| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I — RELATÓRIO
Requerente: AGPF.
Requerido: Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução
Tendo sido proferido, em 12-07-2018, acórdão no recurso de decisão de 1ª instância proferida no processo cautelar supra identificado, veio a Requerente AGPF — cfr. requerimento 006765430 e DUC 006765431 e ainda despachos de 31 de Agosto (006770934) e de 24 de Setembro (006782233) e requerimentos nºs 006777831 e 006785606 —, em 23-07-2013, mediante requerimento dirigido aos Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, “arguir a sua nulidade nos termos do disposto nos artigos 666.º e 615.º, n.º 4 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA”, pedindo a final: “Requerem, assim, que se pronuncie sobre o mérito e as pretensões dos Requerentes, concedendo-se as providências cautelares requeridas”.
A Requerente, representada por Advogado, em requerimento dirigido aos «Exmºs Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte», argui nulidades do acórdão, em termos que aqui se dão por reproduzidos, que vão desde a “subversão processual” até à omissão de pronúncia, passando pela “imperceptibilidade” da decisão, ininteligibilidade, violação do princípio do dispositivo (porque, segundo alega, o acórdão “não se debruça sobre o objecto do processo”), decisão “que nos seus fundamentos é até contraditória”e contradição entre os fundamentos e a decisão.
Pedem ainda a aclaração do acórdão, em termos que se dão por reproduzidos.
Terminam requerendo “decisão que se pronuncie sobre o mérito e as pretensões dos Requerentes, concedendo-se as providências cautelares requeridas”.* O Recorrido manifestou-se em termos que se dão por reproduzidos, concluindo deverem ser julgadas improcedentes as nulidades invocadas, considerando nada haver para aclarar, vertendo o seguinte, designadamente:
“PRONÚNCIA
8. Verdadeiramente não se compreende que parte do Acórdão reclamado não foi compreendido pelos ora reclamantes.
9. Bastará verificar, a partir da análise do requerimento inicial, que os ora reclamantes nunca assacaram qualquer inconstitucionalidade ou invalidade à norma contida no artigo 165.º, n.º 1, alínea a), dos Estatutos da OSAE. Invocar agora que a questão sempre foi a da conjugação entre ambas as normas e que é essa conjugação que é inválida não tem, pois, qualquer razão de ser. E invocar que o Acórdão incorreu em nulidade por não ter apreciado as normas lidas em conjunto, muito menos tem qualquer base de sustentação.
Naturalmente que, sendo o artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, uma norma transitória de vocação universal, ela liga-se àquela prevista no artigo 165.º, n.º 1, alínea a), dos Estatutos da OSAE. Mas a invalidade assacada ao artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, não implica a invalidade daqueloutra. E certo é que nunca os ora reclamantes suscitaram a inconstitucionalidade do artigo 165.º, n.º 1, alínea a), dos Estatutos da OSAE.
Diferentemente, nos presentes autos foi sempre seu entendimento que era o artigo 3.º, n.º 13, que era inválido por, na sua ótica, implicar a aplicação retroativa ou retrospetiva de um novo impedimento. O novo impedimento, em si mesmo considerado, na ótica dos ora reclamantes ao longo dos presentes autos, não padece de qualquer invalidade — pelo menos, os requerentes nunca invocaram qualquer invalidade a esse respeito. O que, na sua perspetiva seria inválido era a respetiva aplicação supostamente retroativa ou retrospetiva determinada pelo artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro.
10. A este título o Tribunal Central Administrativo Norte afirmou: (i) que os ora reclamantes não alegaram matéria de facto que permitisse verificar se dispunham de mandatos constituídos após a data de entrada em vigor do Estatuto da OSAE, pelo que nem sequer era possível verificar se o artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, se lhes aplicava; (ii) que, sendo essa norma meramente transitória, as invalidades que lhe foram assacadas (e que compõem a totalidade da alegação quanto ao fumus boni iuris) nunca seriam de molde a permitir aos reclamantes a tutela da expectativa de continuar a exercer o mandato judicial após 31 de dezembro de 2017.
E (também) com esse fundamento julgou improcedente o processo cautelar.
11. Daqui não resulta, naturalmente, qualquer ideia de que “o artigo 165.º não se aplicará aos Autores”. O que resulta é precisamente o contrário, ou seja, que, após o termo do âmbito temporal de aplicação do disposto no artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, é o artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto da OSAE que se aplica aos reclamantes.
Não ocorre, pois, qualquer nulidade nem é necessária qualquer aclaração.
12. Perante o julgamento de improcedência da providência cautelar, fica igualmente respondida a questão de saber se os reclamantes podem exercer ou continuar a exercer o mandato judicial e, ao mesmo tempo, prosseguir a atividade de agente de execução. A resposta é dada pelo artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro: podem continuar a exercer os mandatos que tenham sido constituídos até à data de entrada em vigor do Estatuto da OSAE.
A resposta a essa questão é tão cristalina que a dúvida que se coloca é a de saber como é que os reclamantes não a compreenderam em função do mero julgamento de improcedência do recurso: se a providência cautelar foi julgada improcedente e o recurso foi julgado improcedente, então tudo se mantém como antes, com a aplicação da norma que os ora reclamantes quiseram remover da ordem jurídica, ainda que a título cautelar. Se tinham a certeza de que essa norma os impedia (ao menos em parte) de exercer o mandato judicial, então o julgamento de improcedência produzido só pode ter por efeito manter essa norma na ordem jurídica com os efeitos que os próprios reclamantes reconheceram ser produzidos.
Conforme indicado anteriormente e demonstrado à saciedade, não está em causa qualquer norma retrospetiva ou retroativa, dado que apenas se aplica a mandatos constituídos após a entrada em vigor do Estatuto da OSAE. E, relativamente a estes, findo o âmbito temporal de aplicação da norma transitória contida no artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, têm os reclamantes de adequar a sua atuação às normas vigentes aplicáveis.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, devem ser julgadas improcedentes, por não provadas, as nulidades invocadas, nada havendo a aclarar no Acórdão proferido.»
II — FACTOS
Factos que importam ao conhecimento das nulidades invocadas:
1) Em 12 de Julho de 2018 foi proferido acórdão neste TCAN, do seguinte teor:
«Processo nº 2029/17.0BEPRT
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I — RELATÓRIO
Recorrente: AGPF e outros
Recorrido: Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente o processo cautelar no qual era pedido fosse decretado, designadamente:
“1. Alínea d): autorização provisória para os Requerentes prosseguirem, mesmo após 31 de dezembro de 2017, as respetivas atividades profissionais como até então, ou seja, o exercício das funções de Agente de Execução em cumulação com o mandato judicial, que a profissão da Advocacia os habilita, por ser esse um direito adquirido e consolidado à luz da legislação anterior e por ser inconstitucional a norma do artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015 (lida em conjugação com o artigo 165.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto), por violação do núcleo essencial do direito de liberdade de escolha e acesso à profissão de Advogado (ou de Agente de Execução), previsto no n.º 1 do artigo 47.º da Constituição, e por violação dos princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica, ínsitos no artigo 2.º da Constituição, bem como da proporcionalidade e da proibição do retrocesso;
2. Alínea i): intimação da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução a não aplicar, a partir de 31 de dezembro de 2017, quanto aos Requerentes, na qualidade de Agentes de Execução e Advogados, a norma do artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015 (lida em conjugação com o artigo 165.º, n.º 1, alínea a) do Estatuto), pelas mesmas razões;
3. Alínea i): intimação da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução a não iniciar, ao invés do ameaçado, qualquer processo disciplinar contra os Requerentes, que, como até hoje, continuem a exercer depois de 31 de dezembro de 2017, em cumulação e na sua plenitude, a função de Agentes de Execução e a profissão de Advogados (com mandato judicial)”.
Conclusões dos Recorrentes, que delimitam o objecto do recurso:
“1) Pelo caso análogo apresentado no início deste recurso se percebe que, com o devido respeito (que é muito), o Exmo. Senhor Juiz a quo “adultera” a questão objeto de litígio, quer porque interpreta erradamente a matéria de facto, quer porque interpreta e aplica erradamente a lei.
2) Tais imperfeições redundam num prejuízo terrível e irreparável para todos e cada um dos Requerentes, mas também para o interesse público, num caso de Justiça e da Justiça, pois em causa estão profissões judiciárias.
3) A mera “suspensão” do seu exercício ou a sua “proibição” (ainda que por apenas alguns – muitos - anos) corresponde a uma “expropriação” de profissão (facto consumado) e a um prejuízo irreparável, insuscetível de qualquer reconstituição...
4) O não exercício de uma profissão judiciária – como in casu, o mandato judicial pelos Advogados ou as funções de Agente de Execução –, por longos anos, como acontecerá na hipótese de não decretamento da providência, será, inegavelmente, um facto consumado, até pela natureza da própria profissão, o interesse público a ela inerente e o facto de se tratar de Agentes de Justiça.
5) E um facto consumado que gera prejuízos absolutamente evidentes à luz da experiência comum (perda de clientela, da confiança, etc.).
6) E se dúvidas existisse, pela eventual singeleza da matéria de facto (o que não se concede, como demonstrado neste recurso), tinha o Exmo. Senhor Juiz a quo a obrigação de conhecer, “melhor do que ninguém”, os prejuízos resultantes desse não exercício ou da proibição desse exercício – este é o facto nuclear, que gera prejuízos notórios e do conhecimento comum.
7) Mais, se for necessário, para “fazer Justiça”, existem também as presunções judiciais, dado que, com todo o respeito, é por demais evidente que, mesmo que o vertido na sentença quanto à ausência de “certos factos” fosse correto – e não é – o resultado, mesmo assim, nunca poderia ser o que foi, pois foram dados como provados factos que demonstram que os Requerentes alteraram por completo as suas vidas pessoais e profissionais (ver factos provados II a WW) para poderem exercer ambas as profissões, o que “indicia” que as exercem efetivamente, como, aliás, solicitaram expressamente à OSAE.
8) Bastaria, portanto, ao Exmo. Senhor Juiz a quo extrair as ilações evidentes e notórias dos factos que deu como provados, à luz da experiência comum, da lógica corrente e por via da própria intuição humana...
9) Neste momento, portanto, sem a tutela cautelar requerida – e devida – os Requerentes encontram-se sem exercer uma das profissões (facto consumado) e com todos os prejuízos notórios e inerentes por se tratar de profissão judiciária (são, portanto, prejuízos dos próprios profissionais, dos clientes e potenciais clientes e da própria Justiça).
10) Há uma errada interpretação dos factos alegados e provados, mas sobretudo uma contradição entre estes e o fundamento da decisão, que considera não ter sido alegado (erradamente, como se comprovou) e provado (contraditoriamente, como demonstrado) que os Requerentes “exerciam ambas as profissões”, pelo que, neste segmento, manifesta-se uma nulidade da sentença [artigo 615.º, n.º 1 alínea c) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA], que a inquina.
11) O não exercício de uma profissão judiciária é, de per se, irrecuperável, insuscetível de reconstituição, sendo um facto notório, sem necessidade de “prova adicional”,
12) Embora os Requerentes tenham designadamente (alegaram bem mais) demonstrado (ver página 27 da sentença recorrida) que “qualquer interrupção da sua situação profissional – ainda que provisória – tornar-se-á irreversível, tendo todos os clientes de mudar de profissional”, o que “implicará prejuízos derivados da perda de clientes, da alteração da organização e estrutura profissionais e da transformação da vida pessoal e familiar”, pois “ficarão paralisados no exercício e no percurso profissional”...
13) Ora, com o devido respeito, estes são também prejuízos concretos e geradores de presunções judiciais e naturais.
14) Os presentes autos têm a ver com o reconhecimento de um direito profissional: poderem exercer ou continuar a exercer mandato judicial como Advogados, enquanto (simultaneamente) Agentes de Execução, e não com qualquer pedido indemnizatório: aqui sim, a alegação e prova seria outra.
15) Estando perante uma providência conservatória, basta provar o direito e a ameaça de lesão desse direito, e esse tem a ver com a impossibilidade de exercer (ou continuar a exercer), pois a expropriação de uma profissão é um facto consumado, e é, ela própria, um prejuízo irreparável.
16) E dos factos dados como provados, insiste-se, tal é evidente, pelo que deles decorre o facto consumado e a impossibilidade de reconstituição e reintegração da esfera jurídica destes profissionais.
17) Mais, de todos estes factos e correspondentes e inerentes “presunções naturais”, parece evidente, ao invés do decidido (ver páginas 28 e 29 da sentença recorrida), que para além de inscritos nas duas Ordens profissionais (e só estão inscritos, com pagamentos avultados de quotas e Caixa de Previdência, quem exerce ou pretende exercer a profissão), os Requerentes exercem efetivamente ambas as profissões (como, aliás, foi expressamente alegado várias vezes em todo o R.I.).
18) “A intensidade e frequência desse exercício” é, com o devido respeito, e salvo melhor opinião, totalmente irrelevante para a tutela aqui em causa, pois, insiste-se, não é a “quantidade” mas a “qualidade” que está em equação: deixar de poder exercer ou de exercer uma profissão.
19) Daí que, no pedido à OSAE, que foi dado como provado (pois o facto provado XX deu como reproduzido o teor dos documentos que integram os autos), os Requerentes, cada um deles, tenha assumido que (e pedido autorização para) “continuará a exercer, como até aqui, as funções em simultâneo de Agente de Execução e Advogado (de poderes plenos)...”
20) Assim, deveria ter concluído a sentença judicial que os Requerentes exercem (exerciam) as duas profissões, o que foi nomeadamente invocado nos artigos 150.º e ss do R.I. (ao invés do estranhamente referido na decisão recorrida).
21) Portanto, ao contrário do que expressa na página 30, o Exmo. Senhor Juiz a quo conhece (ou deveria conhecer) que os Requerentes exercem simultaneamente a Advocacia (mandato judicial) e a função de Agente de Execução, tal como resulta dos documentos cujo conteúdo deu como integralmente reproduzidos (ver facto provado XX);
22) Que tal exercício simultâneo é proibido desde 31-12-2017;
23) Que, ao invés do que estranhamente afirma, não são apenas os mandatos judiciais já constituídos após a entrada em vigor da incompatibilidade que são afetados, mas todos aqueles que, no exercício normal da profissão, pudessem ser constituídos para o futuro;
24) Que o impacto de cada uma das profissões é irrelevante, pois em causa não está qualquer pedido indemnizatório;
25) Que esse impacto é irrelevante também porque não está em causa o “passado” mas o “futuro”, pelo que a incompatibilidade, afetando estes profissionais que o Estado “chamou”, impede-os no futuro de exercer a sua profissão – é isso que está em discussão e não, insiste-se, qualquer pedido indemnizatório
26) Que os Requerentes, para “alterarem” as suas vidas (ver factos provados II a WW), de modo a abraçar, a partir de 2011, data em que todos já eram há muito Advogados, as funções de Agente de Execução, tiveram despesas e gastos avultadíssimos - ver artigos 109.º a 143.º do R.I. e respetivos docs. 4 a 15 que se deram como reproduzidos no facto provado XX, sendo que alguns inclusivamente compraram novos escritório ou alteraram significativamente os de advocacia então existentes.
27) E, sobretudo, que os prejuízos irreparáveis em causa nos autos nada têm a ver com os gastos e investimentos realizados pelos Requerentes (que foram invocados e demonstrados apenas exemplificativamente, como várias vezes referido no R.I., e para prova da confiança depositada no Estado e no sistema).
28) Em suma, permita-se, com todo o respeito (que é muito e sincero), o Exmo. Senhor Juiz a quo confundiu totalmente o tipo de providência cautelar, a causa de pedir e os requisitos da providência, embora tenha identificado o cerne da questão (contudo não a pondera e/ou releva!): “...os Requerentes possuem plena liberdade para escolher a profissão que pretendem exercer, a de Advogado OU a de Agente de Execução” (cfr. página 36 da sentença).
29) É exatamente essa necessidade/obrigatoriedade de escolha de uma das profissões, desde 31-12-2017 (sob pena de, entre outras consequências, serem objeto de processos disciplinares, como afiançado pela OSAE – facto provado HH), quando lhes foi garantido o inverso e que vinham exercendo em simultâneo desde 2011, que constitui um facto consumado (deixar de exercer uma profissão) gerador de um prejuízo irreparável (impossível reconstituir a situação).
30) Para além destes erros, a sentença demonstra, ainda, salvo melhor opinião, uma errada interpretação e aplicação do Direito, desde logo porque analisa o requisito imposto no artigo 120.º, n.º 1 1ª parte – periculum ih mora - de forma meramente parcial e, portanto, limitadora.
31) Ao incidir a sua análise apenas nos “prejuízos de difícil reparação”, olvida que a lei processual apresenta outra hipótese: a do fundado receio de uma situação de facto consumado.
32) São, de facto, duas as hipóteses, não cumulativas, que concorrem para o periculum in mora, pelo que basta a verificação de uma delas, obrigando, portanto, à sua apreciação separada...
33) Não o tendo realizado, há uma omissão da sentença recorrida que a inquina, gerando a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1 alínea d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
34) Mas mesmo na análise circunscrita à segunda situação – produção de prejuízos de difícil reparação – há uma errada aplicação do Direito, apesar da correta invocação da melhor doutrina e jurisprudência (ver página 27).
35) Conforme aí citado (mas não seguido!), “...o critério a atender passou a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos”
36) Basta, portanto, perceber que os Recorrentes vieram a juízo requerer uma providência conservatória e que, caso não seja decretada, não poderão exercer em pleno (desde 31-12-2017) uma profissão durante os largos anos do decurso da ação principal, pois, como refere o Exmo. Senhor Juiz a quo na página 36: Advogado ou de Agente de Execução.
37) Em causa está, portanto, ter de deixar ou não poder exercer para o futuro uma das profissões, apesar de garantido pelo Estado e que “obrigou” a profundas alterações de vida, pelo que, o que os Requerentes tinham de fazer – e fizeram – é alegar o seu direito e o fundado receio da sua lesão.
38) Assim, aplicando a doutrina e jurisprudência administrativa que invoca, teria forçosamente de concluir-se pela verificação do periculum in mora, na dupla vertente consagrada no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, conforme especificamente alegado nos artigos 59.º a 64.º do R.I.: (1) situação de facto consumado e (2) de prejuízo irreparável, pois a reintegração da situação será impossível.
39) Exigir a prova que o Exmo. Senhor Juiz a quo pretende é in casu manifestamente abusivo e desproporcional, colocando em causa a igualdade das partes e exigindo-se um ónus de prova desnecessário ou, até, inexequível.
40) Relativamente ao segundo requisito, fumus boni iuris, os Requerentes demonstraram que foi o Estado que exigiu a “qualificação” de Advogado para acesso (em simultâneo) à profissão de Agente de Execução e provaram que, confiando no Estado e no sistema judiciário, alteraram por completo as suas vidas para poderem exercer ambas as profissões, que contam pessoal, profissional e familiarmente com o exercício de ambas as profissões, etc.
41) Ou seja, foi o próprio Estado que, porque lhe interessava, para garantir o sucesso da reforma do processo executivo então em curso, chamou os aqui Requerentes, como Advogados, para o exercício (em simultâneo) das funções de Agente de Execução (em 2011), “obrigando-os” a uma alteração radical das suas vidas pessoais, profissionais e familiares, como aliás consta de alguma matéria dada como provada e de outra que os Requerentes provaram (constante dos documentos que o Exmo. Senhor Juiz a quo considera integralmente reproduzidos, no facto provado XX) e se propunham prova (designadamente por prova testemunhal).
42) Perante todos os factos alegados no R.I., jamais imaginariam uma mudança repentina do legislador [cfr. artigo 117.º n.º 1 alínea c) do ECS (redação dada pelo artigo 3.º do referido Decreto-Lei n.º 226/2008)], que já havia previsto, então, salvaguardando os interesses em jogo, incompatibilidades e impedimentos (ver artigo 120.º do ESC).
43) Conforme também demonstrado no R.I., esta possibilidade aberta pelo legislador gerou alguma confusão e “alarme profissional”, ao ponto de, na altura, “obrigar” os órgãos das respetivas Ordens a lançar diversos esclarecimentos, o que gerou ainda mais confiança e credibilidade neste sistema legal criado pelo Estado.
44) Por isso, confiando legitimamente, procederam os Requerentes a uma adaptação à nova realidade, conforme consta dos artigos 130.º e ss do R.I., o que obrigou, como se sintetizou no artigo 141.º do R.I., cada um dos Requerentes, a “investir”, numa primeira fase, na formação, e, depois, a alterar o escritório, a uma nova organização, a contratar colaboradores, a adquirir novo material de escritório, informático, software, livros, etc., a proceder a mais deslocações rodoviárias, a estar mais ausente do escritório, etc., etc. (cfr. docs. 5 a 13 juntos com o R.I.), bem como a uma exigente adaptação pessoal e familiar às novas exigências (cfr. artigo 142.º do R.I.), ou deixar de exercer o mandato judicial em processo executivo.
45) Por tudo isto, aplicando a Jurisprudência Constitucional e Administrativa invocada e transcrita neste recurso, forçoso é concluir pela “aparência do direito”.
46) Conforme demonstrado nos artigos 202.º e ss do R.I, o Estatuto da OSAE deveria prever norma semelhante à do Estatuto da Ordem dos Advogados, que expressamente consagra a salvaguarda de direitos adquiridos – cfr. artigo 86.º do EOA – para defesa da segurança jurídica e proteção da confiança legítima.
47) De facto, esta esquizofrenia do Estado, que ora chama Advogados para serem Agentes de Execução (2011), ora os proíbe afinal de ser “ambos” (2018), gera a inconstitucionalidade da norma em apreço por evidente violação dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança,
48) O que requer, ainda com mais premência, o decretamento das providências requeridas pois é expectável que os autos principais percorram toda a jurisdição administrativa e cheguem ao Tribunal Constitucional, numa longa caminhada de muitos anos...
49) Uma vez mais fica-se com a sensação (permita-se) de que o Exmo. Senhor Juiz a quo subverte o R.I., analisando novamente a situação sob um prisma que não lhe foi colocado pelos Requerentes, que nunca, em lado algum do R.I., afirmaram que “pretendiam” manter as incompatibilidades, mas antes que a nova não se lhes pode aplicar.
50) Da mesma forma, quando o Exmo. Sr. Juiz a quo vem “alegar” que a cumulação das duas profissões nunca foi completamente livre, “dado que sempre existiram incompatibilidades entre ambas”, essa é a prova de que o Legislador já havia ponderado todos os interesses em jogo, a natureza de ambas as profissões e afastado os “perigos” da sua cumulação, circunscrevendo-os ao processo executivo, pelo que essa realidade deu ainda maior confiança aos Requerentes.
51) Acresce, ainda, uma vez mais ao invés do que decorre da sentença, que a profissão de Agente de Execução não foi alvo de “grande turbulência legislativa” no que tange o aqui em causa: a escolha profissional e sua “compatibilização” com a Advocacia.
52) Essa turbulência teve a ver antes com a regulamentação do seu exercício, em particular com a movimentação de contas bancárias por Agente de Execução, e não com a “cumulação”, o que, em contradição com as conclusões da sentença, reforça a legítima confiança invocada.
53) O Estado, no uso dos seus poderes, tomou efetivamente decisões ou encetou comportamentos suscetíveis de gerar nas pessoas expetativas de continuidade – foi o Estado que exigiu Advogados para serem Agentes de Execução, garantindo-lhes a compatibilização das duas profissões, com exceção do mandato judicial em processo executivo;
54) Os Requerentes tomaram decisões ou fizeram planos de vida ou de atividade com fundamento nessas mesmas expetativas – ficou provado nos autos os investimentos e as profundas alterações de vida pessoal, familiar e profissional encetada pelos Requerentes em 2011, pela confiança depositada no Estado, que os chamou, e na (in)compatibilidade entre ambas as profissões, que se limitava ao mandato em processo executivo;
55) Mas também que tais expetativas na continuidade da política estadual eram legítimas, já que fundadas ou justificadas por razões sérias apoiadas em bens e valores constitucionalmente protegidos – estão em causa profissões judiciárias...
56) Daqui se conclui, ao invés da sentença judicial, pela aparência do direito, isto é, pela verificação do fumus boni iuris.
57) Deve, pois, ser decretada a presente providência cautelar.
Nestes termos e nos melhores de Direito, doutamente supridos por Vs. Exas., deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, por provado, revogando-se a sentença do TAF do Porto objecto do presente recurso, e decretando-se a providência cautelar nos exatos termos requeridos.”.
O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos, com ampliação subsidiária do objecto do recurso, e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
“I. Os recorrentes alegam que desde 31 de dezembro de 2017 que deixaram de exercer uma das profissões e que o dano produzido a partir de 31 de dezembro de 2017, é irrecuperável, pois a situação já mais se reconstituirá e, mais, na p. 32 das alegações, que “a inutilidade de uma sentença no processo principal é evidente, dada a impossibilidade absoluta de reintegração”, pelo que torna-se inútil a presente lide recursiva.
II. A sentença recorrida não se encontra viciada de qualquer nulidade, sendo os raciocínios expendidos pelo Tribunal a quo detalhadamente explicitados e concluídos de modo integralmente coerente e sequencial, abrangendo todas as questões decidendas postas a juízo.
III. A circunstância de os recorrentes serem advogados não implica, necessariamente, que eles exerçam o mandato forense, sendo inúmeros os advogados existentes em Portugal que não o exercem, seja porque não querem, seja porque não têm clientes que lho solicitem, seja por quaisquer outras razões.
IV. Não estava, pois, ao alcance do Tribunal a quo lançar mão de uma qualquer presunção judiciária de modo a concluir que, “se são advogados, então exercem o mandato judicial”.
V. Os recorrentes não alegaram factos que permitam verificar qual a situação em que se encontravam antes de 31 de dezembro de 2017 e qual a situação que receavam vir a encontrar após essa data, ficando-se, por exemplo, sem saber se todos e cada um dos recorrentes exerce, sequer, um mandato ou se tem, sequer, um cliente que a eles recorreu com esse objetivo em momento anterior àquela data.
VI. Nenhum facto foi carreado para os autos a esse título, nenhum facto foi dado como provado a esse título e certo é que os recorrentes não põem em causa o julgamento da matéria de facto, v.g. não peticionam o aditamento de qualquer facto que fosse apto a revelar um qualquer efeito produzido pelo artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, sobre a esfera dos recorrentes.
VII. Os recorrentes não alegaram factos que permitam verificar que realizaram um qualquer investimento de confiança na manutenção do status quo anterior à Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, que aprovou os Estatutos da OSAE.
VIII. A partir de 31 de dezembro de 2017, os recorrentes poderão continuar a exercer as duas profissões: de advogado e de agente de execução, apenas ficando impedidos de exercer o mandato judicial.
IX. A competência disciplinar em matéria de violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea a), dos Estatutos da OSAE não está atribuída ao Conselho Superior, mas à CAAJ, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, alínea h), da Lei n.º 77/2013, de 21 de novembro, e do artigo 182.º, n.º 2, dos Estatutos da OSAE, pelo que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao julgar em sentido contrário. Subsidiariamente,
X. Assim, ou é imediatamente julgado improcedente o pedido de intimação ao não início de qualquer processo disciplinar ou ocorre a ilegitimidade passiva da OSAE quanto a esta matéria, o que, consubstanciando uma exceção dilatória, determina a absolvição da instância.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, deve o recurso interposto ser julgado improcedente, por não provado.
Quando assim não se entenda,
Deve ser admitida a ampliação subsidiária do objeto do recurso e ser julgada procedente, por provada, a ilegitimidade passiva da OSAE relativamente ao pedido de intimação ao não início de qualquer processo disciplinar.”.
O Ilustre Mandatário das Requerentes foi notificado do conteúdo da peça processual das contra-alegações, pela notificação electrónica de 27-03-2018, e ainda, relativamente à matéria da ampliação subsidiária do objecto do recurso, por despacho de 09-05-2018.
O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA e emitiu pronúncia no sentido de que «Nada obsta a que a extinção da instância por inutilidade da lide possa ser declarada, uma vez que se pode concluir, com a necessária certeza, que o provimento dos recursos e por consequência desta acção cautelar, em nada pode beneficiar os autores não os colocando, de todo o modo, numa situação vantajosa, por se ter tornado dispensável a concreta pretensão por si formulada»; e manifestou-se pelo não provimento do recurso, caso os autos hajam de prosseguir.
Sobre essa pronúncia do Mº Pº pronunciaram-se as Recorrentes em termos que se dão por reproduzidos.
Questões dirimendas: Saber se (i) ocorre a suscitada inutilidade superveniente da lide; e, se a tanto se guindar o conhecimento do objecto do recurso, (ii) se a sentença recorrida padece das arguidas nulidades e (iii) do erro de julgamento, nos aspectos que pontualmente adiante se indicarão.
II — FACTOS
Consta da sentença recorrida:
«Com Interesse para a decisão a proferir, fixa-se a seguinte factualidade:
A. AGPF, ora Requerente, é Advogada desde 1990 e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
B. AACO, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
C. ACRF, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
D. AIFG, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
E. AMGO, ora Requerente, é Advogado desde 2005 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
F. ASC, ora Requerente, é Advogado desde 1993 e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
G. CMSR, ora Requerente, é Advogado desde 2009 e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
H. CMB, ora Requerente, é Advogada desde 2009 e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
I. MPJ, ora Requerente, é Advogado desde 2010 e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
J. DBSF, ora Requerente, é Advogada desde 2005 e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
K. EMLC, ora Requerente, é Advogada desde 2002 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
L. HIFCS, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
M. HPLBF, ora Requerente, é Advogada desde 2005 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
N. JAS, ora Requerente, é Advogada desde 2005 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
O. JP, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
P. JMSA, ora Requerente, é Advogado desde 1995 e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
Q. LACM, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
R. LMOR, ora Requerente, é Advogada desde 2007 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
S. MBFF, ora Requerente, é Advogado desde 2003 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
T. MCGPO, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2013 – por acordo das partes.
U. MJMT, ora Requerente, é Advogada desde 1995 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
V. MIRCM, ora Requerente, é Advogada desde 2008 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
W. MCBLC, ora Requerente, é Advogada desde 2004 e Agente de Execução desde 2013 – por acordo das partes.
X. NSLDM, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
Y. OMCSTC, ora Requerente, é Advogada desde 2003 e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
Z. OPJRB, ora Requerente, é Advogada desde 2008 e Agente de Execução desde 2012 – por acordo das partes.
AA. SAET, ora Requerente, é Advogada desde 2003 e Agente de Execução desde 2014 – por acordo das partes.
BB. SPS, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
CC. Susana Cláudia Lopes Silva, ora Requerente, é Advogada e Agente de Execução desde 2013 – por acordo das partes.
DD. SSGR, ora Requerente, é Advogada desde 2002 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
EE. SSC, ora Requerente, é Advogada desde 2004 e Agente de Execução desde 2013 – por acordo das partes.
FF. CJAT, ora Requerente, é Advogada desde 2003 e Agente de Execução desde 2011 – por acordo das partes.
GG. Por requerimento datado de 29.05.2017, a Requerente MJMT solicitou autorização para o exercício do mandato judicial, em cumulação com a função de Agente de Execução, ao Presidente do Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução – cfr. fls. 55 a 59 do processo físico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
HH. Por mensagem de correio eletrónico datada de 13.06.2017, a Entidade Requerida respondeu nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cfr. fls. 60 a 61 do processo físico.
II. O Requerente ASC esteve presente na 2.ª Conferência Internacional “Promover a Eficácia das Execuções” e Workshop “Boas Práticas na Atividade do Agente de Execução”, realizada no Centro Multimeios de Espinho em 23.09.2011 e 24.09.2011 – cfr. fls. 64 (verso) do processo físico.
JJ. O Requerente ASC participou na formação de Arrendamento Urbano, realizada na Universidade Portucalense, no Porto, em 05.01.2013 – cfr. fls. 66 do processo físico.
KK. O Requerente ASC frequentou a ação de formação realizada no Porto em 18.01.2013, subordinada ao tema “O Balcão Nacional do Arrendamento (BNA) e o Procedimento Especial de Despejo” – cfr. fls. 66 (verso) do processo físico.
LL. O Requerente ASC participou no Seminário sobre “O Novo Código de Processo Civil”, realizado na Universidade Portucalense, no Porto, em 22.06.2013 – cfr. fls. 67 do processo físico.
MM. O Requerente ASC participou no Colóquio sobre “A Nova Ação Executiva” realizado em Coimbra em 20.07.2013 – cfr. fls. 67 (verso) do processo físico.
NN. O Requerente ASC participou na Formação Prática Processual Civil, realizada no Auditório da Porto Cálem, em Vila Nova de Gaia, em 15.03.2014 – cfr. fls. 68 do processo físico.
OO. Em 04.01.2011, o Requerente ASC comprou livros sobre processo executivo no montante total de € 111,36 – fls. 69 do processo físico.
PP. Em 06.04.2012, o Requerente JMSA comprou livros sobre direito penal, direito dos contratos e das obrigações e sobre injunções, entre outras matérias, no montante total de € 224,47 – cfr. fls. 69 (verso) do processo físico.
QQ. Em 26.05.2012, o Requerente JMSA comprou livros sobre direito processual penal, entre outras matérias, no montante total de € 127,51 – cfr. fls. 71 do processo físico.
RR. Em 07.06.2012, em 10.06.2012 e em 29.08.2012, o Requerente JMSA comprou vários materiais, designadamente brocas, fichas, cabo de aço, buchas, batentes, armadura, luvas, massa vidro e vedante de madeira, no montante total de € 28,18, de € 11,90 e de € 221,00 - cfr. fls. 72 a 74 do processo físico.
SS. Em 15.06.2012, o Requerente JMSA comprou um computador e outro material, no montante total de € 1.445,25 – cfr. fls. 75 (verso) do processo físico.
TT. Em 19.07.2012, o Requerente JMSA comprou um selo branco, no montante de € 120,00 – cfr. fls. 76 (verso) do processo físico.
UU. Em 30.09.2012, a Requerente SR comprou um livro sobre finanças públicas e códigos tributários, no montante total de € 40,50 – cfr. fls. 71 (verso) do processo físico.
VV. Em 22.10.2013, o Requerente ASC comprou um computador e outro material, no montante total de € 941,70 – cfr. fls. 78 (verso) do processo físico.
WW. Em 15.01.2015, o Requerente ASC comprou uma impressora multifuncional, no montante de € 596,55 – cfr. fls. 78 do processo
XX. Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.
Inexistem outros factos com interesse para a decisão a proferir.
III — DIREITO
III.A — Intróito
No âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Não se verificando qualquer uma dessas duas situações, a providência cautelar não pode ser adoptada.
Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adoptada, pela verificação dos referidos critérios, pode a mesma ser ainda recusada — e é recusada — quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
Quanto ao periculum in mora, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo sobre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Quanto ao fumus boni iuris, tal como vertido no nº 1 do artigo 120º do CPTA, como critério de decisão na adopção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e a provável procedência da acção principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão actual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).
Como vertem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redacção idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que actualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais».
Na verdade, já defendia Alberto dos Reis, A Figura do Processo Cautelar, BMJ nº 03, pág. 72 que o “tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se (…) a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito”.
E isto porque, como denota Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 38, «a garantia cautelar aparece, assim, posta ao serviço duma actividade jurisdicional posterior, que há-de restabelecer, de modo definitivo, a observância do direito; é destinada, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize a sua obra».
Na verdade, o processo cautelar — artigos 112º, nº 1, e 113º do CPTA — tem por finalidade garantir que a decisão proferida no processo principal, de cognição plena, tenha aptidão para, aquando da sua prolação, produzir todos os efeitos para que tende, sendo necessário que “na altura da decisão exista uma situação de facto a que possa adaptar-se a situação jurídica apreciada ou constituída mediante o processo”, como verte Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 53.
Naturalmente, também neste caso os planos de apreciação envolvem os factos e o direito.
No plano factual, desde logo, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo de probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas, devendo tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos de adopção da providência cautelar requerida.
No plano do direito, tal como a lei exige, deve avaliar-se, em exame perfunctório, segundo um juízo de verosimilhança e previsibilidade do resultado expectável, da probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a verosimilhança ou probabilidade, mas com subsistência bastante para fundar um juízo de probabilidade de procedência ou improcedência da pretensão impugnatória a deduzir no processo principal, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.
De resto, como refere Mário Aroso de Almeida, Medidas Cautelares no Ordenamento Contencioso – Breves Notas, Direito e Justiça, XI, 2, pág. 147, a propósito da necessidade da consagração deste critério do fumus boni iuris no âmbito da suspensão da eficácia de actos administrativos, «a consagração desde critério pressupõe o permanente respeito pela lógica da tutela cautelar, sendo, por isso, incompatível com a indagação exaustiva de questões cuja solução cabe no processo principal».
Vejamos o caso sub judice.
III.B — Da inutilidade superveniente da lide.
Nas contra-alegações, a Recorrida Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução vieram excepcionar a inutilidade da lide, com os seguintes fundamentos:
«6. Nas pp. 6, 7, 9, 16, 18 e 23 das alegações de recurso, os recorrentes afirmam que desde 31 de dezembro de 2017 deixaram de exercer uma das profissões (cfr. igualmente a conclusão 9)).
Nas pp. 19 e 31 das alegações os recorrentes afirmam que o dano produzido a partir de 31 de dezembro de 2017, é irrecuperável, pois a situação já mais se reconstituirá e, mais, na p. 32 das alegações, afirmam que “a inutilidade de uma sentença no processo principal é evidente, dada a impossibilidade absoluta de reintegração”.
7. Perante esta alegação, cabe perguntar o que pretendem acautelar os recorrentes com os presentes autos.
Independentemente da veracidade ou da credibilidade da alegação de que o não decretamento da providência cautelar implicaria um risco de criação de um situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação, são os próprios recorrentes que afirmam que tal facto consumado já se verificou ou que tais prejuízos de difícil reparação já se produziram.
E, como tal, na própria expressão dos recorrentes, torna-se inútil a presente lide recursiva, dado que o dano é irrecuperável, pois a situação já mais se reconstituirá.».
Esta posição foi secundada pelo Ministério Público, na sua pronúncia ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA, no sentido de que «Nada obsta a que a extinção da instância por inutilidade da lide possa ser declarada, uma vez que se pode concluir, com a necessária certeza, que o provimento dos recursos e por consequência desta acção cautelar, em nada pode beneficiar os autores não os colocando, de todo o modo, numa situação vantajosa, por se ter tornado dispensável a concreta pretensão por si formulada».
As Recorrentes, na resposta a esta, concluem que «inexiste qualquer inutilidade superveniente e, tal como demonstrado no recurso, a irreparabilidade ou irreversibilidade dos prejuízos é evidente”.
Impõe-se apreciação, uma vez que não é despicienda a questão, na medida em que, tornando-se inútil a continuação da acção cautelar, agora nesta fase recursiva, a respectiva instância extingue-se [artigo 277º, alínea e), do CPC].
A inutilidade superveniente da lide ocorre quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a solução do litígio deixe de ter todo o interesse e utilidade, conduzindo, por isso, à extinção da instância.
Tal como se sumariou no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29-05-2002, processo n° 047745, “O julgamento da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide pressupõe formulação de um Juízo sobre o prosseguimento daquela e que dele resulte o convencimento de que esse prosseguimento é absolutamente inútil, por não trazer benefícios a nenhuma das partes.”.
De resto, também o Supremo Tribunal de Justiça, pelo acórdão de 25-02-1993, processo nº 082828, enfatiza que “a extinção da instância, por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, só opera se, após o início da instância, se vier a verificar o aparecimento de um evento que a determine”.
Vejamos, tendo presente a estabilidade da matéria de facto assente, por não impugnada, e sendo certo que “jura novit curia”, pelo que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, como, de resto, verte o nº 3 do artigo 5º do CPC.
As pretensões cautelares formuladas nos autos prendem-se, tal como, profusa e expressamente mencionado pelas Requerentes na causa de pedir e nos pedidos, com a aplicação do disposto no nº 13 do artigo 3º da Lei nº 154/2015, de 14 de Setembro, (norma “lida em conjugação com o artigo 165.º, n.º 1 alínea a) do Estatuto”, como referem os Requerentes) que reza, com nossos sublinhados: 13 - Os solicitadores e advogados que exerçam funções de agentes de execução regularmente inscritos na Câmara dos Solicitadores, relativamente aos quais se verifique incompatibilidade relativa ao mandato judicial, devem pôr termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017, sem prejuízo de poderem prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei.
Como ensina João Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 12ª reimp., pág. 79 e seguintes, “no módulo lógico de uma norma jurídica (completa) podemos distinguir um antecedente e um consequente, ou seja, uma previsão e uma estatuição”.
Em termos simples, aplica-se a estatuição à situação que seja subsumível à respectiva previsão normativa.
A norma legal em crise estatui que, até 31 de Dezembro de 2017, seja posto termo a situações de incompatibilidade relativa ao mandato judicial, sem prejuízo de poderem prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei.
Já a sua previsão encerra os seguintes elementos:
(i) Solicitadores e advogados;
(ii) Que exerçam funções de agentes de execução regularmente inscritos na Câmara dos Solicitadores;
(iii) relativamente aos quais se verifique incompatibilidade relativa ao mandato judicial.
No presente caso, sendo pacífico que os Requerentes são advogados — no entendimento resultante do disposto artigo 70º, nº 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº 145/2015, de 9 de Setembro: “A denominação de advogado está exclusivamente reservada aos advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados” — e que exercem funções de agentes de execução regularmente inscritos na Câmara dos Solicitadores, é fundamental à subsunção da sua situação à previsão normativa em causa, saber se incorriam em incompatibilidade relativa a mandato judicial (a que devessem por termo até 31 de Dezembro de 2017).
Ora, ignora-se nos autos se os Requerentes, cada um deles, se encontravam no exercício de mandato judicial em termos tais que devessem, como exige aquela norma, por termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de Dezembro de 2017, ou em situações cujo mandato judicial estivesse já constituído — o que também se ignora nos autos.
Pelo que, afigura-se — e do que resulta do binómio causa de pedir/pedidos — que o sentido útil da pretensão dos Requerentes é o de que a tutela pretendida é uma tutela da mera possibilidade do exercício futuro (i.é., posterior a 31-12-2017) do mandato judicial, que é um de entre os demais actos próprios dos advogados, como se retira, v.g., do artigo 1º da Lei nº 49/2004, de 24 de Agosto.
Em qualquer caso, esse desiderato, expectativa ou possibilidade não está, sequer, incluído no âmbito de protecção daquela norma ínsita no nº 13 do artigo 3º da referida Lei nº 154/2015, assim como, esta norma não contém o regime das incompatibilidades entre o exercício de funções de agentes de execução e o mandato judicial.
Trata-se de uma norma transitória material, que estabelece uma regulação própria para uma fase transitória, impondo o dever — e nada mais — de, transcreve-se, “pôr termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017, sem prejuízo de poderem prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei”, sendo que, em face do disposto no nº 2 do artigo 6º da referida Lei nº 154/2015, “As normas do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei, que não sejam necessárias à realização dos atos eleitorais referidos no artigo 3.º, apenas produzem efeitos 180 dias após a entrada em vigor da presente lei ou na data de tomada de posse dos novos órgãos eleitos, caso esta seja anterior”, e sendo ainda certo que a posse dos referidos novos órgãos eleitos ocorreu no dia 23 de Janeiro de 2016, como se retira da publicada deliberação 20160123.6, aprovada em 23 de Janeiro de 2016 em Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução (cfr. http://osae.pt/uploads/cms_page_media/843/Deliberacao%20CG%2020160123.6%20-%20Data%20producao%20efeitos.pdf.
A norma legal que contém o regime de incompatibilidades, relativamente à qual o nº 13 do artigo 3º da Lei nº 154/2015 estabelece uma regulação própria para uma fase transitória, é, isso sim, o artigo 165º do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução (EOSAE) aprovado por aquela lei, que verte:
Artigo 165.º
Incompatibilidades
1 - Para além do disposto no artigo 102.º, é incompatível com o exercício das funções de agente de execução:
a) O exercício do mandato judicial;
b) O exercício da atividade de administrador judicial;
c) O desenvolvimento de quaisquer outras atividades que possam consubstanciar uma incompatibilidade nos termos do presente Estatuto.
2 - As funções próprias de agente de execução não podem ser exercidas em regime de contrato de trabalho, exceto quando o empregador seja:
a) Um agente de execução;
b) Uma sociedade profissional de agentes de execução.
3 - Na situação prevista no número anterior o agente de execução com contrato de trabalho não pode ser designado para processos, mas não fica impedido de praticar atos específicos determinados pela entidade empregadora.
4 - As incompatibilidades a que está sujeito o agente de execução estendem-se aos solicitadores, advogados e demais colaboradores com quem partilhem instalações ou tenham sociedade profissional.
5 - O agente de execução que exerça funções em regime de contrato de trabalho deve informar quaisquer pessoas ou entidades com as quais se relacione sobre a identificação da sua entidade empregadora, a qual é corresponsável pela prática dos seus atos.
Assim, o apontado nº 13 do artigo 3º da Lei nº 154/2015, que se pretende desaplicar, respeita exclusivamente às situações de incompatibilidade relativas a mandatos judiciais a que se deveria pôr termo até 31 de Dezembro de 2017.
Donde, não vindo provado, sequer alegado, que os coligados Requerentes, cada um deles, exercia naquele período o mandato judicial a que devesse por termo nas datas ali previstas, a sua situação não é sequer subsumível à previsão da referida norma legal posta em crise, pelo que não lhes é aplicável a respectiva estatuição.
Impõe-se a conclusão de que a norma legal objecto dos pedidos cautelares — que é uma norma transitória — é dupla e absolutamente inócua relativamente aos interesses que os Requerentes defendem, denotados pela causa de pedir e pelos pedidos cautelares: (i) Os requerentes não alegam situação de incompatibilidade relativa a mandato judicial em termos que lhes seja aplicável a estatuição de “devem pôr termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017” e (ii) a tutela da possibilidade da continuação do exercício do mandato judicial juntamente com o exercício das funções de agente de execução para além de 31-12-2017 não depende do regime transitório do nº 13 do artigo 3º da Lei nº 154/2015, de que pretendem desaplicação, que apenas contém regulação própria para uma fase transitória, sendo insusceptível de regular a matéria de incompatibilidades para situações posteriores a 31 de Dezembro de 2017.
Assim sendo, a questão não é de inutilidade superveniente da lide por ter-se já verificado o facto consumado e já produzidos os prejuízos de difícil reparação, pois, como vimos, não é possível concluir que aquele se verificou, qual fosse, ou que estes se produziram, quais fossem, e, sobretudo, não se verifica o aparecimento de um evento, após o início da instância, que a determine.
Ao invés da conclusão pela verificação de uma inutilidade superveniente da lide, essa situação repercute-se directamente no mérito da acção cautelar e sua apreciação.
É o que veremos de seguida.
III.C — Do objecto do recurso.
↠ Das arguidas nulidades da sentença recorrida.
Alegam os Recorrentes: “Há uma errada interpretação dos factos alegados e provados, mas sobretudo uma contradição entre estes e o fundamento da decisão, que considera não ter sido alegado (erradamente, como se comprovou) e provado (contraditoriamente, como demonstrado) que os Requerentes “exerciam ambas as profissões”, pelo que, neste segmento, manifesta-se uma nulidade da sentença [artigo 615.º, n.º 1 alínea c) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA], que a inquina.” (nosso sublinhado).
A invocada norma da alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPC impõe a nulidade da sentença quando «os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne da decisão ininteligível».
Os Recorrente apontam a contradição, que não a ininteligibilidade, como fonte da arguida nulidade.
Acontece que só ocorre nulidade, nesse plano, quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão. E isso não alegam os Recorrentes.
Ao alegarem contradição entre os factos e o que denominam de “fundamento da decisão” estão a invocar um eventual erro de julgamento, mas não a arguir nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão.
A invocada nulidade não se verifica.
Uma segunda nulidade vem arguida, assim:
“31) Ao incidir a sua análise apenas nos “prejuízos de difícil reparação”, olvida que a lei processual apresenta outra hipótese: a do fundado receio de uma situação de facto consumado.
32) São, de facto, duas as hipóteses, não cumulativas, que concorrem para o periculum in mora, pelo que basta a verificação de uma delas, obrigando, portanto, à sua apreciação separada...
33) Não o tendo realizado, há uma omissão da sentença recorrida que a inquina, gerando a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1 alínea d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.” (nossos sublinhados).
A nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC ocorre «quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
No caso, a arguição da nulidade incide sobre a omissão de pronúncia sobre o fundado receito de uma situação de facto consumado.
Não têm razão os Recorrentes, que, de resto, nem sequer alegam uma omissão de pronúncia.
Em primeiro lugar, partem de uma premissa que não tem suporte legal para afirmar a nulidade, a saber, que o tribunal, relativamente ao facto consumado, estava obrigado à sua apreciação separada.
O tribunal está obrigado, isso sim, a uma apreciação da questão submetida ao seu julgamento (artigo 608º, nº 2, do CPC).
Não advém nulidade pelo facto de a apreciação da questão não ocorrer em separado (seja isso o que for), pois não se vislumbra, nem os Recorrentes invocam, tal exigência na lei.
De resto, para que se não diga que a questão é meramente semântica, constata-se que, efectivamente, a sentença recorrida apreciou e resolveu a questão do periculum in mora com apreciação — também — da matéria atinente ao facto consumado, transcrevendo-se apenas um segmento da sentença que evidencia precisamente esse juízo:
«(…) O investimento realizado por alguns dos Requerentes, quer em termos de formação [cfr. alíneas II) a NN) do probatório], quer em termos de aquisição de material [cfr. alíneas OO) a WW) do probatório] é insuficiente para demonstrar que os prejuízos serão irreparáveis ou que surgirá uma situação de facto consumado, além de que o material adquirido e as ações de formação realizadas serão uma mais-valia para qualquer uma das profissões, não se esgotando a sua utilidade na preparação para o exercício do mandato judicial ou para as funções de Agente de Execução.
Verdadeiramente essencial seria, outrossim, destrinçar até que ponto é que a atividade profissional dos Requerentes envolve a advocacia, na modalidade do mandato judicial, e envolve as funções de Agente de Execução.
Face às alegações de pendor genérico, desgarrado de quaisquer factos concretos relativos a processos em que intervenham numa e noutra qualidade profissionais, permanece o Tribunal na ignorância quanto aos efeitos concretos que a maior extensão das incompatibilidades do exercício concomitante das duas profissões causará a cada um dos Requerentes.
Daí que não seja possível determinar se o não decretamento das providências cautelares requeridas conduzirá a uma situação de facto consumado ou à produção de prejuízos de difícil reparação, pois que se desconhece, in totum, a “situação” de cada um dos Requerentes e, por isso, não é possível antever quais as implicações que terão a paragem no exercício da profissão de Agente de Execução ou no exercício da profissão de Advogado, na modalidade do mandato judicial, e qual a facilidade ou a dificuldade no restabelecimento da situação anterior a tal paragem.
Face ao exposto, não resta senão concluir que os Requerentes não lograram demonstrar que, se a ação principal for julgada procedente e as providências cautelares não forem decretadas, sofrerão prejuízos concretos de difícil reparação e/ou que a sentença do processo principal será absolutamente inútil, criando-se uma situação de facto consumado, pelo que não se verifica o requisito do periculum in mora.(…)».
A arguida nulidade não se verifica.
↠ Do periculum in mora.
Invoca-se e dá-se por reproduzido integralmente todo o discurso fundamentador que acima se deixou exarado a propósito do conhecimento da questão da inutilidade superveniente da lide, em III.B.
Assente nesses fundamentos e com prejuízo do conhecimento de quaisquer outras questões ou argumentos atinentes ao periculum in mora, impõe-se o juízo de que não é possível concluir pela verificação de facto consumado nem pela produção de prejuízos de difícil reparação, não sendo, de todo, possível concluir pela verificação do periculum in mora.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.
Tanto basta para determinar o insucesso das requeridas providências cautelares, em face da exigência legal e verificação cumulativa dos dois apontados pressupostos.
No entanto, tendo sido apreciado ainda o fumus boni iuris, também se apreciará.
↠ Do fumus boni iuris.
Invoca-se e dá-se por reproduzido integralmente todo o discurso fundamentador que acima, em III.B, se deixou exarado a propósito do conhecimento da questão da inutilidade superveniente da lide.
Assente nesses fundamentos e com prejuízo do conhecimento de quaisquer outras questões ou argumentos atinentes ao fumus boni iuris, e relembrando que (i) os requerentes não alegam situação de incompatibilidade relativa a mandato judicial em termos que lhes seja aplicável a estatuição de “devem pôr termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017” — e que é a estatuição da norma cuja aplicação pretendem afastar — e (ii) a tutela da possibilidade da continuação do exercício do mandato judicial juntamente com o exercício das funções de agente de execução para além de 31-12-2017 não depende do regime transitório do nº 13 do artigo 3º da Lei nº 154/2015, de que pretendem desaplicação, que apenas contém regulação própria para uma fase transitória, sendo insusceptível de regular a matéria de incompatibilidades para situações posteriores a 31 de Dezembro de 2017, é de concluir, inelutavelmente, pela inexistência de fumus boni iuris.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.
III.D — Da ampliação subsidiária do objecto do recurso.
Requer a Recorrida a subsidiária ampliação do âmbito do recurso, admissível nos termos do artigo 636º do CPC, ex vi artigo 140º, nº 3, do CPTA, relativamente à sucumbência dos fundamentos da defesa, por excepção dilatória da ilegitimidade passiva, formulando as atinentes conclusões, cujo teor se dá por reproduzido.
Todavia, sendo de total improcedência o julgamento sobre os fundamentos do presente recurso, não se impõe, por tal motivo, a reapreciação de um fundamento da defesa em que a ora requerente da ampliação tenha decaído, e, como tal, não se conhece do seu objecto.
IV — DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e não conhecer da ampliação subsidiária do âmbito do recurso.
Custas pelos Recorrentes (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 12 de Julho de 2018 (…)»
2) Esse acórdão foi notificado às partes por cartas datadas de 13-07-2018;
3) A Requerente AGPF, em requerimento apresentado em 23-07-2018 e dirigido aos “Exmºs Senhores Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte”, arguiu nulidade do acórdão “nos termos do disposto nos artigos 666º e 615º, nº 4 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA”.* III — DIREITO
Começando pelo pedido de aclaração, não há permissão legal para a sua admissibilidade.
Como se sabe, de entre as alterações introduzidas pelo legislador no Código de Processo Civil, pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, mostram-se incluídas medidas de prevenção de comportamentos dilatórios das partes.
Lê-se na Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 113/XII, publicada no Diário da Assembleia da República nº 41/XII/2, II série A, 3º Suplemento, de 30/11/2012:
“Independentemente do sancionamento dos comportamentos dilatórios da parte, são instituídos os mecanismos processuais aptos a preveni-los, permitindo pôr-lhes termo prontamente: para além das normas limitativas do direito ao recurso quanto a meras decisões interlocutórias, de reduzido relevo para os direitos fundamentais das partes, anteriormente referidas, é reduzida a possibilidade de suscitar incidentes pós-decisórios — aclarações ou pretensas nulidades da decisão final - a coberto dos quais se prolonga artificiosamente o curso da lide. Assim, elimina-se o incidente de aclaração ou esclarecimento de pretensas e, nas mais das vezes, ficcionadas e inexistentes obscuridades ou ambiguidades da decisão reclamada - apenas se consentindo ao interessado arguir, pelo meio próprio, a nulidade da sentença que seja efetivamente ininteligível. Além disso, cabendo recurso ordinário da decisão, todas as nulidades de que aquela eventualmente padeça hão-de ser suscitadas na alegação de recurso, devendo o juiz «a quo» pronunciar-se sobre elas - suprindo-as, se for caso disso - antes da subida dos autos ao tribunal «ad quem». Apenas nos casos em que não seja possível o recurso é que se permite a reclamação autónoma perante o próprio juiz que proferiu a decisão reclamada.”. (nossos sublinhados).
Quanto às nulidades.
Dispõe o nº 4 do artigo 615º do CPC que “as nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do nº 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades”.
Ora, do acórdão ora sob reclamação cabia recurso ordinário, mais precisamente, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do disposto no artigo 150º do CPTA — Título VI «Dos recursos jurisdicionais», Capítulo II «Recursos ordinários», do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Donde, as nulidades em crise não podiam ter sido arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença, no caso, o acórdão.
Não podendo ter sido arguidas, delas não se pode conhecer.*** IV — DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em rejeitar o requerimento sob apreciação, de arguição de nulidades e de aclaração.
Custas pela Reclamante (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 12 de Outubro de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia |
