| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
IV, Lda., com os demais sinais nos autos, inconformada com a decisão proferida no TAF de Coimbra, em 16 de fevereiro de 2019, através da qual foi julgada improcedente a providência que apresentou contra o IFAP – Instituto de Financiamento de Agricultura e Pescas, I.P., tendente a que fosse suspensa a eficácia da decisão de devolução do valor indevidamente recebido, de 179.703€, referente à operação n.º 020000907676, no âmbito da Ação n.º 3.1.2 – “Criação e Desenvolvimento de Microempresas” – da Medida n.º 3.1 – “Diversificação da Economia e Criação de Emprego”, integrada no subprograma n.º 3 – “Dinamização das zonas rurais” – do PRODER, do Eixo n.º 3 – “Qualidade de Vida nas Zonas Rurais e Diversificação da Economia Rural”, exarada pelo Presidente do Conselho Diretivo do Requerido, veio em 13 de março de 2019, recorrer da decisão proferida para este TCAN, na qual se conclui:
“1ª) A presente apelação tem por escopo a revogação da sentença propalada em 16.02.2019, em toda a sua extensão e,
- julgar a garantia oferecida pela Requerente, ora Recorrente, idónea e suficiente para cobrir o valor alegadamente em dívida, objeto do ato suspendendo, e consequentemente adotar automaticamente a providência requerida, ao abrigo do disposto no art.º 120º n.º 6 do CPTA
ou, sem prescindir ou tergiversar, caso assim se não entenda
- julgar que se verifica in casu o requisito do periculum in mora, ordenando-se o reenvio do processo para o tribunal da 1ª instância para que este possa conhecer dos demais requisitos cumulativos necessários ao decretamento da providência cautelar requerida, nomeadamente o fumus boni iuris e a ponderação de interesses.
2ª) Para tal, deverão ser considerados como incorretamente julgados os factos que em seguida melhor discriminaremos e julgados como assentes outros factos que não foram considerados provados pelo tribunal a quo, que também descriminaremos de seguida, os quais deverão ser tidos em consideração, atendendo às questões de direito que importa dirimir no presente pleito.
3ª) Mais se diga que, em face dos factos que deverão ser dados como provados, é entendimento da ora Recorrente, como melhor explanaremos infra, que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, quer ao ter decidido que a garantia oferecida pela requerente não é idónea e suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, não podendo, por isso, conduzir à adoção automática da providência requerida, ao abrigo do art.º 120.º, n.º 6, do CPTA, quer ao ter determinado que não se verifica in casu o requisito do periculum in mora.
4ª) No que tange ao ponto 19 dos factos dados como provados, não se pode deixar de considerar, após uma análise precisa do teor da caderneta predial do prédio urbano sobre o qual incide a garantia oferecida nos presentes autos, que a última avaliação que incidiu sobre este prédio ocorreu em 17.06.2012, sendo que o Modelo 1 de IMI com o n.º 3285029 foi entregue em 22/05/2012, tendo originado a ficha de avaliação n.º 5161054, pelo que o valor patrimonial tributário determinado em 2018 não resulta de qualquer avaliação recente/atual realizada ao imóvel, mas sim da atualização periódica concretizada ao abrigo do disposto no art.º 138º do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis (doravante abreviadamente designado por CIMI), dispositivo legal que determina que a realização de atualizações trienais por aplicação do coeficiente de desvalorização da moeda correspondente ao ano da última avaliação ou atualização.
5ª) Assim sendo, o valor patrimonial atual de 140.790,65€ (cento e quarenta mil setecentos e noventa euros e sessenta e cinco cêntimos), determinado no ano de 2018, não corresponde a qualquer avaliação realizada ao prédio sub iudicio no ano de 2018, mas tão-somente a uma atualização automática decorrente da aplicação do disposto no art.º 138º do CIMI, pelo que não reflete o valor patrimonial real e efetivo do dito imóvel, configurando, por isso, uma circunstância especial que justifica que a garantia constituída deva atender a valor diverso do valor patrimonial tributário do imóvel.
6ª) Neste conspecto, o ponto 19) dos factos dados como provados deverá ser alterado, dele passando a constar os seguintes factos: «O imóvel melhor descrito em 17) foi avaliado, pela última vez, pela Autoridade Tributária e Aduaneira, em 17.06.2012, através da entrega do Modelo 1 de IMI com o n.º 32850029, em 22.05.2012, que deu origem à ficha de avaliação n.º 5161054, sendo que o valor patrimonial atual do referido imóvel é de 140.790,65€, mas tal valor resulta de uma atualização automática decorrente da aplicação do disposto no art.º 138º do CIMI. (cfr. documento n.º 2 fl.2 junto com o requerimento apresentado pela Requerente em 13.02.2019 – fls. 173 do processo digital)»
7ª) Acresce que, a Requerente juntou com o seu Requerimento, apresentado em 13.02.2013 (fls. 159 a 163 do processo digital), um documento identificado com o n.º 1 (fls. 164 e seguintes do processo digital) que consiste num contrato de compra e venda, celebrado 25.09.2017, segundo o qual a ora Recorrente adquiriu o imóvel melhor identificado em 17) dos factos dados como provadas pelo preço de 925.000€
8ª) Tal facto não foi considerado como provado pelo tribunal a quo, sendo que, atendendo à data recente da referida aquisição, e levando em consideração que a Recorrente é uma sociedade comercial que tem por escopo o lucro, decorrendo do senso comum que nunca adquiriria um imóvel pelo preço de €925.000, valendo o dito prédio apenas €140.790,65€, a que acresce a circunstância de ser do conhecimento geral (incluindo do Tribunal) que o preço dos imóveis nas zonas nobres de Lisboa – como é o caso das Avenidas Novas, local onde se situa o imóvel sub iudicio – sofreu nos últimos anos um aumento exponencial, associado ao boom do turismo que se tem verificado em Portugal, e em Lisboa em especial, o mesmo indicia suficientemente que o valor comercial do imóvel se fixa, pelo menos, em 925.000€, configurando, por isso, uma circunstância especial que justifica que a garantia constituída deva atender a valor diverso do valor patrimonial tributário do imóvel.
9ª) Neste conspecto, deverá ser dado como provado que «A Requerente adquiriu em 25.09.2017, pelo preço de €925.000,00 (novecentos e vinte e cinco mil euros), o imóvel melhor descrito em 17) dos factos dados como provados.»
10ª) Mais deverá ser dado como provado, pois resulta do conhecimento público e geral e constitui uma circunstância especial que justifica que a garantia constituída deva atender a valor diverso do valor patrimonial tributário do imóvel que «O imóvel melhor descrito em 17) dos factos dados como provados sito na Avenida R…, tornejando para a Avenida D…, localiza-se numa das zonas mais nobres e prestigiadas de Lisboa.»
11ª) Mais se diga que, a Requerente juntou para prova indiciária de que o valor patrimonial atual do imóvel, determinado em 2018, de acordo com o disposto no art.º 138º do CIMI, atendendo a que a última avalização se concretizou em 17.06.2012, não corresponde ao seu valor real e efetivo, a simulação de uma avaliação ao imóvel melhor descrito no ponto 17) dos factos dados como provados, realizada no Portal das Finanças, da qual resulta que o valor patrimonial atual do imóvel não é de €140.790,65, mas sim de 512.210,00€ (quinhentos e doze mil duzentos e dez euros) – vide documento n.º 3 junto como o Requerimento apresentado pela Requerente em 13.02.2019 – fls. 175 do processo digital.
12ª) O tribunal a quo desvalorizou a referida simulação realizada no Portal das Finanças, por se tratar de uma simulação e porque desconhece a correção dos dados submetidos para efeitos da sua realização.
13ª) Ora, também e do conhecimento público e geral e como tal do tribunal a quo, que as simulações realizadas no Portal das Finanças são um indicador muito próximo do valor patrimonial tributário atual dos imóveis, sendo sempre aconselhável, antes de solicitar uma nova avaliação, utilizar o dito simulador, pelo mesmo constituir um instrumento muito preciso para determinar o referido valor.
14ª) Mais se diga quanto aos dados inseridos pela ora Recorrente na dita simulação são os mesmos corretos e têm por base a caderneta predial urbana do dito prédio urbano (junta aos presentes autos como documento n.º 2 anexo ao requerimento apresentado pela Requerente em 13.02.2019 – fls. 172 a 174 do processo digital), bastando ao Tribunal realizar ele próprio a simulação para se aperceber da correção dos dados submetidos para o efeito da sua realização.
15ª) Precisando …
- no que tange ao “tipo de prédio”, resulta da caderneta predial urbana - documento n.º 2 junto com o requerimento apresentado pela Requerente em 13.02.2019 – fls. 1732 a 174 do processo digital – que se trata da fração de um prédio em regime de propriedade horizontal;
- no que concerne à “afetação”, também resulta da caderneta predial urbana que se trata de um prédio destinado a habitação,
- no que diz respeito ao “coeficiente de afetação” o mesmo é de preenchimento automático pelo simulador e prende-se com o facto de estarmos perante uma fração autónoma em regime de propriedade horizontal destinada a habitação, tal coeficiente já seria diferente se estivéssemos perante uma fração autónoma destinada a comércio ou a serviços, por exemplo;
- no que concerne ao “coeficiente de localização” o mesmo também é de preenchimento automático pelo simulador ( que nos dirige para o Sistema de Informação Geográfica do Imposto Municipal sobre Imóveis) bastando introduzir a freguesia, o concelho e a morada completa para que nos seja dado o coeficiente de localização pelo simulador;
- no que tange ao “valor base dos prédios edificados”, ao “coeficiente de vetustez” e ao “coeficiente de qualidade e conforto”, o mesmo também é de preenchimento automático pelo simulador;
- no que diz respeito aos itens “área bruta privativa da fração”, “área do terreno integrante da fração”, “área bruta dependente da fração”, “permilagem da fração”, “área de implantação do edifício no terreno”, “área de terreno integrante das frações”, “área total do terreno”, os mesmos são inseridos manualmente (não são de preenchimento automático) mas têm por base os valores constantes da caderneta predial urbana do imóvel melhor descrito em 17) dos factos dados como provados, bastando, para aferir da sua correção confrontá-los com os constantes na dita caderneta - vide documento n.º 2 junto com o requerimento apresentado pela Requerente em 13.02.2019 – fls. 1732 a 174 do processo digital;
- no que concerne ao item “área bruta de construção ajustada”, a mesma também resulta de preenchimento automático pelo simulador, depois de terem sido inseridos todos os dados anteriormente referenciados;
16ª) Destarte, sendo a simulação apresentada como documento n.º 2 junto com o requerimento apresentado pela Requerente em 13.02.2019 – fls. 1732 a 174 do processo digital, uma prova indiciária (sendo este tipo de prova bastante no âmbito de um procedimento cautelar) de que a o valor patrimonial do imóvel sub iudicio está desatualizado, não sendo de 140.790,65€, mas sim de 512.210,00€, constituindo uma circunstância especial que justifica que a garantia constituída deva atender a valor diverso do valor patrimonial tributário do imóvel, deverá constar dos factos dados como provados que «Resulta de simulação realizada no Portal das Finanças em 12.02.2019, que o valor patrimonial tributário atual do imóvel melhor identificado em 17) dos factos dados como provados é de 512.210,00€ (quinhentos e doze mil duzentos e dez euros) – vide documento junto a fls. 175 do processo digital.»
17ª) Mais deveria ter sido dado como provado, atendendo ao documento n.º 2 junto com o requerimento apresentado pela Requerente em 13.02.2019 – fl. 172 a 174 do processo digital que, o imóvel melhor identificado em 17) dos factos dados como provados tem uma área bruta privativa de 210,17 m2 e uma área bruta dependente de 6,48 m2, o que cumulativamente com a sua localização privilegiada também é indiciador do seu valor real e efetivo.
18ª) Dispõe o artigo 120º, n.º 6 do CPTA que “quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adotadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária”.
19ª) Ora, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 199º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (doravante abreviadamente designado por CPTT), deverá a Requerente oferecer garantia idónea, a qual consistirá em garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer meio suscetível de assegurar os créditos do Requerido.
20ª) Já o n.º 2 daquele dispositivo legal estabelece que a garantia idónea referida no número anterior poderá consistir, ainda, a requerimento, neste caso, da Requerente, em hipoteca voluntária, sendo que foi este tipo de garantia a apresentada pela Requerente.
21ª) A utilização da expressão “garantia idónea” integra um conceito impreciso, pois que a norma do nº 2 daquele dispositivo legal não determina, de forma exata, quando é que a garantia é idónea para assegurar os créditos, neste caso, do Requerido.
22ª) Poderá concluir-se, no entanto, que emana das disposições conjugadas dos arts. 169° e 199° do Código de Procedimento e Processo Tributário que a idoneidade da garantia se afere pela capacidade de, em caso de incumprimento do devedor, salvaguardar a efetiva cobrança da dívida.
23ª) Mais se diga que, quando o n.º 6 do art.º 120º do CPTA, se refere à prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias, quer dizer que a garantia deve ser prestada nos termos das leis tributárias (designadamente dos arts. 169.º, n.º 1, e 199.º, do CPPT) e não que na aferição da sua idoneidade devam ser utilizados os critérios de avaliação de bens prescritos nas leis tributárias – vide neste sentido acórdão do STA de 13-07-2016, processo n.º 0855/16, em que é Juiz Relator ASCENSÃO LOPES, in www.dgsi.pt.
24ª) Acresce que, a idoneidade que se pretende de uma garantia, como pressuposto da suspensão requerida, não é absoluta, no sentido de que tem que equivaler, em termos quantitativos, ao valor da quantia alegadamente em dívida. Tem é de ser adequada, por forma a que, o património do devedor que fica adstrito, seja apto à satisfação desses valores a garantir.
25ª) Os critérios de determinação do valor são necessariamente definidos de acordo com as finalidades prosseguidas pela avaliação. No caso da garantia, o que se pretende com a avaliação é determinar, do modo mais aproximado possível, o valor dos bens ou direitos oferecidos, a liquidez que os mesmos são suscetíveis de gerar caso seja necessário executar a garantia. Dito de outro modo, os valores que se poderão obter se forem postos à venda.
26ª) Isto significa que o tribunal a quo só poderá recusar a hipoteca voluntária oferecida pela Requerente alicerçando-se em razões objetivas, devendo assentar fundamentalmente na insuficiência do bem objeto da garantia, mas também no escrupuloso respeito pelo princípio da proporcionalidade, o que significa que a garantia há-de ser adequada a satisfazer os interesses, in casu, do Requerido, mas sem onerar ou afetar de forma grave os interesses da Requerente. Por outras palavras, o tribunal a quo deveria ter feito uma ponderação proporcionada dos interesses em jogo de molde a não sacrificar nenhum deles – vide neste sentido acórdão do STA de 15-02-2012, processo n.º 0126/12, em que é Juiz Relator Fernanda Maçãs, in www.dgsi.pt
27ª) Atendendo a tudo o supra exposto, deveria o tribunal a quo ter tido em atenção, para aferir da idoneidade e suficiência da hipoteca voluntária constituída pela Requerente, não ao valor patrimonial tributário do imóvel, calculado nos termos do disposto no CIMI, mas sim ao valor comercial do imóvel, ao valor de mercado do imóvel, ao valor REAL do imóvel tanto mais que, in casu, se fosse necessário acionar a dita garantia, a venda do imóvel que o Requerido promoveria, não ocorreria em sede de execução fiscal – em que o valor base para venda é determinado pelo valor patrimonial tributário apurado nos termos do CIMI, ao abrigo do disposto no art.º 250º n.º 1 a) do CPPT – mas ocorreria de acordo com as regras de funcionamento do mercado imobiliário, sendo fixado um preço de venda que teria por base o valor de mercado do imóvel.
28ª) Ora, o valor de mercado do imóvel melhor identificado em 17) dos factos dados como provados, atendendo à sua localização - na Avenida R…, tornejando para a Avenida D…, numa das zonas mais nobres e prestigiadas de Lisboa, como é do conhecimento público e geral; à circunstância de ter uma área bruta privativa de 210,17 m2 e uma área bruta dependente de 6,48 m2; ao facto de ter sido adquirido pela requerente – uma sociedade comercial cuja atuação se gere pela obtenção do lucro - em 25.09.2017 (há menos de dois anos), pelo preço de 925.000,00€; à circunstância dos preços praticados no mercado imobiliário da cidade de Lisboa terem sofrido um aumento exponencial, nos últimos anos, associado ao boom do turismo que se tem verificado em Portugal, e em Lisboa em particular, como é de conhecimento público e notório, não pode deixar de considerar-se fixado e indiciariamente provado em, pelo menos, em 925.000,00€, valor mais do que suficiente para garantir o pagamento dos eventuais créditos do Requerido.
29ª) Pelo que, o tribunal a quo ao considerar a falta de idoneidade e insuficiência da hipoteca voluntária constituída pela Requerente para garantir os eventuais créditos do Requerido procedeu a uma errada interpretação das normas contidas no n.º 6 do art.º 120º do CPTA e no art.º 169º e nos n.ºs 1 e 2 do 199º ambos do CPPT, o que determina a revogação da decisão recorrida, com a consequente suspensão de eficácia do ato suspendendo.
30ª) Sem prescindir ou tergiversar em tudo o supra alegado e por mera hipótese académica e cautela de patrocínio, caso se considere, na esteira do decidido no acórdão do STA de 13.07.2016, processo n.º 563/16, em que é Juiz Relator Isabel Marques da Silva, in www. dgsi.pt, (sendo certo que o raciocínio ali vertido se aplica às execuções fiscais, quando a venda, a ocorrer in casu, na hipótese de ser necessário acionar a garantia ora prestada pela Requerente, não se regerá pelos ditames da execução fiscal, mormente pelo imperativo da fixação do valor base da venda tendo por fundamento o disposto no art.º 250 n.º 1º al. a) do CPPT) que «Embora o art.º 199º do CPPT, não remeta expressamente para o art.º 250º do CPPT, no que concerne à forma de determinar o valor dos bens oferecidos como garantia, é lícito que se recorra a este preceito legal para a determinação também de tal valor, pois que, a final, será esse o valor de referência se a execução houver que prosseguir pela venda executiva dos bens penhorados oferecidos em garantia», sempre cumpriria ao tribunal a quo, por razões de justiça e de proporcionalidade, levar em consideração «as circunstâncias especiais que, a verificarem-se, justifiquem eventualmente que a garantia constituída sobre imóveis deva atender a valor diverso do valor patrimonial tributário destes».
31ª) Ora, a Requerente provou (mesmo que indiciariamente – única prova exigível no âmbito de um procedimento cautelar) as seguintes circunstâncias especiais: - o imóvel melhor identificado em 17) dos factos dados como provados, encontra-se localizado na Avenida R…, tornejando para a Avenida D…, numa das zonas mais nobres e prestigiadas de Lisboa, como é do conhecimento público e geral;
- tem uma área bruta privativa de 210,17 m2 e uma área bruta dependente de 6,48 m2;
- foi adquirido pela requerente – uma sociedade comercial cuja atuação se gere pela obtenção do lucro e que obviamente não adquiriria um imóvel por determinado preço se o mesmo não valesse esse preço - em 25.09.2017 (há menos de dois anos), pelo preço de 925.000,00€;
- os preços praticados no mercado imobiliário da cidade de Lisboa sofreram um aumento exponencial, nos últimos anos, associado ao boom do turismo que se tem verificado em Portugal e em particular na cidade de Lisboa, como é de conhecimento público e notório;
- o imóvel melhor descrito em 17) dos factos dados como provados foi avaliado, pela última vez, pela Autoridade Tributária e Aduaneira, em 17.06.2012, através da entrega do Modelo 1 de IMI com o n.º 32850029, em 22.05.2012, que deu origem à ficha de avaliação n.º 5161054, sendo que o valor patrimonial atual do referido imóvel é de 140.790,65€, mas tal valor resulta de uma atualização automática decorrente da aplicação do disposto no art.º 138º do CIMI e não de uma qualquer avaliação real e efetiva do dito imóvel;
- o valor patrimonial atual do imóvel, determinado em 2018, de acordo com o disposto no art.º 138º do CIMI, atendendo a que a última avalização se concretizou em 17.06.2012, não corresponde ao seu valor real e efetivo, atendendo à simulação de uma avaliação ao imóvel melhor descrito no ponto 17) dos factos dados como provados, realizada no Portal das Finanças, da qual resulta que o valor patrimonial atual do imóvel não é de €140.790,65, mas sim de 512.210,00€;
- é de conhecimento público e notório, que as simulações realizadas no Portal das Finanças são um indicador muito próximo do valor patrimonial tributário atual dos imóveis, sendo sempre aconselhável, antes de solicitar uma nova avaliação, utilizar o dito simulador, pelo mesmo constituir um instrumento muito preciso para determinar o referido valor;
- os dados inseridos pela ora Recorrente na dita simulação são corretos e têm por base a caderneta predial urbana do dito prédio urbano (junta aos presentes autos como documento n.º 2 anexo ao requerimento apresentado pela Requerente em 13.02.2019 – fls. 172 a 174 do processo digital), bastando ao Tribunal a quo, para aferir dessa correção, realizar ele próprio a simulação para se aperceber da correção dos dados submetidos para o efeito, cumprindo assim o princípio do inquisitório.
32ª) Pelo que o tribunal a quo deveria ter atendido ao valor de mercado do imóvel, o qual se teria de fixar em, pleno menos 925.000.00€ (valor pago pela última aquisição do dito imóvel) e não ao seu valor patrimonial tributário para aferir da idoneidade e suficiência da garantia apresentada pela Requerente.
33ª) E não se diga, como fez o tribunal recorrido, que o preço pago pela Requerente na aquisição do imóvel melhor identificado em 17) dos factos dados como provados não é suficiente para sustentar e determinar o seu efetivo valor de mercado, apenas porque na escritura de constituição da hipoteca a Requerente lhe atribuiu o valor de 350.000,00€, (mesmo assim significativamente superior ao valor patrimonial tributário), uma vez que o valor referido na dita escritura não corresponde ao valor de mercado do imóvel em questão, nem tal foi afirmado naquele documento particular, mas significa tão só o valor atribuído pela Requerente para efeitos de constituição daquela garantia.
34ª) Neste conspecto, e mais uma vez, andou mal o tribunal a quo, incorrendo em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação das normas ínsitas no art.º 120º n.º 6 do CPTA e no art.º 199º n.º 1 e 2 e 205º n.º 1 al. a) do CPTT, ao não considerar a garantia oferecida como idónea e suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, devendo outrossim ter determinado a adoção automática da providência requerida.
35ª) Mais uma vez, sem prescindir ou tergiversar em tudo o supra alegado e por mera hipótese académica e cautela de patrocínio, caso o tribunal ad quem considere que a garantia oferecida pela ora Recorrente não é idónea nem suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, não podendo a mesma conduzir à adoção automática da providência requerida, ao abrigo do disposto no art.º 120º n.º 6 do CPTA, sempre se dirá que, contrariamente ao decidido pelo tribunal a quo, encontra-se verificado in casu o requisito do “periculum in mora”.
36ª) A adoção de uma providência cautelar exige, além do mais, que se mostre verificado o periculum in mora, o que sucede sempre que existe fundado receio de que, quando o processo principal termine, a sentença aí proferida já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis – vide neste sentido acórdão do TCA Sul de 21.09.2017, processo n.º 2963/16.5BELSB, em que é Juiz Relator Conceição Silvestre, in www.dgsi.pt e Acórdão do TCA Sul de 18-10-2012, processo n.º 09143/12, em que é Juiz Relator Ana Celeste Carvalho in www.dgsi.pt.
37ª) O juízo sobre a existência do perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tem de ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade ou verosimilhança, que poderá ser maior ou menor, consoante as circunstâncias específicas de cada caso – vide neste sentido Acórdão do TCA Sul de 07-04-2016, processo n.º 13092/16 em que é Juiz Relator Pedro Marchão Marques, in www.dgsi.pt.
38ª) Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
39ª) Ora, foi considerado provado que em Novembro de 2018, a Requerente apresentava um resultado líquido do exercício com saldo zero (cfr. doc. de fls. 65 do suporte físico do processo).
40ª) O referido documento de fls. 65 do suporte físico do processo constitui o Balancete Razão Financeira referente ao mês de novembro de 2018, onde estão lançados todos os movimentos contabilísticos a débito e a crédito referentes ao mês de novembro de 2018 – último mês contabilizado à data da interposição da presente providência cautelar (22.01.2019) – facto que seria possível ao tribunal a quo esclarecer se tivesse escolhido inquirir o contabilista certificado da Requerente, tal como solicitado por esta.
41ª) Do referido balancete razão deduz-se que à data da interposição da presente providência cautelar os créditos da Requerente servem apenas para cobrir os seus débitos, o que significa que se a Requerente tivesse de proceder ao pagamento dos alegados créditos do Requerido, não teria liquidez suficiente para o fazer, pois aquilo que a Requerente ganha serve apenas para cobrir as suas despesas.
42ª) Por outras palavras, a Requerente não possui liquidez suficiente para proceder à devolução imediata dos 179.703€, exigidos pelo IFAP, sem pôr em causa o cumprimento de todos os seus compromissos financeiros e o pagamento dos impostos devidos pela continuação da sua atividade, pelo que a única solução para proceder a essa devolução consiste em vender bens que constituem o seu ativo, não interessando (contrariamente ao alegado pelo tribunal a quo) o tipo ou quais os bens em causa, sendo certo que, quaisquer que sejam os bens do seu ativo que sejam vendidos, implicam sempre a constituição de situações de facto consumado – a venda – que não se poderão voltar a reconstituir, pois os tais bens sairiam em definitivo da esfera patrimonial da Requerente.
43ª) Na verdade, estando nós no âmbito de uma providência cautelar será manifestamente desproporcionado, nesta fase, ter que proceder à alienação de ativos da empresa para proceder ao reembolso em causa, quando o que se pretende acautelar com a providência é precisamente não criar situações de facto consumado – vide neste sentido acórdão do TCA Norte de 02.02.2018, processo n.º 00432/17.5BEPNF-A, em que é Juiz Relator Joaquim Cruzeiro, in www.dgsi.pt.
44ª) Assim sendo, existe o risco fundado da ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspetivar difícil e por haver prejuízos para os interesses da requerente, a produzir ao longo do tempo, cuja reintegração da legalidade, não é possível reparar ou reparar integralmente, pelo que, no caso vertente, verifica-se o preenchimento integral do requisito do periculum in mora, tendo o tribunal recorrido incorrido em erro de julgamento ao não o considerar, defendendo, mal, que a Requerente não alegou factos suficientes à sua verificação.
45ª) Neste conspecto, deverá o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se integralmente a decisão ora recorrida.
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis
Deverá o presente o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se integralmente a decisão ora recorrida e consequentemente julgar a garantia oferecida pela Requerente, ora Recorrente, idónea e suficiente para cobrir o valor alegadamente em dívida, objeto do ato suspendendo, e consequentemente adotar automaticamente a providência requerida, ao abrigo do disposto no art.º 120º n.º 6 do CPTA ou, sem prescindir ou tergiversar, caso assim se não entenda julgar que se verifica in casu o requisito do periculum in mora, ordenando-se o reenvio do processo para o tribunal da 1ª instância para que este possa conhecer dos demais requisitos cumulativos necessários ao decretamento da providência cautelar requerida, nomeadamente o fumus boni iuris e a ponderação de interesses.”* A Entidade Recorrida/IFAP IP veio apresentar as suas Contra-alegações de recurso em 15 de abril de 2019, nas quais concluiu:
“1. Alega a recorrente nos nºs 1 a 34 das suas conclusões que «o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, quer ao ter decidido que a garantia oferecida pela requerente não é idónea e suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, não podendo, por isso, conduzir à adoção automática da providência requerida, ao abrigo do art. 120º, nº 6, do CPTA, quer ao ter determinado que não se verifica in casu o requisito do periculum in mora” e solicita a alteração da decisão sobre a matéria de facto por alegada insuficiência da matéria de facto dada como provada.
2. De facto, das conclusões do recurso apresentado, a recorrente alega, de forma contraditória, que a garantia oferecida é idónea e suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, podendo, por isso, conduzir à adoção automática da providência requerida, para, seguidamente, concluir que sempre se teria de dar por verificado o requisito do periculum in mora!
3. Porém, não lhe assiste qualquer razão, desde logo porque tal alegação está manifestamente em contradição com os factos dado por provados, bem como os que a ora recorrente pretende dar como provados.
4. Assim, bem andou o Tribunal a quo ao concluir que, na situação concreta, «aplicando o critério de aferição da idoneidade da garantia prestada acima descrito, somos levados a concluir que a hipoteca voluntária constituída pela Requerente não se mostra idónea, nem suficiente, para garantir o pagamento do valor em causa, uma vez que o valor patrimonial tributário da fração autónoma voluntariamente hipotecada é inferior à quantia alegadamente em dívida.».
5. Por um lado o valor patrimonial tributário do imóvel sobre o qual foi constituída a hipoteca, calculado nos termos do Código do IMI, é de € 140.790,65, sendo que o imóvel não se encontra onerado com outras garantias.
6. Por outro lado, o valor da dívida objeto do ato suspendendo ascende a €179.703.
7. Acresce ao exposto que o facto de a fração ter sido adquirida, em 2017, pelo preço de €925.000 não é suficiente para sustentar e determinar qual o seu efetivo valor de mercado (sendo superior ao valor patrimonial tributário), tanto para mais quando, na escritura de constituição da hipoteca, a Requerente atribuiu-lhe um valor significativamente inferior (€350.000).
8. Por outro lado, a simulação realizada no Portal das Finanças ao valor patrimonial tributário, que seria fixado em €512.210, não é mais do que isso mesmo, uma simulação (desconhecendo-se a correção dos dados submetidos para efeitos da sua realização), que não se substituiu ao valor patrimonial tributário que se encontra efetivamente fixado pela Administração Fiscal.
9. Aliás, se a Requerente entende que o valor patrimonial tributário atual da fração não se encontra corretamente calculado, pode sempre requerer, nos termos e condições legalmente previstos, a sua avaliação de modo a atualizar aquele valor.
10. Face ao exposto, bem andou o Tribunal a quo ao concluir que a garantia oferecida não é idónea e suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, e, como tal, «não pode a mesma conduzir à adoção automática da providência requerida, ao abrigo do art.º 120.º, n.º 6, do CPTA, isto é, sem que tenham de ser ponderados os requisitos previstos no n.º 1 do mesmo preceito legal (periculum in mora e fumus boni iuris). Sem prejuízo, claro está, de a Requerente vir a oferecer garantia idónea e suficiente, no âmbito da ação principal que já intentou, em conformidade com o disposto no art.º 50.º, n.º 2, do CPTA.».
11. A recorrente ignora, deliberadamente, a prova documental existente nos autos, que consubstanciou os factos dados como provados pelo tribunal a quo, limitando-se a alegar genericamente o receio da produção de prejuízos de difícil reparação para sustentar o “periculum in mora”.
12. Conforme é entendimento pacífico na Jurisprudência, da qual se cita o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, de 19/1/2006, no âmbito do Proc. n° 00559/05.6BECBR, “é ao requerente da suspensão da eficácia de um ato administrativo que incumbe a alegação e prova dos requisitos contidos na al. b) do nº 1 do art. 120° do CPTA (fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e prejuízo de difícil reparação)”.
13. Na presente providência, verifica-se que a ora recorrente apenas alega a existência de prejuízos de difícil reparação, sem no entanto, provar essa situação.
14. Neste sentido subscrevemos a douta posição do Tribunal a quo que concluiu que «não se encontra verificado o requisito do periculum in mora, porquanto não vem suficientemente alegada (nem tão-pouco demonstrada) a ocorrência de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação.
Isto porque a Requerente não cumpriu o ónus que sobre si impendia no sentido de alegar factos concretos, concretizadores e densificadores do periculum in mora.
Com efeito, não se vislumbra a existência de um “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” a partir da mera alegação de que a empresa se verá na contingência de ter de proceder à venda de bens que constituem o seu ativo, caso proceda ao reembolso do valor de €179.703, para poder continuar a sua atividade, já que não ficará com liquidez suficiente para cumprir com todos os seus compromissos financeiros e fiscais. Esta afirmação, desacompanhada da alegação de elementos concretos, relativos à situação da Requerente, que permitam efetuar um juízo, minimamente crível, da inviabilização da prossecução da sua atividade, caso tenha de proceder à devolução imediata da quantia objeto do ato suspendendo, não se revela manifestamente suficiente para que se possa concluir no sentido da ocorrência de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, caso o ato não seja suspenso.
Note-se que a Requerente apenas juntou aos autos um documento contabilístico – balancete razão financeira, relativo ao mês de novembro de 2018 –, do qual se extrai que, nessa data, a Requerente apresentava um resultado líquido do exercício com saldo zero, ou seja, nem sequer se encontra, em princípio, numa situação deficitária que pudesse acarretar, com o pagamento imediato do valor em dívida, consequências graves e dificilmente reparáveis para a sua atividade (cfr. ponto 15 dos factos provados).
De facto, perante um ato que determina a devolução de uma quantia a uma determinada empresa, não basta para preencher o requisito do periculum in mora a mera alegação de realidades conclusivas, vagas e genéricas quanto às consequências económicas alegadamente decorrentes da execução de tal ato – in casu, falta de liquidez futura e necessidade de venda de ativos. Imperava, antes de mais, compreender as razões que subjazem à afirmação de que a empresa vai ficar sem liquidez e, por isso, se vai ver obrigada a vender bens que compõem o seu ativo (quais bens? Qual o significado e a importância dos mesmos para a atividade da Requerente?), o que implicava alegar, por exemplo, a estrutura de custos suportados, quais as disponibilidades e proventos auferidos/realizados pela empresa na sua atividade, qual o número de trabalhadores (se os houver) e suas funções, quais os bens e equipamentos que compõem o seu ativo, quais os compromissos financeiros assumidos e vigentes e/ou quais as atividades que deixaram ou deixarão de ser desenvolvidas. Sendo que, a nosso ver, a junção de um balancete razão financeira, relativo ao mês de novembro de 2018, não permite ficar a conhecer os elementos acabados de referir, pelo que não pode o mesmo substituir-se à alegação que deveria ter sido feita, e não foi, nesta matéria, pela Requerente.».
15. Com efeito, não foi carreado para os autos qualquer elemento probatório e documental, comprovativo da existência de prejuízos de difícil reparação.
16. Nem sequer foi junta uma declaração de IRS relativo ao ano anterior, razão pela qual não se pode aferir qual a real situação económica da ora recorrente.
17. E sem se saber qual a real situação económica da recorrente não se pode qualificar a recuperação do montante em causa, como um prejuízo sério.
18. Face ao exposto, a recorrente não cumpriu o ónus que sobre si impendia no sentido de alegar factos concretos, concretizadores e densificadores do periculum in mora, não ficando minimamente provado o requisito “periculum in mora”, uma vez que os argumentos invocados pela recorrente mais não são do que meros juízos ou conclusões, não demonstrando como os prejuízos que lhe advirão da prática do ato serão de difícil reparação.
19. De facto, falecendo o requisito do periculum in mora, falece também a necessidade de fazer a ponderação de interesses prevista no n° 2 do artigo 120° do CPTA, uma vez que este artigo só é chamado à colação quando o Tribunal estiver inclinado no sentido de conceder a providência requerida por estarem preenchidos, à partida, os respetivos pressupostos traduzidos no periculum in mora previsto na 1ª parte das alínea a) e b) do n° 1 do art° 120° CPTA e no fumus boni iuris, previsto na 2ª parte das alínea b) e c) do n° 1 do art° 120° CPTA.
20. Face ao exposto, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que «o requerimento inicial não contém a alegação de factos que possam suficientemente demonstrar a verificação de um periculum in mora resultante do não decretamento da providência ora requerida.», negando provimento à providência requerida, conforme aliás tem sido jurisprudência uniforme.
21. Deste modo, a matéria de facto dada por assente nos presentes autos impunha uma sentença no sentido da proferida, não padecendo a decisão sobre a matéria de facto, nem a sentença recorrida de qualquer vício, devendo o recurso ser julgado improcedente.
Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser negado provimento ao presente recurso, e, consequentemente, manter-se a sentença ora recorrida, assim se fazendo JUSTIÇA.”* O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 24 de abril de 2019, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se suscita desde logo o facto de, estando constituída a garantia (hipoteca voluntária) a favor do IFAP, IP, prevista no art.º 199º do CPPT teria a presente providência cautelar de ser necessariamente adotada, nos termos do disposto no art.º 120º n.º 6 do CPTA, mais se invocando que “pontos de facto” terão sido incorretamente julgados, para além de entender que se terão verificado erros de julgamento de direito.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“1) A Requerente é uma sociedade comercial que tem por objeto a prestação de serviços médicos, nomeadamente consultas e exames complementares de diagnóstico, investimentos imobiliários, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, tendo, ainda, como atividade acessória dar de arrendamento bens imóveis próprios e alheios (cfr. doc. de fls. 60 e 61 do suporte físico do processo).
2) A Requerente tem dois sócios, MNCC e MLCC, titulares de quotas no valor de € 3.500,00 e de € 1.500,00, respetivamente, sendo a gerência exercida pelo primeiro (cfr. doc. de fls. 60 e 61 do suporte físico do processo).
3) A Requerente apresentou candidatura no âmbito do PRODER – Diversificação da Economia e Criação de Emprego – Criação e Desenvolvimento de Microempresas, para aquisição de um equipamento que permite a produção de material necessário à realização de disconucleolise, para tratamento de várias causas de raquialgia, nomeadamente hérnia discal, tendo a mesma sido aprovada, em 05/03/2013, com o valor total elegível de € 300.000,00, num total de comparticipação de € 180.000,00 (cfr. docs. de fls. 23 e 24 do suporte físico do processo).
4) Em 26/09/2013 a Requerente celebrou com o Requerido um contrato de financiamento, com o n.º 02034220/0, relativo à operação n.º 020000907676, designada “Clínica da Dor Terras de Sicó”, o qual previa a concessão de um apoio no valor de € 180.000,00, a título de subsídio não reembolsável, a pagar numa única tranche, sendo o início da execução material da operação em 01/10/2012 e com termo em 31/12/2013 (cfr. doc. de fls. 25 a 28 do suporte físico do processo).
5) Do referido contrato de financiamento constam, além do mais, as seguintes condições específicas e gerais:
“A. Obrigações Específicas
Além das obrigações indicadas nas Condições Gerais do presente contrato, o Beneficiário compromete-se a:
(…)
A.5. No caso de apoios majorados por número de posto de trabalho criados, demonstrar até seis meses após a apresentação do último pedido de pagamento, a criação líquida de postos de trabalho, através da apresentação de mapas de remunerações da segurança social relativas ao mês anterior à data da primeira fatura e à data da prova da sua criação;
(…)
B. Obrigações Gerais
Sem prejuízo de outras, designadamente de natureza legal ou regulamentar, e sempre que aplicável, constituem obrigações do Beneficiário:
(…)
B.9. Cumprir os preceitos legais a que se encontra obrigado no que respeita à realização da despesa e sempre que aplicável, comprovando-a com documentos fiscalmente aceites e sem prejuízo do cumprimento das regras relativas à contratação pública;
(…)
C. Fiscalização e Informação
C.1. O IFAP, a Autoridade de Gestão e as demais competentes entidades nacionais e comunitárias podem, a todo o tempo e pela forma que tiverem por conveniente, fiscalizar a execução do projeto, a efetiva aplicação dos apoios, a manutenção pelo Beneficiário dos requisitos da sua concessão, assim como o respeito dos compromissos assumidos;
C.2. Os procedimentos de controlo administrativo e no local respeitantes às medidas de apoio ao desenvolvimento rural são, em especial, os previstos no Regulamento (UE) 65/2011, de 27 de janeiro;
(…)
E. Resolução e Modificação do Contrato
E.1. No caso de incumprimento pelo Beneficiário de qualquer das suas obrigações ou compromissos, ou da inexistência ou desaparecimento, que lhe seja imputável, de qualquer dos requisitos da concessão do apoio, o IFAP pode resolver unilateralmente o contrato;
E.2. O IFAP pode proceder apenas à modificação unilateral do contrato, nomeadamente quanto ao montante dos apoios, desde que tal se justifique face às condições concretamente verificadas na execução da operação;
E.3. Em caso de incumprimento, por facto não imputável ao beneficiário e ponderadas as circunstâncias concretamente verificadas na execução do projeto, o IFAP pode não exigir a reposição dos apoios.
F. Consequências da Resolução ou Modificação
F.1. No caso de resolução do contrato pelo IFAP, o Beneficiário constitui-se na obrigação de reembolsar as importâncias já recebidas a título de apoio;
F.2. O reembolso é realizado no prazo de trinta dias contados da data da notificação que para o efeito for dirigida ao Beneficiário;
F.3. Não procedendo o Beneficiário ao reembolso no prazo previsto na cláusula anterior sobre as importâncias em dívida passam a incidir juros de mora à taxa legal em vigor, desde o termo do referido prazo até ao efetivo reembolso;
(…)
I. Pagamentos Indevidos
I.1. Todos os pagamentos efetuados pelo IFAP são realizados sob condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis;
I.2. Qualquer irregularidade verificada durante a execução da operação pode determinar a devolução dos pagamentos efetuados, independentemente da data da sua constatação.
J. Outras condições
(…)
J.2. Sempre que os beneficiários estejam obrigados à devolução de qualquer quantia e não cumpram a obrigação no prazo estipulado, a cobrança da dívida é realizada através do processo de execução fiscal, a promover pelo IFAP nos termos da legislação aplicável”
(cfr. doc. de fls. 25 a 28 do suporte físico do processo).
6) Em 12/12/2013 a Requerente apresentou o único pedido de pagamento previsto na operação objeto do contrato de financiamento, relativo à aquisição de uma máquina de ozonoterapia à empresa AS, Lda., no valor de € 299.505,00, tendo instruído o pedido com os seguintes elementos:
fatura n.º 1/2013, de 20/11/2013, emitida pela AS, Lda., no valor de € 299.505,00;
cheque n.º 39xxx17, datado de 26/11/2013, sacado sobre conta bancária da Caixa Geral de Depósitos titulada pela Requerente e à ordem da AS, Lda., no valor de € 299.505,00;
documento comprovativo de saldos e movimentos da conta à ordem titulada pela Requerente, do qual consta que o cheque acima referido foi debitado em 28/11/2013;
nota de lançamento emitida pela Requerente, relativa à fatura n.º 1/2013, no valor de € 299.505,00;
extrato de conta de conferência, datado de 30/11/2013, referente à fatura n.º 1/2013, no valor de € 299.505,00;
recibo n.º 1/2013, de 27/11/2013, referente à fatura n.º 1/2013, no valor de € 299.505,00, emitido pela AS, Lda. em nome da Requerente;
balancete razão financeira, de 30/11/2013, emitido pela Requerente;
fotografia da máquina de ozonoterapia adquirida;
certidão emitida pela Autoridade Tributária, comprovativa da situação tributária regularizada da Requerente;
declaração emitida pela Segurança Social, comprovativa da situação contributiva regularizada da Requerente
(cfr. docs. de fls. 34 a 43 do suporte físico do processo).
7) A empresa AS, Lda. tem dois sócios, MNCC e MLCC, titulares de quotas no valor de € 95,00 e de € 5,00, respetivamente, sendo a gerência exercida pelo primeiro (cfr. doc. de fls. 62 do suporte físico do processo).
8) A empresa FCS, Sociedade Unipessoal, Lda. elaborou para a Requerente, em 05/09/2012, um orçamento para aquisição de um aparelho de ozonoterapia profissional no valor de € 244.412,00, acrescido de IVA no valor de € 56.214,76 (cfr. doc. de fls. 63 do suporte físico do processo).
9) Em 17/02/2014 o Requerido decidiu, após análise favorável do pedido de pagamento apresentado, atribuir e pagar à Requerente um subsídio não reembolsável no valor de € 179.703,00, tendo o pagamento sido efetuado em 28/02/2014 (cfr. docs. de fls. 47 a 53 do suporte físico do processo).
10) A Requerente procedeu, junto da Segurança Social, à comunicação de admissão do trabalhador SMPLC, com efeitos a partir de 02/05/2014, na modalidade de contrato de trabalho a termo certo em 01/05/2015, a tempo completo (cfr. doc. de fls. 64 do suporte físico do processo).
11) Em 05/04/2017 foi realizado um controlo de qualidade à operação da Requerente objeto do contrato de financiamento, com o n.º 7162, cujo resultado foi “Não Conforme”, constando da respetiva ficha individual que “trata-se de uma aquisição a um fornecedor detido pelos mesmos sócios da beneficiária, pelo que se trata de despesa não elegível, conforme anexo II do regulamento de aplicação da medida”, com a proposta de “retificação da majoração do incentivo, considerando a ausência de criação de 1 PT” (cfr. doc. de fls. 22 do suporte físico do processo).
12) Pelo ofício n.º 004760/2018 DAI-UREC, foi a Requerente notificada para exercer o direito de audiência prévia relativamente à intenção do Requerido de determinar a devolução do valor da ajuda indevidamente recebida, no montante de € 179.703,00, com fundamento na não elegibilidade da despesa financiada, por se tratar de uma aquisição a um fornecedor detido pelos mesmos sócios da Requerente e por ter sido confirmada a não criação dos postos de trabalho previstos subjacentes ao apoio majorado concedido (cfr. doc. de fls. 54 e 55 do suporte físico do processo).
13) Em agosto de 2018 a Requerente exerceu o direito de audiência prévia, alegando que “a empresa tem mantido um quadro de pessoal com 2 postos de trabalho líquidos criados até hoje” e, bem assim, que, “justificando o porquê da aquisição do equipamento à empresa AS, Lda., o mesmo se prende com o facto de à data não existir nenhuma empresa a vender máquinas produtoras de ozono em Portugal”, sendo que “o fabricante informou-me que não venderia diretamente nem daria garantia e assistência” (cfr. doc. de fls. 59 do suporte físico do processo).
14) Pelo ofício n.º 019890/2018 DAI-UREC, subscrito pelo Presidente do Conselho Diretivo do Requerido, foi a Requerente notificada da decisão final, nos termos e com os seguintes fundamentos:
“(…) 9. Analisadas as alegações supra importa esclarecer que:
9.1 Determina a Portaria n.º 520/2009, de 14 de maio, alínea 4) do ponto 3 – Despesas não elegíveis comuns, do Anexo III ‘Despesas elegíveis e não elegíveis’, a inelegibilidade das despesas que resultem de transações entre pessoas coletivas com relações de participação e com sócios comuns, desde que exerçam funções de gerência ou detenham uma participação no capital social superior a 20%, entre uma pessoa coletiva e um sócio, nos casos de sócios singulares, seus cônjuges, parentes ou afins em linha reta, pelo que se considera não elegível a despesa financiada através da fatura n.º 1/2013, do fornecedor AS, Lda., NIF n.º 51xxx85, de 27-11-2013, no valor de € 299.505,00, no montante comparticipado de € 119.802,00 (40% de € 299.505,00).
9.2 Acresce que os postos de trabalho para além de terem sido criados fora do prazo regulamentar não foram mantidos, pelo que as alegações que apresenta também não relevam, uma vez que a exclusão da despesa e adequação do subsídio decorre do fundamento anterior.
10. Por tudo exposto, consideram-se improcedentes as alegações apresentadas, determinando-se consequentemente a devolução do valor indevidamente recebido de € 179.703,00.
(…)
12. Findo o citado prazo no parágrafo anterior, caso não se verifique a restituição voluntária da quantia referida, será o montante em dívida compensado nos termos legais, com créditos que venham a ser-lhe atribuídos, seguindo-se na falta ou insuficiência destes, a instauração do processo de execução fiscal, com vista à cobrança coerciva do valor em dívida, no qual serão pedidos além do capital, os juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral reembolso”
(cfr. doc. de fls. 20 e 21 do suporte físico do processo).
15) Em novembro de 2018 a Requerente apresentava um resultado líquido do exercício com saldo zero (cfr. doc. de fls. 65 do suporte físico do processo).
16) O requerimento inicial do presente processo cautelar deu entrada em juízo no dia 22/01/2019 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo).
17) A Requerente constituiu, em 22/01/2019, a favor do Requerido, uma hipoteca voluntária sobre a fração autónoma designada pela letra I, correspondente ao quarto andar direito do Bloco A do prédio urbano sito na Avenida R…, n.º 10, tornejando para a Avenida D…, com os n.os 32 e 32F, em Lisboa, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 1812I e descrito na respetiva Conservatória do Registo Predial sob o n.º 1864/198000328-I, ao qual atribuíram o valor de € 350.000,00, para garantia da quantia de € 179.730,00, com juros de mora contados até ao termo do prazo de pagamento voluntário ou à data do pedido, quando posterior, com o limite de cinco anos, e custas na totalidade, acrescida de 25% da soma daqueles valores, num total de € 278.850,13 (cfr. doc. de fls. 66 a 68 do suporte físico do processo).
18) A hipoteca voluntária acima referida encontra-se registada pela apresentação n.º 4123, de 24/01/2019 (cfr. doc. de fls. 73 do suporte físico do processo).
19) O valor patrimonial tributário do imóvel identificado no ponto 17), calculado nos termos do Código do IMI e determinado em 2018, é de € 140.790,65 (cfr. doc. de fls. 101 e 102 do suporte físico do processo). * IV - Do Direito
Importa pois analisar, ponderar e decidir o suscitado no Recurso.
No que aqui releva, e no que ao direito concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) Da concessão da providência ao abrigo do n.º 6 do art.º 120.º do CPTA:
Dispõe o art.º 120.º, n.º 6, do CPTA que, “quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adotadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária”.
A remissão para a lei processual tributária deve considerar-se feita quanto às modalidades de prestação de garantia, as quais podem consistir, segundo o art.º 199.º, n.º 1, do CPPT, em garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer meio suscetível de assegurar os créditos em causa (hipoteca, consignação de rendimentos ou penhor).
Importa também ter presente que a garantia deve “cobrir apenas o montante da prestação pecuniária, e não quaisquer acréscimos que sejam devidos por mora no pagamento, com a consequente exclusão do regime resultante dos n.os 4 e 5 do artigo 199.º do CPPT. Este entendimento sustenta-se, não apenas no elemento literal de interpretação (…), mas também em razões de ordem sistemática, fundadas na diferente estrutura e finalidade do processo de execução fiscal, na medida em que aí está em causa a necessidade de assegurar os créditos do exequente, cujo direito se encontra já definido, justificando-se, por isso, a exigência de juros moratórios, enquanto, no domínio em que aqui nos movemos, se tem fundamentalmente em vista discutir a legalidade de atos que impuseram a realização de pagamentos, pelo que ainda não está judicialmente definido o direito do credor” (cfr. M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., Almedina, 2017, p. 986, e acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20/10/2016, proc. n.º 13698/16, publicado em www.dgsi.pt).
Ora, no caso vertente, o ato suspendendo consiste na decisão final proferida pelo Requerido que determinou a devolução, pela Requerente, do valor de €179.703, considerado como indevidamente recebido com fundamento, no essencial, na não elegibilidade da despesa financiada, por se tratar de uma aquisição a um fornecedor detido pelos mesmos sócios da Requerente e por ter sido confirmada a não criação dos postos de trabalho previstos subjacentes ao apoio majorado concedido (cfr. ponto 14 dos factos provados). E é esse valor, portanto, a referência para a prestação de garantia a que se refere o n.º 6 do art.º 120.º do CPTA, aqui em análise (e não o valor global de €278.850,13, nos quais se incluem os juros de mora calculados sobre a dívida em causa).
Ou seja, estamos perante um pedido de suspensão de eficácia de um ato administrativo cujo objeto se traduz no pagamento de uma quantia certa (€179.703), sem natureza sancionatória.
Ademais, temos que a Requerente oferece, como garantia, uma hipoteca voluntária constituída sobre a fração autónoma designada pela letra I, correspondente ao quarto andar direito do Bloco A do prédio urbano sito na Avenida R…, n.º 10, tornejando para a Avenida D…, com os n.os 32 e 32F, em Lisboa, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 1812I e descrito na respetiva Conservatória do Registo Predial sob o n.º 1864/198000328-I, ao qual atribuiu, na escritura de constituição da hipoteca, o valor de €350.000 (cfr. ponto 17 dos factos provados).
No entanto, o valor patrimonial tributário do referido imóvel, calculado nos termos do Código do IMI e determinado em 2018, é de € 140.790,65 (cfr. ponto 19 dos factos provados).
A questão que ora se coloca é, pois, a da idoneidade e suficiência da hipoteca assim constituída para garantir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, considerando que garantia idónea é, precisamente, aquela que é adequada a assegurar o pagamento da totalidade do crédito exequendo.
Enquanto a Requerente entende que a garantia prestada é idónea e suficiente atento o valor comercial do imóvel – desde logo por o ter adquirido, em 2017, pelo preço de €925.000 – e de acordo com a simulação realizada no Portal das Finanças ao seu valor patrimonial tributário atual, que seria fixado em €512.210, já o Requerido defende que a hipoteca não é suficiente para garantir o pagamento da dívida, tendo em conta que o valor patrimonial da fração, constante da respetiva certidão permanente, é apenas de € 5.937,71.
Julgamos que, para aferir da idoneidade e suficiência da hipoteca voluntária constituída pela Requerente, se deve atender ao valor patrimonial tributário do imóvel, calculado nos termos do Código do IMI.
Dispõe o art.º 250.º, n.º 1, alínea a), do CPPT (normativo inserido na secção relativa à venda executiva, em processo de execução fiscal, o qual, aliás, é concretamente aplicável ao caso dos autos para cobrança coerciva do valor em dívida) que “o valor base para venda é determinado da seguinte forma: a) os imóveis urbanos, inscritos ou omissos na matriz, pelo valor patrimonial tributário apurado nos termos do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis (CIMI)”.
Com efeito, conforme tem sido o entendimento da jurisprudência dos nossos tribunais superiores (em matéria tributária, no âmbito da avaliação da idoneidade das garantias prestadas em processo de execução fiscal, mas cujas conclusões são transponíveis para o caso dos autos), “faz, por isso, sentido que, embora o artigo 199.º do CPPT não remeta expressamente para o artigo 250.º do CPPT no que concerne à forma de determinar o valor dos bens oferecidos como garantia, se recorra a este último preceito legal para a determinação também de tal valor, pois que, a final, será esse o valor de referência se a execução houver que prosseguir pela venda executiva dos bens penhorados oferecidos em garantia”, sendo que cabe ao particular “trazer ao conhecimento da Administração as circunstâncias especiais que, a verificarem-se, justifiquem eventualmente que a garantia constituída sobre imóveis deva atender a valor diverso do valor patrimonial tributário destes, pois que é razoável presumir que o valor patrimonial tributário constitua um valor aproximado do valor de mercado dos bens imóveis” (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13/07/2016, proc. n.º 0563/16; cfr., ainda, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 06/02/2013, proc. n.º 057/13, e de 04/12/2013, proc. n.º 01688/13, publicados em www.dgsi.pt – sublinhado nosso).
Por outras palavras, “a aferição da suficiência da garantia quando ela se venha a traduzir na penhora de um qualquer bem, passa, necessariamente, pela determinação do respetivo valor de venda”, sendo que “a valia dos imóveis urbanos no âmbito do processo de execução fiscal é determinada levando em consideração o respetivo valor patrimonial tributário a apurar nos termos do CIMI”. E, “determinado o valor base de venda do imóvel, a dívida a garantir e a existência de ónus sobre o imóvel, estão reunidos os elementos necessários para aferir da suficiência ou insuficiência do referido bem para assegurar a dívida exequenda e o acrescido” (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 12/01/2012, proc. n.º 00117/11.6BEPRT, publicado em www.dgsi.pt).
Volvendo à situação concreta, temos que, de uma banda, o valor patrimonial tributário do imóvel sobre o qual foi constituída a hipoteca, calculado nos termos do Código do IMI, é de € 140.790,65, sendo que o imóvel não se encontra onerado com outras garantias. De outra banda, como vimos, o valor da dívida objeto do ato suspendendo ascende a € 179.703,00.
Ante o exposto, e aplicando o critério de aferição da idoneidade da garantia prestada acima descrito, somos levados a concluir que a hipoteca voluntária constituída pela Requerente não se mostra idónea, nem suficiente, para garantir o pagamento do valor em causa, uma vez que o valor patrimonial tributário da fração autónoma voluntariamente hipotecada é inferior à quantia alegadamente em dívida.
Acresce que os argumentos da Requerente não permitem chegar a conclusão diferente, nem configuram circunstâncias especiais que, a verificarem-se, justificam que a garantia constituída deva atender a valor diverso do valor patrimonial tributário do imóvel.
Por um lado, o facto de a fração ter sido adquirida, em 2017, pelo preço de €925.000 não se nos afigura bastante para sustentar e determinar qual o seu efetivo valor de mercado (sendo superior ao valor patrimonial tributário), tanto para mais quando, na escritura de constituição da hipoteca, a Requerente atribuiu-lhe um valor significativamente inferior (€350.000). Por outro lado, a simulação realizada no Portal das Finanças ao valor patrimonial tributário, que seria fixado em €512.210, não é mais do que isso mesmo, uma simulação (desconhecendo nós a correção dos dados submetidos para efeitos da sua realização), que não se substituiu ao valor patrimonial tributário que se encontra efetivamente fixado pela Administração Fiscal. Aliás, se a Requerente entende que o valor patrimonial tributário atual da fração não se encontra corretamente calculado, pode sempre requerer, nos termos e condições legalmente previstos, a sua avaliação de modo a atualizar aquele valor.
Ante todo o exposto, não sendo a garantia oferecida idónea e suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, não pode a mesma conduzir à adoção automática da providência requerida, ao abrigo do art.º 120.º, n.º 6, do CPTA, isto é, sem que tenham de ser ponderados os requisitos previstos no n.º 1 do mesmo preceito legal (periculum in mora e fumus boni iuris). Sem prejuízo, claro está, de a Requerente vir a oferecer garantia idónea e suficiente, no âmbito da ação principal que já intentou, em conformidade com o disposto no art.º 50.º, n.º 2, do CPTA.
Da concessão da providência ao abrigo do n.º 1 e do n.º 2 do art.º 120.º do CPTA:
O decretamento da providência de suspensão de eficácia da decisão final proferida pelo Requerido que determinou a devolução, pela Requerente, do valor de €179.703, considerado como indevidamente recebido [cfr. art.º 112.º, n.º 2, alínea a), do CPTA], na impossibilidade de decretamento automático mediante a prestação de garantia, nos termos supra expostos, encontra-se sujeito aos critérios previstos no n.º 1 e no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA.
À luz do referido normativo, os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, cumulativamente, os seguintes:
i. que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” (requisito do periculum in mora);
ii. que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (requisito do fumus boni iuris); e
iii. que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (requisito da proporcionalidade e adequação da providência).
Vejamos.
Do periculum in mora - art.º 120.º, n.º 1, primeira parte, do CPTA:
O critério para aferir do periculum in mora consiste na possibilidade e no grau de dificuldade em reintegrar a situação que existiria caso a conduta ilegal (ativa ou omissiva) não tivesse tido lugar. Ou seja, interessa aferir da existência de um perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal pela constituição de uma situação de facto consumado ou pela produção de prejuízos de difícil reparação.
Ocorre uma situação de facto consumado “quando se consolide, entretanto, situação factual impossível de reintegrar de acordo com a legalidade, surgindo a futura sentença de provimento da ação principal como absolutamente inútil”. Danos de difícil reparação são “aqueles cuja reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 12/03/2009, proc. n.º 00222/08.6BEVIS-A, e o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12/01/2012, proc. n.º 0857/11, ambos publicados em www.dgsi.pt).
Daí que as providências cautelares visem impedir que durante a pendência de qualquer processo principal a situação se altere de modo a que a decisão nele proferida, sendo favorável ao requerente, perca a sua eficácia, assim obviando a que a decisão judicial não se torne numa decisão platónica ou desprovida de sentido útil.
Seguindo de perto a fundamentação constante do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24/10/2013 (proferido no processo n.º 10308/13, publicado em www.dgsi.pt), temos que o requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio de que, quando o processo principal termine, a decisão que vier a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta às situações jurídicas carecidas de tutela, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
De uma banda, os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão do não decretamento da pretensão cautelar requerida e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, mesmo sendo suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente.
Quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, o critério é o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, devendo o juiz ponderar as concretas circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos.
Como sublinha a doutrina (cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa – Lições, 11.ª ed., p. 305), “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
De outra banda, estar-se-á em presença de uma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica do requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão.
Assim, numa “aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal ação inutilizada «ex ante»” (cfr. os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 31/10/2007, proc. n.º 0471/07, e de 02/12/2009, proc. n.º 0438/09, publicados em www.dgsi.pt).
Na caracterização do “fundado receio” releva o receio que seja “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões” (cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., p. 103 – sublinhado nosso).
Por isso, obedece a um maior rigor a apreciação dos factos integradores do requisito do periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como fundado visa restringir a adoção das medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos através das ações principais.
Ora, a alegação e prova de que tal receio é fundado e não meramente provável constitui um ónus do requerente cautelar, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe nesse encargo, cabendo-lhe enunciar e densificar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica de danos difíceis de reparar ou irreparáveis (danos reais, diretos e imediatos, e não abstratos, eventuais ou hipotéticos) e prová-los ainda que indiciariamente, oferecendo prova sumária dos fundamentos em que sustenta a existência desse requisito (cfr. art.º 342.º, n.º 1, do Código Civil).
Com efeito, só dessa forma poderá o julgador ponderar e valorar todas as circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença que relevem em sede do receio (fundado e objetivo) de lesão iminente, medio tempore, dos interesses do requerente a assegurar com o processo principal, convencendo-se que existe um fundado e atual periculum in mora se não decretar a providência. Assim se tendo por “justificada” a cautela que é solicitada.
Considerando o enquadramento jurídico-legal antecedente, importa, então, reverter ao caso em análise.
A Requerente alega que existe um risco fundado da ocorrência de prejuízos de difícil reparação, uma vez que, para que a mesma proceda à devolução dos €179.703, não ficará com liquidez suficiente, num futuro imediato, para poder cumprir com todos os seus compromissos financeiros e com o pagamento dos impostos devidos pela continuação da sua atividade, pelo que terá de proceder à venda de bens que constituem o seu ativo, factos que, no seu entender, são só por si idóneos à conclusão de que a venda de ativos da empresa constitui uma situação de facto consumado que conduz à produção de prejuízos dificilmente reparáveis. Considera, por isso, manifestamente desproporcionado, nesta fase, ter de alienar os ativos da empresa para proceder ao reembolso em causa.
Julgamos, todavia, que, ante os argumentos ora avançados pela Requerente, não se encontra verificado o requisito do periculum in mora, porquanto não vem suficientemente alegada (nem tão-pouco demonstrada) a ocorrência de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação.
Isto porque a Requerente não cumpriu o ónus que sobre si impendia no sentido de alegar factos concretos, concretizadores e densificadores do periculum in mora.
Com efeito, não se vislumbra a existência de um “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” a partir da mera alegação de que a empresa se verá na contingência de ter de proceder à venda de bens que constituem o seu ativo, caso proceda ao reembolso do valor de €179.703, para poder continuar a sua atividade, já que não ficará com liquidez suficiente para cumprir com todos os seus compromissos financeiros e fiscais. Esta afirmação, desacompanhada da alegação de elementos concretos, relativos à situação da Requerente, que permitam efetuar um juízo, minimamente crível, da inviabilização da prossecução da sua atividade, caso tenha de proceder à devolução imediata da quantia objeto do ato suspendendo, não se revela manifestamente suficiente para que se possa concluir no sentido da ocorrência de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, caso o ato não seja suspenso.
Note-se que a Requerente apenas juntou aos autos um documento contabilístico – balancete razão financeira, relativo ao mês de novembro de 2018 –, do qual se extrai que, nessa data, a Requerente apresentava um resultado líquido do exercício com saldo zero, ou seja, nem sequer se encontra, em princípio, numa situação deficitária que pudesse acarretar, com o pagamento imediato do valor em dívida, consequências graves e dificilmente reparáveis para a sua atividade (cfr. ponto 15 dos factos provados).
De facto, perante um ato que determina a devolução de uma quantia a uma determinada empresa, não basta para preencher o requisito do periculum in mora a mera alegação de realidades conclusivas, vagas e genéricas quanto às consequências económicas alegadamente decorrentes da execução de tal ato – in casu, falta de liquidez futura e necessidade de venda de ativos. Imperava, antes de mais, compreender as razões que subjazem à afirmação de que a empresa vai ficar sem liquidez e, por isso, se vai ver obrigada a vender bens que compõem o seu ativo (quais bens? Qual o significado e a importância dos mesmos para a atividade da Requerente?), o que implicava alegar, por exemplo, a estrutura de custos suportados, quais as disponibilidades e proventos auferidos/realizados pela empresa na sua atividade, qual o número de trabalhadores (se os houver) e suas funções, quais os bens e equipamentos que compõem o seu ativo, quais os compromissos financeiros assumidos e vigentes e/ou quais as atividades que deixaram ou deixarão de ser desenvolvidas. Sendo que, a nosso ver, a junção de um balancete razão financeira, relativo ao mês de novembro de 2018, não permite ficar a conhecer os elementos acabados de referir, pelo que não pode o mesmo substituir-se à alegação que deveria ter sido feita, e não foi, nesta matéria, pela Requerente.
Em suma, o requerimento inicial não contém a alegação de factos que possam suficientemente demonstrar a verificação de um periculum in mora resultante do não decretamento da providência ora requerida.
Em face de todo o exposto, impõe-se concluir no sentido de que claudica a providência por falta do periculum in mora, resultando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos cumulativos para o seu decretamento, nomeadamente o fumus boni iuris e a ponderação de interesses, o que determina o indeferimento do peticionado.”
Vejamos:
Vem interposto o presente Recurso da Sentença proferida no TAF de Coimbra que julgou improcedente a requerida providência cautelar.
Da Alteração da matéria de Facto
Suscita desde logo a Recorrente a alteração da decisão sobre a matéria de facto por alegada insuficiência da matéria de facto dada como provada.
Como abundantemente se tem discorrido, designadamente nos Acórdãos deste TCAN nº 01466/10.6BEPRT, de 04/11/2016, e nº 00175/15.4BEPRT, de 11/05/2017, “À instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento, patente, ostensivo palmar ou manifesto.”
Efetivamente, em sede de recurso jurisdicional, o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida, principio que se aplicará, por maioria de razão, em sede de Processo Cautelar urgente, onde a prova, a sua apreciação e fixação será feita de modo perfunctório.
Por outro lado, como decorre do sumariado no Acórdão deste TCAN nº 02893/10.4BEPRT, de 16-03-2018 “(...) Não é suposto que o tribunal cuide de selecionar e fixar todos os factos que se mostrem provados, mas tão-só aqueles que sejam relevantes para a boa decisão da causa.
Ao tribunal de recurso não compete repetir o julgamento da matéria de facto efetuado pelo tribunal de 1.ª instância, nem pronunciar-se sobre impugnações genéricas da matéria de facto, apenas lhe incumbindo rever concretas questões de facto controvertidas, o que exige que o recorrente concretize as divergências que pretende ver apreciadas em sede de recurso.”
Sem prejuízo do referido, a Recorrente não demonstra que os factos que identifica como devendo ser incluídos na matéria dada como provada, teriam a virtualidade de alterar o sentido da decisão proferida, em face do que, só por si, sempre improcederia o pretendido.
Em qualquer caso, a Recorrente, mais do que questionar a materialidade fáctica fixada, vem predominantemente pôr em causa o alegado desacerto das ilações que o tribunal extraiu relativamente a essa matéria.
É patente que a matéria factual dada como provada, assenta fundadamente em elementos documentais explicitamente invocados e referenciados.
Com efeito, a matéria de facto fixada, atenta a prova disponível, foi densificadamente obtida através da normal e adequada livre convicção do tribunal, suficientemente justificada.
O tribunal a quo socorreu-se, como sempre deveria, do princípio da livre apreciação da prova aí produzida, para dar como assente a materialidade controvertida, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 392.° e 396.° do Código Civil e 607.°, n.º 5, do CPC.
Não se reconhece pois a necessidade de se proceder à alteração da matéria de facto dada como provada.
Da Garantia
Alega a recorrente que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, quer ao ter decidido que a garantia oferecida pela requerente não é idónea e suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, não podendo, por isso, conduzir à adoção automática da providência requerida, ao abrigo do art. 120º, nº 6, do CPTA, quer ao ter determinado que não se verifica in casu o requisito do “periculum in mora”.
Resulta do alegado que a Recorrente entende que a garantia oferecida será idónea e suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, em face do que deveria conduzir à adoção automática da providência requerida.
Diga-se desde já, no que concerne à garantia prestada, que acompanhamos o entendimento adotado em 1ª instância, pela singela razão de que o único elemento objetivo é valor patrimonial tributário da fração em questão, sendo que os restantes montantes aventados têm ínsitos condicionalismos de natureza inserta e subjetiva.
Deste modo, não merece censura o entendimento adotado pelo tribunal de 1ª instância ao ter concluído pela inverificação da idoneidade da garantia prestada, predominantemente pela sua insuficiência em garantir o pagamento do valor em causa, uma vez que o valor patrimonial tributário da fração voluntariamente hipotecada é do ponto de vista tributário incontornavelmente inferior à quantia controvertida em dívida.
Com efeito, é insofismável que o valor patrimonial tributário do imóvel sobre o qual foi constituída a hipoteca, calculado nos termos do Código do IMI, é de 140.790,65€, sendo que o valor controvertido em disputa ascende a 179.703€.
Entendendo a Recorrente que o valor tributário atual da fração não se encontra ajustado à realidade sempre poderia ter requerido a sua correção. Não o tendo feito, só se poderá queixar de si própria.
Assim, sem necessidade de acrescida argumentação, mormente em face do facto de se ratificar aquela que foi expendida pelo tribunal a quo, entende-se não merecer neste aspeto censura a decisão proferida em 1ª instância ao ter concluído que a garantia oferecida não é suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo, o que determina a sua insusceptibilidade de conduzir à adoção automática da providência requerida, ao abrigo do art.º 120.º, n.º 6, do CPTA.
Tal como afirmado em 1ª instância, o referido entendimento não obstará a que a aqui Recorrente possa vir, se for caso disso, a oferecer garantia acrescida ou diversa, que se venha a mostrar idónea e suficiente.
Do periculum in mora
A circunstância da aqui Recorrente, em resultado do ato cuja suspensão vem requerida, ficar privada potencialmente de um valor equivalente a 179.703€, naturalmente que terá necessariamente consequências na gestão corrente da Sociedade.
Se ao referido acrescentarmos que a Sociedade Recorrente juntou um Balancete Financeiro relativo a novembro de 2018, do mesmo resultando a verificação de um resultado líquido do exercício com saldo zero, este facto não poderá ser escamoteado ou ignorado.
Se é certo que a prova apresentada pela Recorrente se não mostra exaustiva, ela é, no entanto, suficiente para demonstrar a insusceptibilidade da Recorrente para acudir às suas obrigações financeiras imediatas perante a necessidade de “devolver” os controvertidos 179.703€, mormente sem que se tenha desde já concluído que tal, ainda que indiciariamente, se mostra devido.
O Referido saldo zero relativamente a novembro de 2018, correspondente à data da apresentação da presente providência cautelar, determinará, até prova em contrário, que os créditos da Recorrente apenas permitirão cobrir os seus débitos, o que permite igualmente antever as dificuldades resultantes da determinada devolução de 179.703€.
Perante o referido, e tal como se afirmou já, se é certo que a prova feita não se mostra exaustiva, é a mesma, no entanto, suficiente para que se possa concluir que se mostrará satisfeito o ónus de alegação de factos demonstrativos da produção de danos de impossível ou muito difícil reparação, em caso de não decretamento da providência.
Como resulta, entre muitos outros, do sumariado no Acórdão deste TCAN de 08/06/2012, no Procº nº 02019/10.4BEPRT-B, “O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual. (...)”
Em concreto, uma sociedade com “saldo zero”, que tenha de satisfazer uma devolução de um montante de cerca de 180.000€, não se mostra de difícil perceção que terá óbvias dificuldades em satisfazer as suas obrigações correntes, o que a prazo, poderá condicionar ou comprometer a sua subsistência ou, pelo menos, determinar a necessidade de alienar parte do seu eventual património, em termos irreversíveis.
Como já se afirmou no Acórdão deste TCAN n.º 00831/14.4BEAVR, de 24.04.2015, “Para aferir da verificação ou não deste requisito, o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos, ponderando, designadamente, sobre as dificuldades que envolvem o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar (…)”
“Nesse juízo de prognose, o juiz deve, por conseguinte, atender a todos os prejuízos que se mostrem relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais, sendo certo que o fundado receio na constituição de uma situação de facto consumado ou da verificação de prejuízos de difícil ou impossível reparação terá sempre de se alicerçar em circunstâncias factuais que revelem, de forma objetiva, a iminência da lesão e a necessidade imperiosa de serem tomadas providências que obstem à produção de tais prejuízos, não sendo apto para o efeito, as simples conjeturas ou receios subjetivos.” (cfr. Acórdão do TCAN de 15.05.2014, processo n.º 02897/13.5BEPRT.
No caso sub judice a Recorrente pretende predominantemente a suspensão do ato que determinou a devolução do referido montante.
Para tanto alega que, se a providência cautelar não for decretada, se verá impossibilitado de satisfazer os seus compromissos, tendo de alienar algum do seu património.
Importa sublinhar que as providências cautelares têm como objetivo essencial a composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de futura e eventual decisão de procedência da ação principal (periculum in mora).
A tutela cautelar tende assim a salvaguardar o efeito útil da sentença a proferir na correspondente ação principal, enquanto garante da tutela jurisdicional efetiva.
O Juiz terá assim de se colocar na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, verificando perfunctoriamente se existirão razões para julgar que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Dos elementos disponíveis ficou pois demonstrado o fundado receio de que, se a providência de suspensão de eficácia da identificada decisão administrativa for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, ou, de todo o modo, pelo menos, que os danos entretanto produzidos serão de difícil reparação.
Sem surpresa, e no que concerne ao periculum in mora, não é pois difícil alcançar que a devolução de cerca de 180.000€ de uma sociedade com saldo zero, irá causar danos potencialmente irreversíveis e nefastos para a economia societária, mostrando-se assim preenchido o referido pressuposto, atenta a prova produzida.
Como se sumariou no Acórdão do STA nº 0844/14, de 27-11-2014 “O «periculum in mora» visa apurar se a prolação tardia de um juízo definitivo na causa principal é suscetível de promover danos em grau tão elevado, ou de produzir uma situação de tal modo irreversível, que a eficácia reintegratória da decisão principal já não assegure a plena reconstituição anterior, por a mesma ser muito difícil ou impossível;
Como se sumariou igualmente no Acórdão do TCAS nº 2963/16.5BELSB de 21.09.2017, “A adoção de uma providência cautelar exige, além do mais, que se mostre verificado o periculum in mora, o que sucede sempre que existe fundado receio de que, quando o processo principal termine, a sentença aí proferida já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.”
Atento tudo quanto supra se expendeu, entende-se que se encontra suficientemente preenchido o requisito do periculum in mora, em face do que terá o tribunal a quo neste aspeto incorrido em erro de julgamento ao não o considerar.*** V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, conceder parcial provimento ao Recurso, decidindo-se que:
a) A garantia oferecida pela Recorrente não é idónea e suficiente para cobrir o valor da dívida objeto do ato suspendendo;
b) Se verifica o requisito do periculum in mora, mais se determinando a baixa dos autos ao tribunal a quo para que este possa conhecer dos demais requisitos cumulativos necessários ao decretamento da providência cautelar requerida, nomeadamente o fumus boni iuris e a ponderação de interesses, se a tal nada mais obstar.
Custas por ambas as partes
Porto, 23 de maio de 2019
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Nuno Coutinho
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa |
