 376 e “As Garantias Impugnatórias dos Particulares no C.P.A.”, in “Scientia Juridica”, Jan/Dez. 92, Tomo XLI, a págs. 60. (…).” (sublinhados nossos).
No sentido de impor que a lesão terá de ser efectiva e actual relativamente às posições subjectivas do recorrente e que não basta a potencialidade dessa lesão tem sido a jurisprudência constante do STA (cfr., para além do supra parcialmente transcrito, entre outros, Acs. de 20/02/2002 - Proc. n.º 44.194, de 22/10/2002 - Proc. n.º 755/02, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1468/02, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1483/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1956/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta») e bem assim na doutrina (cfr. Prof. Rogério E. Soares, in: loc. cit., pág. 34; Dr. José Cândido Pinho in: “Breve ensaio sobre a competência hierárquica” pág. 60).
Nesta medida e considerado o conceito de lesividade condicionador da impugnação contenciosa é necessário no aferimento da possibilidade de imposição do recurso hierárquico determinar se a interposição deste assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, ou seja, se o deferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos e interesses do recorrente.
O Prof. Freitas do Amaral (in: “Direito Administrativo”, vol. III, 1989, págs. 214 e segs.), enquanto “pai da tripla definitividade”, refere três aspectos diferentes da definitividade dos actos administrativos, cumulativamente necessários para permitir a qualificação dum acto como definitivo:
a) Definitividade em sentido horizontal, que se consubstancia em o acto ser o termo do procedimento administrativo;
b) Definitividade em sentido vertical, que consiste em o acto ser praticado por quem ocupa a posição suprema na hierarquia;
c) Definitividade em sentido material que existe quando o acto é definidor de situações jurídicas.
O aferir da definitividade vertical dum determinado acto prende-se com a posição ocupada pelo órgão decisor (o qual praticou o acto em causa) na estrutura hierárquica da Administração Pública.
Tal como afirma o Prof. Freitas do Amaral (in: ob. cit., vol. III, págs. 214 e segs.) “(...) o acto é verticalmente definitivo quando é praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia; inversamente, o acto não é verticalmente definitivo se for praticado por qualquer órgão subalterno inserido numa hierarquia. (...). O acto verticalmente definitivo é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia administrativa que constitui a última palavra da Administração activa. (...).”
Seguindo ainda a doutrina daquele ilustre Professor por hierarquia deve entender-se “(...) o modelo de organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes com atribuições comuns e competências diferenciadas, ligados por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, superintendência e disciplinar, impondo ao subalterno os deveres e sujeições correspondentes. (...)” [vide citado autor in: “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, vol. I (1981), pág. 52 e in: “Curso de Direito Administrativo”, 2ª edição, vol. I, págs. 634 e segs.].
Conforme é doutrinariamente defendido a competência do subalterno nos casos de desconcentração relativa (aquela em que se mantém a hierarquia externa) divide-se em competência comum e competência própria.
Na competência comum, dois ou mais órgãos são igualmente competentes para a prática de um certo acto administrativo, existindo aqui duas modalidades, sendo uma a da competência conjunta que se caracteriza pela necessidade de o acto ser praticado por acordo entre os vários órgãos competentes e, outra, a da competência simultânea que se caracteriza pelo facto de qualquer dos órgãos competentes poder praticar o acto sozinho, ficando excluída, pela prática do acto por um dos órgãos, a possibilidade de o mesmo caso concreto ser resolvido em primeira mão, por qualquer dos outros órgãos competentes.
Na competência própria o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei a um único órgão da Administração, havendo aqui três subespécies a ter em atenção:
a) Os casos de competência separada, nos quais o subalterno é por lei competente para praticar actos executórios, mas não definitivos, cabendo e impondo-se o recurso hierárquico necessário de tais actos - constitui a regra no direito português quanto aos actos praticados por órgãos subalternos;
b) Os casos de competência reservada, em que o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, sendo que dos seus actos cabe, além do recurso contencioso, o recurso hierárquico facultativo;
c) Os casos de competência exclusiva, em que o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, mas, todavia, embora esteja de algum modo inserido numa estrutura de tipo hierárquico e como tal sujeito ao poder de direcção ou ao poder disciplinar, dos seus actos não cabe recurso hierárquico, mesmo facultativo, mas apenas recurso contencioso, tudo sem prejuízo de poder receber do seu superior hierárquico ordem de revogação do acto praticado (cfr. Prof. Freitas do Amaral, in: “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, págs. 59 e segs. e in: “Curso de Direito Administrativo”, págs. 612 e 613; vide ainda o Dr. José Cândido de Pinho in: ob. cit., págs. 15 e segs.).
O art. 199º, al. d), da CRP subordina a administração directa do Estado ao poder de direcção governamental.
Uma das características da Administração directa do Estado, é a de ter uma estrutura hierárquica, isto é, estar estruturada “(…) de acordo com um modelo de organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes com atribuições comuns e competências diferenciadas, ligados por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, supervisão e disciplina, impondo ao subalterno os deveres e sujeições correspondentes (…)”. (Prof. Freitas do Amaral, in: “Curso de Direito Administrativo”, vol. I, págs. 207 e 208).
O art. 166º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) estabelece que “podem ser objecto de recurso hierárquico todos os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos, desde que a lei não exclua tal possibilidade”.
Para existirem poderes hierárquicos não é necessária uma norma expressa que os atribua, pois eles são inerentes à relação de hierarquia [cfr. neste sentido, Prof. Paulo Otero, in: “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, pág. 382; Ac. STA (Pleno) de 15/10/2002 - Proc. n.º 45.917].
Como tivemos oportunidade de referir a regra vigente no ordenamento jurídico-administrativo português é a de que os actos administrativos praticados por órgãos subalternos o são no exercício de competência separada, termos em que se se pretendesse afastar tal regra geral o legislador deveria referir expressamente esse afastamento “in casu”.
Mas qual será o critério para aferir da necessidade do recurso hierárquico?
O Prof. Freitas do Amaral responde a esta questão afirmando que: “(…) Através da lei, porque é a lei que nos diz quais são os órgãos da Administração que têm capacidade para praticar actos verticalmente definitivos (…).” (in: ob. cit., vol. III, pág. 236).
Nesta linha sustenta o Dr. José Cândido de Pinho (in: ob. cit., págs. 62 e 63) que “(…) não é, (…), a mera relação hierárquica que deva ditar o fenómeno do acto definitivo, embora este apenas se compreenda dentro do espectro de uma relação de hierarquia. Contudo, só a lei que estabelece a hierarquia, que define a organização do ente ou que cria a competência, pode servir de fonte ao recurso hierárquico necessário. (…).”
Temos, pois, que constitui jurisprudência pacífica à luz do regime contencioso aplicável aos autos “sub judice” a regra de que no nosso direito administrativo os actos praticados por subalterno estão sujeitos a recuso hierárquico necessário, salvo se praticados no domínio de competência própria exclusiva, ou no âmbito de delegação de poderes conferida por órgão cujos actos sejam contenciosamente impugnáveis (cfr. entre outros, Acs. STA de 09/05/2002 - Proc. n.º 47.558, de 21/01/2003 - Proc. n.º 910/02, in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Também a jurisprudência e a doutrina são unânimes no sentido de que, para efeitos contenciosos, os actos praticados por delegação ou subdelegação têm o mesmo carácter impugnável do correspondente acto praticado pelo delegante ou subdelegante [cfr. por todos, na jurisprudência, Acs. do STA de 16/12/1997 - Proc. n.º 41.913, de 22/09/1998 - Proc. n.º 43.105, de 10/10/2000 - Proc. n.º 45.589, de 12/12/2001 (Pleno) - Proc. n.º 45.493, de 21/01/2003 - Proc. n.º 910/02, de 25/09/2003 - Proc. n.º 120/03, de 25/09/2003 - Proc. n.º 1402/02 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; na doutrina, Prof. Freitas do Amaral, in: ob. cit., I, 2ª edição, pág. 675; Dr. Robin de Andrade, in: A Revogação dos actos administrativos, págs. 312 e segs.], pelo que não há que dele interpor recurso hierárquico para o delegante ou subdelegante, podendo e devendo o acto do delegado ou do subdelegado ser objecto de recurso contencioso imediato.
Revertendo, agora, ao caso vertente temos, para nós e antecipando o juízo que infra se fundará, que o acto objecto de impugnação contenciosa não envolve qualquer lesão actual e efectiva à posição subjectiva da recorrente.
Sustentou o ente recorrido na oposição deduzida nos autos, tese que mereceu acolhimento na sentença recorrida, que o acto administrativo em crise não seria susceptível de impugnação contenciosa por irrecorribilidade já que, no caso, não estaríamos perante um recurso hierárquico necessário porquanto o acto do Sr. Director do CDSSS de Coimbra, porque proferido no uso de poderes subdelegados, seria um acto lesivo susceptível de impugnação contenciosa directa.
Na verdade, nos termos dos arts. 05º, n.º 3, al. i) do D.L. n.º 115/98 de 04/05, na redacção introduzida pelo D.L. n.º 45-A/00 de 22/03, 01º, 02º e 03º do Estatuto do Instituto de Solidariedade e Segurança Social (I.S.S.S.), aprovado pelo D.L. n.º 316-A/00, de 07/12, (diplomas na redacção à data vigente), o referido I.S.S.S. é um organismo de âmbito nacional que prossegue atribuições cometidas ao Ministério do Trabalho e Segurança Social que pode ter serviços desconcentrados de base regional, distrital e local, cujas competências e articulação serão definidas nos respectivos estatutos, sendo configurado como pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial com a natureza de instituto público submetido aos poderes de tutela e superintendência do Ministério do Trabalho e da Solidariedade.
Face a tal enquadramento tem sido uniforme o entendimento de que os actos administrativos proferidos pelos órgãos competentes do referido Instituto são contenciosamente recorríveis, sendo meramente facultativo o recurso interposto para o Ministro do Trabalho e Segurança Social (cfr., entre outros, Acs. do STA de 20/05/2004 - Proc. n.º 491/04, de 06/07/2004 - Proc. n.º 517/04 in: “www.dgsi.pt/jsta”; Ac. do TCA Norte de 06/05/2004 - Proc. n.º 49/04 in: “www.dgsi.pt/jtcn”; Acs. do TCA Sul de 17/03/2004 - Proc. n.º 12.981/03, de 27/05/2004 - Proc. n.º 13.011/04, de 24/06/2004 - Proc. n.º 13.012/04, in: “www.dgsi.pt/tca”).
Na fundamentação deste entendimento pode ler-se no Ac. do STA de 06/07/2004 (Proc. n.º 517/04 supra aludido) o seguinte:
“(…) A organização administrativa portuguesa tem três tipos de relações funcionais inter orgânicas: hierarquia, superintendência e tutela. Nos termos do art. 199º, d) da CRP compete ao Governo, como órgão superior da administração pública “Dirigir os serviços e a actividade da Administração directa do Estado, civil e militar, superintender na Administração indirecta e exercer a tutela sobre esta e Administração Autónoma”. A hierarquia caracteriza as relações funcionais nos serviços e actividades da Administração directa do Estado, e a superintendência e tutela as relações funcionais da Administração indirecta.
Os institutos públicos incluem-se na Administração indirecta, uma vez que prosseguindo embora finalidades e atribuições do Estado, fazem-no em nome próprio (desconcentração), estando, por isso, dotados de personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira.
“Estas entidades actuam através de órgãos próprios e, apesar de ser no interesse do Estado, fazem-no em nome próprio e não em nome do Estado. Têm, ainda personalidade jurídica própria, património próprio, e praticam actos próprios” (…). O Governo não tem sobre estas entidades poderes de direcção (hierarquia), mas apenas de superintendência e tutela, e nos casos e termos previstos na lei.
A relação administrativa estabelecida entre o Instituto de Solidariedade e Segurança Social e o Ministério do Trabalho e Segurança Social não é, assim, uma relação de hierarquia, mas de superintendência e tutela (…).
A impugnação administrativa dos actos proferidos pelos organismos sujeitos à superintendência e tutela é, quando esteja legalmente prevista, denominada “recurso tutelar” - art. 177º do C.P.Adm..
O recurso tutelar só existe nos casos previstos na lei e tem, salvo disposição em contrário, carácter meramente facultativo – art. 177º, 2 do C.P.Adm..
O despacho de rejeição de um recurso hierárquico ou tutelar facultativo não é contenciosamente recorrível, por não ser autonomamente lesivo. Na verdade a natureza facultativa do recurso hierárquico implica, por definição, a recorribilidade contenciosa do acto objecto desse recurso. O recurso hierárquico é necessário quando do respectivo acto não cabe recurso contencioso (cfr. art. 167º do C.P.Adm.). A decisão de um recurso hierárquico facultativo não é recorrível contenciosamente, a não ser que seja revogatória do acto administrativamente impugnado. Se o recurso hierárquico facultativo for indeferido ou rejeitado, essa decisão em nada altera a situação já definida, pelo que não se abre nova via de recurso contencioso – cfr. neste sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal - Acórdãos de 18-12-2003, recurso 01652/02; 22-1-92, recurso 013062 e de 8-10-2003, recurso 1494/03: “O acto administrativo impugnável através de recurso hierárquico facultativo é directa e imediatamente impugnável por via contenciosa (art. 167.º, n.º 1, do C.P.A.). O acto proferido em decisão do recurso hierárquico facultativo que se limita a confirmar o acto recorrido não é acto lesivo, não sendo impugnável contenciosamente”.
Com efeito, sublinha-se neste último Acórdão, “os actos meramente confirmativos, que se limitam a confirmar um acto lesivo anteriormente praticado, sem nada lhe acrescentar, não provocam qualquer lesão da esfera jurídica dos particulares, pelo que não podem ser considerados actos lesivos e, por isso, a Constituição não impõe que eles possam ser impugnados contenciosamente. (Essencialmente neste sentido, pode ver-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 159/95, de 15-3-95, proferido no processo n.º 783/93, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 446-Suplemento, página 574.).
A lei não prevê a existência de recurso tutelar dos actos praticados pelos órgãos do Instituto da Solidariedade e da Segurança Social.
Logo, a conclusão que se impõe é a de que qualquer recurso dos órgãos competentes deste Instituto para o membro do Governo respectivo, tem natureza facultativa, e, portanto, a sua rejeição não é contenciosamente recorrível.
(…) O que é indiscutível (repete-se) é que das deliberações dos órgãos competentes do Instituto da Solidariedade e Segurança Social não cabia qualquer recurso hierárquico, ou tutelar necessário. (…).”
Considerando o agora acabado de reproduzir e tendo presente a situação em análise nos autos, bem como o regime legal à data vigente decorrente dos arts. 05º, n.º3, al. i), 23º do D.L. n.º 115/98 de 04/05, na redacção introduzida pelo D.L. n.º 45-A/00 de 22/03, 01º, 02º, 03º, 05º, 07º, n.ºs 1, als. c) e m) e 2, 23º, al. b), 25º, 29º, n.ºs 1 e 2 todos do Estatuto do I.S.S.S., 02º, 06º, 13º, 14º, 51º, 52º, 63º da Portaria n.º 543-A/01, de 30/05 em conjugação com a Portaria n.º 993/01, de 17/08 (regulamenta a estrutura orgânica interna do CDSSS de Coimbra) e os arts. 01º, 02º, 36º do Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do ISSS (aprovado pelo despacho n.º 11464/2001 publicado no DR II Série, n.º 125, de 30/05/2001), 35º, 36º, 158º, 166º, 167º, 169º, 170º, 176º e 177º todos do CPA, 25º, 26º, 27º, 29º da Lei n.º 49/99, de 22/06 e seus anexos (diploma este já entretanto revogado), resulta claro que tendo o acto proferido pelo Sr. Director do CDSSS de Coimbra sido emitido no uso de poderes subdelegados pelo Administrador Delegado Região Centro/Conselho Directivo do ISSS [cfr. deliberação n.º 493/2001 do CD do ISSS de 11/01/2001 publicada no DR II Série, n.º 74, de 28/03/2001 pág. 5534 e 5535, despacho n.º 16871/2001, de 18/07/2001 do Adm.-Delegado da SSS da Região Centro, publicado no DR II Série, n.º 186, de 11/08/2001, pág. 13719 (doc. junto a fls. 80 dos autos) e despacho de S.ª Ex.ª Secretário de Estado da Solidariedade e da Segurança Social n.º 6798-B/2002, de 19/03/2002, publicado no DR II Série, n.º 76, de 01/04/2002 – aprova o quadro de pessoal do ISSS], tal acto é imediatamente impugnável em termos contenciosos porquanto o mesmo reveste de idêntica qualidade à detida pelos actos do Conselho Directivo do ISSS, ou seja, a imediata impugnabilidade contenciosa, sendo que naquele órgão radica a competência própria e exclusiva para decidir da matéria em questão.
Nessa medida, cabendo recurso hierárquico facultativo do despacho do Director do CDSSS de Coimbra o acto recorrido não é o lesivo dos direitos e interesses da recorrente.
É que em caso de recurso hierárquico facultativo a decisão de indeferimento do mesmo não é contenciosamente recorrível, por não lesiva dos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente, já que tal lesão ocorreu com o acto objecto do recurso gracioso.
Diversa seria, todavia, a situação vertente se inexistisse a delegação/subdelegação de poderes.
Com efeito, cotejando o mesmo quadro normativo legal, conclui-se que reveste a natureza jurídica de recurso hierárquico (não recurso tutelar) o meio gracioso de que o interessado teria de lançar mão para impugnar junto do Conselho Directivo (CD) do ISSS despacho sob a matéria vertente proferido pelo Director dum CDSSS.
E tal recurso hierárquico seria necessário pois a competência para decidir, em termos finais, em matéria de gestão de recursos humanos radica ou tem sede no art. 07º, n.º 1, als. c) e m) do D.L. n.º 316-A/00 enquanto competência do própria e exclusiva do Conselho Directivo do ISSS e não do Director do CDSSS [art. 25º, n.º 2, al. p) do mesmo D.L.], sendo que o disposto no n.º 2 do art. 29º daquele diploma não confere competência própria e exclusiva aos directores dos referidos centros distritais uma vez que esta última norma apenas remete para as competências previstas no n.º 2 do art. 25º ou para as que lhe forem delegadas pelo CD do ISSS e pelo administrador-delegado regional (cfr. Ac. do TCA Norte de 06/05/2004 - Proc. n.º 49/04 in: “www.dgsi.pt/jtcn”).
Não é, todavia, esta a situação em presença.
Para além disso e como bem sustentou o ente recorrido nas suas alegações improcede a argumentação da recorrente relativamente a uma pretensa violação da Lei n.º 49/99, de 22/06 e respectivos mapas anexos.
E improcede “(…) porque os cargos dirigentes aos quais é aplicável a Lei n.º 49/99, ou se encontram elencados no n.º 2 do artigo 2º deste diploma, ou é expressamente efectuada uma equiparação por diploma legal.
De facto, segundo o disposto no n.º 5 do mesmo artigo 2º: “A criação de cargos dirigentes diversos dos que são enumerados no n.º 2, com fundamento na melhor adequação à correspondente solução estrutural ou na especificidade das funções a exercer, será feita no diploma orgânico dos respectivos serviços ou organismos, no qual será expressamente estabelecida a equiparação.”
Ora, no caso dos Directores dos Centros Distritais, os números 4 e 5 do artigo 29º do Decreto-Lei n.º 316-A/2000, de 7 de Dezembro, que aprovou os estatutos do ISSS, determinam que se tratam de cargos de nomeação por três anos, sem que seja efectuada a mencionada equiparação do n.º 5 do artigo 2º da Lei n.º 49/99.
(…), quer o estatuto dos dirigentes do ISSS, quer a natureza dos cargos e respectivas atribuições são específicas deste Instituto, não tendo qualquer correspondência com os cargos dirigentes da Administração Pública, pelo que nunca poderão ser consideradas como competências de um Director de Centro Distrital as competências de um Director-Geral, por ausência de qualquer equiparação legal nesse sentido. (…).”
Note-se que a incorrecta notificação do acto, em violação do art. 68º, n.º 1, al. c) do CPA, não põe em causa a conclusão supra exposta porquanto a incorrecta notificação do acto administrativo, apenas releva para efeitos de eficácia do mesmo e, nunca para efeitos de validade, constituindo apenas uma irregularidade da própria externação ou notificação (cfr. Acs. do STA de 12/02/1998 - Proc. n.º 41.320, de 16/03/2000 - Proc. n.º 45.836, de 28/03/2001 - Proc. n.º 43.368, de 21/01/2003 - Proc. n.º 44.491 ambos in: “www.dgsi.pt/jsta”; Drs. Mário Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado”, 2ª Edição, págs. 356 e 358).
É que o acto administrativo e o acto da sua notificação são realidades diferentes, sendo que as irregularidades desta, designadamente a omissão da notificação da fundamentação do acto, não atingem a validade deste.
Por fim, improcede também a argumentação da recorrente quando imputa à decisão judicial recorrida a violação do art. 75º, n.º 8 do Estatuto Disciplinar (ED).
Na verdade, decorre do referido normativos que: “Da aplicação de quaisquer penas que não sejam da exclusiva competência de um membro do Governo cabe recurso hierárquico necessário”.
Todavia, tal preceito não é enquadrável ou aplicável na situação vertente porquanto a decisão administrativa recorrida não consubstancia ou envolve uma qualquer punição disciplinar da recorrente visto se tratar de acto de gestão e reorganização dos recursos humanos daquele CDSSS, nem no caso estamos perante a impugnação contenciosa da decisão dum recurso hierárquico interposto para um membro do Governo.
Bem andou, por conseguinte, a decisão recorrida ao qualificar o acto recorrido como não susceptível de impugnação contenciosa, improcedendo, assim, todas as conclusões do recurso jurisdicional “sub judice” deduzido pela recorrente.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça, nesta instância, em € 250,00 (duzentos e cinquenta euros) e a procuradoria em € 125,00 (cento e vinte e cinco euros).
D.N..

Porto, 2005/03/03
Ass. Carlos Carvalho
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia
Ass. Lino José B. R. Ribeiro