1 – RELATÓRIO

CMPH – Domus Social- Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto EM e Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto EM por um lado e S... - Segurança SA, por outro, vêm interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 31 de Outubro de 2016, que julgou parcialmente procedente a acção no âmbito do contencioso pré-contratual intentada por S...- Segurança SA contra CMPH – Domus Social - Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto EM e Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto EM com os contra-interessados melhor identificados nos autos, e onde era solicitado que devia:

“a) Ser declarada a ilegalidade dos pontos VI, número 1, alínea f) do Convite e a alínea j), número 8, do artigo 5º do Caderno de encargos do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da CMPH – DomusSocial, Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM;
b) Ser anulado o acto praticado no dia 1 de Julho de 2016 no referido procedimento que excluiu a proposta da S... do procedimento e que adjudicou os serviços à Sc...;
c) Ser a CMPH – DomusSocial – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM condenadas a abster -se de celebrar contrato com a Sc... ou a anulação do mesmo, caso seja, entretanto, celebrado;
d) Ser a CMPH – DomusSocial – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM condenadas a admitir a proposta da S... do identificado procedimento, adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objeto do referido Procedimento e a celebrar com a mesma o correspondente contrato.
Subsidiariamente (em caso de improcedência dos pedidos formulados em a) a d))
e) Ser anulado o procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da CMPH – DomusSocial – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas Da Câmara Municipal do Porto, E. M.;
f) Ser a CMPH – DomusSocial – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, condenadas a abster -se de celebrar o contrato com a Sc... ou a anulação do mesmo, caso seja, entretanto, celebrado”.

Em alegações os recorrentes CMPH – Domus Social- Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto EM e Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto EM concluíram assim:

1.ª – A questão está em saber se são, ou não, ilegais as normas contidas no ponto IV, 1, f), do Convite, e no artigo 5.º, 8, j), do Caderno de Encargos;

2.ª – O que se pedia na primeira era, em sede de procedimento, que os concorrentes, nos termos do artigo 57.º, do CCP, juntassem um documento em que identificassem a retribuição a atribuir aos colaboradores a afetar aos serviços a contratar, tendo em conta o teor da recomendação emitida pela ACT;

3.ª – O que se prescrevia na segunda, já para vigorar em sede de execução do contrato, era que o adjudicatário assegurasse, face aos colaboradores a mobilizar para a execução da prestação do serviço, aquela recomendação, na parte que se refere àquela retribuição;

4.ª – Embora, na sua essência, a dita recomendação da ACT se dirija à formação do preço que os concorrentes devem oferecer nas suas propostas,

5.ª – não é disso que tratam aquelas normas regulamentares;

6.ª – Como se disse, o que se pretendeu com tais normas foi que os trabalhadores que viessem a prestar, de facto, os serviços concursados, tivessem a retribuição e as regalias laborais que a lei impõe para o setor;

7.ª – Tais normas nada tinham a ver com o preço que os concorrentes apresentavam a concurso, já que não se lhes exigia que o mesmo preço cobrisse todos os seus custos, e, de entre eles, os custos laborais;

8.ª – O que se pediu, repete-se, foi que os concorrentes, explicitassem a retribuição a pagar aos colaboradores a afetar ao serviço e, logo, o adjudicatário, cumprisse, relativamente aos mesmos colaboradores, as obrigações laborais e sociais que a lei prevê para o setor;

9.ª – O que sucedeu foi que a recorrida se recusou a prestar a informação pedida, e não juntou o documento exigido;

10.º - E a falta de apresentação de documento exigido nos termos do n.º 1 do artigo 57.º, daquele Código, desde logo impõe que o júri proponha a exclusão da proposta (artigo 146.º, 2, d), do CCP);

11.º - Ora, aquelas normas regulamentares não padecem de qualquer ilegalidade, antes são uma mera manifestação do papel fundamental que desempenha a contratação pública na estratégia Europa 2020, como um dos instrumentos de mercado a utilizar para alcançar um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, assegurando, simultaneamente, a utilização mais eficiente dos fundos públicos;

12.º - E isto, na medida em que contribui como medida necessária para assegurar o cumprimento das obrigações, neste caso, em matéria de direito social e laboral, nos locais onde os serviços são prestados, obrigações que decorrem tanto de leis como de convenções coletivas;

13.º - Assim, as normas impugnadas limitam-se, superfluamente, talvez, a obrigar os concorrentes a declarar a intenção de cumprir a legislação laboral e parafiscal no que respeita ao pessoal que o adjudicatário viesse a afetar ao serviço concursado,

14.º - o que radica no princípio da legalidade, na vertente da preferência de lei, que enforma toda a atividade da Administração;

15.º - Ao contrário do que se defende na douta decisão recorrida, aquelas normas regulamentares não influenciaram o preço mínimo a oferecer pelos concorrentes;

16.ª – Uma coisa são custos e outra, distinta, é o preço que pode cobrir ou não, os custos;

17.ª – Os concorrentes podiam oferecer os preços que entendessem, mas tinham, relativamente aos seus colaboradores, que fossem destacados para prestar os serviços concursados, de cumprir, face a eles, todas as obrigações laborais legais;

18.ª – Assim, as recorrentes, ao contrário do que se diz na douta decisão recorrida, não fixaram qualquer limite, em matéria de preço, para além do preço base e do preço anormalmente baixo;

19.ª – Consequentemente, as ditas normas impugnadas não violam a concorrência, não violam as regras relativas ao preço anormalmente baixo e não desrespeitam o instrumento de regulamentação coletiva aplicável ao setor de atividade,

20.ª – razão porque são legais;

21.ª – e, sendo assim, para além de dever ser anulada a decisão que as considerou como ilegais, devem, também, necessariamente, ser anuladas as demais decisões, aqui, recorridas, como consequência daquela anulação da primeira decisão;

22.ª – A douta decisão recorrida, decidindo diversamente, violou, pelo menos, o disposto nos artigos 42.º, 4 e 5, 57.º, 1, 70.º, 2, f) e g), 132.º, 4 e 146.º, 2, d), do CCP, e 226.º, 2, 266,º, 1 e 2 e 267.º, 5, da CRP.

O recorrente S...- Segurança SA apresentou as seguintes conclusões:
I. A decisão sobre a matéria de facto omite factos que foram alegados pela S... na sua petição inicial (designadamente nos artigos 4º, 11º, 13º, 249º, 251º e 252º), que se mostram provados pela documentação junta aos autos e que são essenciais para a decisão da causa e, concretamente, para a procedência do pedido de condenação das Entidades Demandadas a admitir e a adjudicar a proposta da S... que a Autora propugna na presente apelação em substituição da improcedência decidida pela sentença recorrida.
II. Assim, deviam ter sido considerados provados os seguintes factos:
- Nos termos do n.º 1 do ponto XII do Convite, o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, considerando os factores de avaliação preço e frequência de supervisão dos serviços – cf. Convite
- Apresentaram proposta as seguintes entidades:
• S... com o preço proposto de no valor de 168.908,40€;
• Sc... – Serviços e Tecnologia de Segurança, S.A., com o preço proposto de 182.394,96€;
• R... – Rondas e Segurança, Lda., com o preço proposto de 183.795,60€;
• P... – Companhia de Segurança, Unipessoal, Lda., com o preço proposto de 186.445,20€;
• 2045 – G.../Serviços de Vigilância e Segurança, A.C.E., com o preço proposto de 186.539,28€;
• G8... – Vigilância e Prevenção Eletrónica, Lda., com o preço proposto de 191.204,16€;
• C... – Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância, S.A., com o preço proposto de 194.911,20€;
• V... – Prevenção e Vigilância Privada, Lda., com o preço proposto de 195.741,44€.
• E... – Empresa de Segurança, S.A., com o preço proposto de 195.912,00€;
• Prl... – Empresa de Segurança, S.A., com o preço proposto de 196.043,52€;
• Cg... – Segurança Privada, S.A., com o preço proposto de 209.038,58€.
(cf. Relatório Preliminar)
- No respeita ao factor frequência de supervisão de serviços, os concorrentes que apresentassem 14 ou mais supervisões por cada período de 14 dias teriam a pontuação máxima - cf. artigo 12º do Regulamento de análise de propostas anexo ao Convite
- A S... propôs 14 supervisões por cada período de 14 dias – cf. proposta da S... e documento n.º 6 junto com a p.i.
III. Pelo que estes factos deverão ser aditados à matéria de facto provada, porque provados por documentos juntos aos presentes autos e relevantes para a boa decisão da causa.
IV. Uma vez anulado o acto de exclusão da proposta da Autora, constitui acto vinculado o da admissão dessa proposta.
V. No momento procedimental próprio, o júri analisou as propostas nos termos e para os efeitos previstos no artigo 70º do CCP e, consequentemente, aferiu, relativamente a cada uma, se se verificava alguma das causas de exclusão previstas em tal disposição;
VI. Tendo entendido que se verificava relativamente à proposta da S... a causa de exclusão prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP;
VII. O que significa que entendeu igualmente que não havia outra causa para a exclusão da proposta da S....
VIII. Do mesmo modo, as entidades adjudicantes, ao decidirem que se verificava a causa de exclusão prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, decidiram também não haver outra causa para a exclusão da proposta da S....
IX. É, pois, patente que a análise das propostas que competia ao júri (e às entidades adjudicantes) fazer já teve lugar no decurso da fase instrutória do procedimento administrativo;
X. Procedimento que culminou com o acto de exclusão impugnado nos presentes autos.
XI. Pelo que, tendo o tribunal a quo decidido pela ilegalidade e consequente invalidade daquele acto, deveria ter determinado a admissão da proposta da S... (cf. neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8 de Setembro de 2016, proferido no processo 0568/16);
XII. E a adjudicação dos serviços à S...;
XIII. Porque a adjudicação constitui um acto vinculado (ou pelo menos, acto em que a discricionariedade da Administração está reduzida a zero).
XIV. A determinação da proposta economicamente mais vantajosa não envolve a formulação de juízos subjectivos.
XV. Não existe, no caso concreto, margem de livre decisão administrativa;
XVI. Sendo a adjudicação à S... um acto necessário ou automático porquanto:
- a S... propôs o preço mais baixo de todos os concorrentes pelo que terá que obter a pontuação mais elevada no factor preço (cf. Ponto XII n.º 1 do Convite); E
- a S... propôs 14 supervisões por cada período de 14 dias, pelo que terá que obter a pontuação máxima no factor frequência de supervisão dos serviços (cf. Ponto XII n.º 1 do Convite);
XVII. Assim, não existindo espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades da proposta cabe concluir no sentido do dever de adjudicação do contrato que impende sobre as Entidades Demandadas a favor da proposta apresentada pela Autora no âmbito do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana.
XVIII. Pelo que se conclui que o Tribunal a quo, para além de ter anulado o acto de exclusão da proposta da S... e o acto de adjudicação da proposta da Sc... devia ter condenado as Entidades Demandadas a admitir e a adjudicar a proposta da S... e a celebrar o contrato com a S...
XIX. O reconhecimento da adjudicação à S... não viola o Princípio da Igualdade.
XX. Apenas a S... viu a sua proposta excluída por aplicação das normas que foram declaradas ilegais.
XXI. As propostas que foram excluídas, foram por outros motivos (cf. Relatório Preliminar)
XXII. Quanto às restantes propostas, tendo as mesmas sido admitidas, as mesmas não foram prejudicadas pelas normas declaradas ilegais.
XXIII. Não há, contrariamente ao entendimento do tribunal a quo “espaços próprios de valoração inerentes à actividade administrativa” pois a determinação da proposta economicamente mais vantajosa é uma operação objectiva.
XXIV. Ao ter julgado improcedente o pedido de condenação a admitir e a adjudicar a proposta da Autora, a sentença recorrida violou os artigos 66.º n.º 2, 71.º n.º 2 e 95.º n.º 1 e 3 do CPTA, os artigos 56.º n.º 2, 70.º n.º 1 e 2, 76.º, 104.º e 146.º n.º 2 do CCP, e o princípio da tutela jurisdicional efectiva.

Enquanto recorrido, S... – SEGURANÇA, S.A., apresentou as seguintes conclusões nas suas contra-alegações:
I. A sentença ora recorrida considerou serem ilegais, por violação do princípio da concorrência, das regras relativas ao preço anormalmente baixo e do instrumento de regulamentação colectiva aplicável, as disposições contidas no ponto VI, n.º 1, al. f), do Convite à Apresentação de Propostas e na alínea j) do número 8 do art.º 5º do Caderno de Encargos que obrigam os concorrentes a cumprir a recomendação da ACT porquanto uma tal imposição:
i. Afronta as regras referentes ao preço anormalmente baixo, representando um segundo limite (o primeiro limite é o do preço anormalmente baixo, único estabelecido pelo legislador), “não cabendo à entidade adjudicante construir limites negativos onde o legislador não os previu”;
ii. Representa uma sobreposição de uma recomendação, sem carácter vinculativo, à própria lei, “não sendo lícito a fixação de um outro limite que restrinja a liberdade concorrencial dos proponentes na formação do respectivo preço”;
iii. “O próprio teor da recomendação está desactualizado … o que acaba por redundar no desrespeito pela negociação colectiva em matéria laboral, aliás constitucionalmente considerado como direito fundamental dos trabalhadores nos termos do art.º 56º, n.º 3, da CRP”;
iv. A recomendação da ACT inclui custos variáveis;
v. Não integra as atribuições da ACT o poder de regulação económica do mercado e de fixação de preços;
vi. A exigência de cumprimento da recomendação pode levar a uma situação de desigualdade entre trabalhadores que estejam afectos à prestação de serviços concursada e os que não estão
II. As recorrentes vêm insurgir-se contra a sentença recorrida alegando que as normas em apreço não têm nada a ver com o preço e que constituem uma medida necessária para assegurar o cumprimento das obrigações em matéria de direito social e laboral nos locais onde os serviços são prestados, obrigações que decorrem tanto de leis como de convenções colectivas. E que nessa medida não padecem de qualquer ilegalidade.
III. Resulta inequivocamente das normas em causa que os concorrentes estão obrigados ao cumprimento da Recomendação da ACT.
IV.E a Recomendação da ACT, como claramente resulta do seu teor, “fixa” um preço mínimo a praticar pelas empresas de segurança privada resultante do somatório dos custos mínimos nela igualmente “fixados”.
V. Assim, o que resulta das normas em causa é que os concorrentes estão obrigados a propor um preço que respeite o somatório de todos os custos descritos na Recomendação da ACT.
VI. Improcedem, pois, as conclusões 5ª, 7ª, 15ª, 16ª, 17ª e 18ª das alegações das recorrentes.
VII. Da proposta da recorrida consta uma declaração nos termos da qual a recorrida declara que “a retribuição a atribuir aos colaboradores a afectar aos serviços a contratar será a que resulta do CCT entre a AES – Associação de Empresas de Segurança e outra e a FETESE – Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços e outro, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 32, 29/8/2014, o qual se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos, designadamente legais e para o qual expressamente se remete, e ao cumprimento de cujos termos expressamente se obriga” (cf. 7. dos factos provados).
VIII. Pelo que assegurando a proposta da recorrida o objectivo que as recorrentes alegam ser o das normas em causa (cf. conclusões 6ª e 13ª), afigura-se manifestamente injustificada a sua exclusão, a qual viola o princípio da concorrência.
IX. A exigência de cumprimento da Recomendação da ACT (e do preço mínimo nela fixado) mostra-se manifestamente inadequada e desnecessária a tal para assegurar o cumprimento das obrigações legais.
X. A jurisprudência estabilizada do Supremo Tribunal Administrativo já decidiu que:
i. O preço pode ser inferior ao valor que resulta dos encargos legalmente impostos, porquanto “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património.” (cf. Acórdão do STA de 14 de Fevereiro de 2013, proferido no processo 0912/12)
ii. “LII. Note-se que da análise das propostas de cada concorrente, mormente, do seu preço, não deriva ou não decorre, lógica e necessariamente, que aquele vá cumprir ou não as suas obrigações legais e contratuais, se o conseguirá vir a fazer ou não, tanto mais que, isoladamente, o preço proposto não é conditio sine qua non para se poder concluir, sem mais, que determinado concorrente pelo simples facto de haver oferecido um preço superior ao de outro concorrente irá cumprir as suas obrigações e que este último o não fará ou não conseguirá fazer pela simples razão de haver apresentado um preço inferior àquele.” (cf. Acórdão do STA de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01021/15)
iii. A previsão da alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP não integra a situação da proposta de preço inferior aos encargos legalmente impostos porque “o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho” (cf. Acórdão do STA de 3 de Dezembro de 2015, proferido no processo 0657/15 - e, no mesmo sentido, Acórdão do STA de 28 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01255/15)
iv. “A alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP prevê apenas a exclusão de propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares imperativamente aplicáveis ao contrato em si mesmo e já não às relações do concorrente com outras entidades terceiras e estranhas ao contrato”, como é o caso da Segurança Social, dos trabalhadores ou da Autoridade Tributária e Aduaneira (cf. Acórdão do STA de 16 de Dezembro de 2015, proferido no processo 01047/15)
XI. Não há no CCP qualquer disposição no sentido da obrigatoriedade de o preço da proposta dever cobrir necessariamente todos os custos legais necessários à realização da prestação a contratar.
XII. E não há no CCP qualquer disposição a mandar excluir uma proposta cujo preço não cubra esses custos.
XIII. E, não havendo no CCP qualquer norma a dispor nesse sentido, também não pode o programa do procedimento, como norma regulamentar que é, estabelecer a esse propósito, regras restritivas da liberdade de gestão da empresa e da actividade empresarial, como seja a imposição da prática de um preço mínimo, manifestações que são, elas, do direito de iniciativa económica privada, consagrado no artigo 61º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa como sendo um direito fundamental, aí colocado expressamente sob reserva de lei, inacessível portanto às normas regulamentares.
XIV. É, por conseguinte, ilegal e, como tal, inaceitável, a exclusão de propostas de preço com fundamento na sua insuficiência para suportar os encargos legalmente impostos.
XV. Não há uma obrigação de prática do preço mínimo divulgado ou recomendado através da Recomendação da ACT;
XVI. Desde logo porque, como salienta a sentença recorrida, “tratando-se de uma recomendação, esta não tem carácter vinculativo ou imperativo.” E não possui “a virtualidade de se substituir à lei ou mesmo a instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho”.
XVII. O princípio da concorrência impõe que os agentes económicos se comportem com independência, mormente na definição dos preços que vão praticar no mercado;
XVIII. E que possam utilizar a sua experiência, a sua capacidade empreendedora, a sua valia e atributos empresariais, para avantajar as suas propostas.
XIX. Apenas em situações excepcionais, devidamente justificadas à luz dos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, é permitida uma restrição da concorrência.
XX. A imposição de preços mínimos, seja qual for a forma que revista constitui, sem margem para dúvidas, prática anti concorrencial porque os operadores económicos que podem praticar preços ainda mais baixos são impedidos de conquistar quota de mercado pela oferta de propostas mais vantajosas aos consumidores.
XXI. Uma tal prática é inadequada para garantir o cumprimento das obrigações laborais e sociais.
XXII. Porquanto do preço proposto, seja ele superior ou inferior ao valor dos encargos impostos pela legislação laboral, social ou outra não decorre o cumprimento ou o incumprimento pelo concorrente desses encargos.
XXIII. A imposição de um preço mínimo é absolutamente desnecessária para garantia do cumprimento das obrigações laborais e sociais.
XXIV. Como é salientado pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 18 de Dezembro de 2015, proferido no processo n.º 01029/15.0BEPRT:
“Em qualquer caso, e no que concerne à necessidade de cumprimento de obrigações legais por parte do concorrente, essa situação não deixou de estar contemplada no CCP, na medida em que impede a adjudicação a concorrentes que não tenham a sua situação regularizada perante a Autoridade Tributária e Aduaneira e a Segurança Social ou que tenham sido condenados pela prática de contraordenações laborais (cfr. artigos 55º al. d), e), g) e h) e 81º n.º 1 al. b) do CCP).”
XXV. A Autoridade da Concorrência teve já ocasião de se pronunciar sobre a imposição de preço mínimo no sector da prestação de serviços de segurança a propósito da Recomendação da ACT, tendo, em 7 de Janeiro de 2016, recomendado à Autoridade para as Condições do Trabalho a revogação de tal Recomendação pelo impacto restritivo que tem na concorrência a publicitação de um preço mínimo a praticar no sector da prestação de serviços de segurança (cf. Recomendação da Autoridade da Concorrência junta com a contestação da S... sob o documento n.º 14)
XXVI. Concretamente no que respeita à Recomendação da ACT, os nossos tribunais já se pronunciaram no sentido da inadmissibilidade da exclusão de propostas com o fundamento na desconformidade dos preços propostos com o preço mínimo aí “fixado”, porquanto:
i. Os valores insertos na recomendação da ACT “são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade, já que não constam de lei ou regulamento.” (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016, processo 01021/15 e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 6 de Dezembro de 2013, processo 02363/12.6BELSB (PORTO);
ii. Os valores insertos na recomendação da ACT “foram produto dum cálculo no qual foram incluídos os vários custos/encargos obrigatórios que derivam de imposições legais diversas, mas desse cálculo não fazem parte unicamente tais custos porquanto para o mesmo contribuíram outros custos variáveis imanentes ao funcionamento, operacionalidade e rentabilidade duma empresa do sector da prestação de serviços de vigilância privada.” pelo que “a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a ACT chegou é ou pode ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e varáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua actividade” (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Janeiro de 2016, processo 01021/15 e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 6 de Dezembro de 2013, processo 02363/12.6BELSB (PORTO))
iii. A Recomendação desconsidera por completo a existência de mecanismos previstos na lei (v.g. os incentivos de apoio à contratação previstos no DL 89/95) que, sendo utilizados pelas empresas, determinam uma redução dos seus custos salariais e/ou sociais, utilização essa que os nossos tribunais já consideraram perfeitamente legal e legítima (cf. neste sentido Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 16 de Dezembro de 2015, processo 01047/15, de 7 de Janeiro de 2016, processo 01021/15 e de 28 de Janeiro de 2016, processo 01255/15).
XXVII. A Recomendação da ACT é desadequada para atingir o objectivo a que se propõe (evitar que existam empresas a prestar serviços de segurança sem cumprirem as suas obrigações legais), desnecessária para atingir esse objectivo o qual é prosseguido através da exigência plasmada no CCP de demonstração documental da regularidade da situação da empresa em causa e da fiscalização pelas entidades competentes, e desequilibrada por gerar efeitos nocivos para os níveis desejáveis de concorrência no mercado da segurança privada,
XXVIII. E, como tal, incompatível com o princípio da concorrência.
XXIX. Como refere a sentença recorrida, “em matéria de preço, as entidades adjudicantes fixam um limite máximo (o preço base) e um limite mínimo (que é dado pelas regras do preço anormalmente baixo), não sendo lícito a fixação de um outro limite que restrinja a liberdade concorrencial dos proponentes na formação do respectivo preço”.
XXX. Como se pode aferir do teor da Recomendação da ACT, entre as componentes do preço mínimo mensal constantes da mesma, incluem-se não apenas custos salariais e sociais, de valor determinado por lei – é o caso da primeira componente - mas também outros custos não obrigatórios – é o caso da segunda e terceira componentes. O que significa que, em relação a estes últimos, não há, nessa parte do tal preço mínimo da Recomendação, qualquer correspondência com exigências ou imposições legais na matéria, muito menos de valor determinado.
XXXI. Mas, mesmo em relação à primeira componente de custos, existem mecanismos previstos na lei (v.g. os incentivos de apoio à contratação previstos no DL 89/95) que determinam a sua redução e que a Recomendação da ACT pura e simplesmente desconsidera, sendo que, utilizando as empresas tais mecanismos, as mesmas não suportam os custos salariais e/ou sociais com os valores fixados na Recomendação.
XXXII. Por outro lado, e como refere a sentença recorrida, estes valores estão desactualizados, reportando-se a 2012, vigorando actualmente o contrato colectivo de trabalho publicado no BTE n.º 32 de 29 de Agosto de 2014.
XXXIII. Por não corresponderem a imposições legais, não têm os custos englobados na segunda e na terceira componentes – os chamados “outros custos relacionados com o trabalho” e “os custos de estrutura e de serviços” –, em circunstância alguma, que ser suportados pelas empresas com os valores “fixados” na Recomendação.
XXXIV. E, na medida em que esses mesmos custos e encargos legalmente não obrigatórios (ou de valor não fixado imperativamente na lei) se repercutem no valor do preço mínimo mensal unitário da Recomendação, também este, visto no seu todo, não traduz ou corresponde, portanto, a uma qualquer imposição legal.
XXXV. É, pois, evidente e patente, a invalidade da Recomendação, seja para que efeito for.
XXXVI. O interesse público em não contratar com entidades que não tenham a sua situação laboral, contributiva e tributária regularizada está devidamente acautelado pela lei, como vimos;
XXXVII. Estando, pois, devidamente acautelado o objectivo da Directiva 2014/24/EU, ou seja, o cumprimento pelo operador económico das obrigações sociais e laborais (cf. considerando (37) da Directiva).
XXXVIIII. mprocedem, em consequência, as conclusões 8ª, 11ª, 12ª, 13ª, 19ª, 20ª, 21ª e 22ª das alegações das recorrentes.
XXXIX. Concluindo-se, pois, pela total improcedência deste recurso.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo quando referiu que ocorre ilegalidade das disposições contidas no ponto VI, número 1, alínea f) do Convite e na alínea j), número 8, do artigo 5º do Caderno de encargos do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede das recorrentes CMPH – Domus Social- Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto EM e Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto EM, bem como quando se decidiu pela não adjudicação da proposta da Autora.

Cumpre decidir.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
No acórdão recorrido foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1. Foi aberto pela CMPH – DOMUSSOCIAL – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M., e pela Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, E. M., ambas demandadas nestes autos, procedimento destinado à aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede das mesmas;

2. Do convite à apresentação de propostas dirigido aos interessados em participar no procedimento referido em 1., consta na al. f) do n.º 1 do capítulo VI, intitulado “Documentos exigidos”, e no capítulo XIII, intitulado “Preço anormalmente baixo” o seguinte:
“(…)
VI – Documentos Exigidos
1 – O(s) concorrente(s) deverá(ão) fazer acompanhar a(s) sua(s) proposta(s) dos documentos seguintes, elaborados nos termos previstos no Código dos Contratos Públicos, designadamente em conformidade com o seu artigo 57.º:
(…)
f) Identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores a afetar aos serviços a contratar, com o respetivo contraponto com o teor da recomendação emitida pela Autoridade para as Condições do Trabalho, (em anexo a esta carta convite), atento o disposto no artigo 5.º, n.º 8, alínea j) do caderno de encargos.
(…)
XIII – Preço Anormalmente Baixo
1 – O preço total resultante da(s) proposta(s) será anormalmente baixo quando seja 6,249% ou mais inferior ao preço base deste procedimento, ou seja, igual ou inferior a 183.792,52 €, ou quando se verifique qualquer uma das situações seguintes:
a) O preço proposto para os serviços de vigilância da portaria principal, indicado na alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º do caderno de encargos for igual ou inferior a 146.632,32 € (cento e quarenta e seis mil, seiscentos e trinta e dois euros e trinta e dois cêntimos);
b) O preço proposto para o serviço de vigilância do gabinete do inquilino municipal, indicado na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º do caderno de encargos for igual ou inferior a 37.160,20 € (trinta e sete mil, sento e sessenta euros e vinte cêntimos.
(…)”;
Cf. documento de fls. 71 a 78 dos autos em suporte físico;

3. Do caderno de encargos referente ao mesmo procedimento, e disponibilizado aos concorrentes, retira-se o art.º 5.º, n.º 8, al. j), do seguinte teor:
“(…)
8 – Constituem ainda obrigações do adjudicatário:
(…)
j) Assegurar o cumprimento, face aos colaboradores a mobilizar para a prestação de serviços, a recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho para as empresas de segurança privada (anexo à carta convite), emitida ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 2 do artigo 3.º do decreto-Lei n.º 326-B/2007, de 28 de setembro, e do Decreto-Lei n.º 102/2000, de 2 de junho).
(…)”;
Cf. documento de fls. 85 a 98 dos autos em suporte físico;

4. Em 14 de janeiro de 2016, a ora Autora solicitou às entidades demandadas esclarecimentos sobre a aplicação das disposições do convite e do caderno de encargos, que constam dos pontos 2 e 3 supra – cf. documento de fls. 99 a 107 dos autos em suporte físico;

5. Na sequência dos esclarecimentos solicitados pela aqui Autora, o júri do procedimento elaborou resposta de cujo teor se retira o seguinte:
“(…)
O cumprimento da recomendação da ACT para as empresas de segurança privada é exigido no presente procedimento enquanto aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
Nessa medida, o carácter vinculativo do cumprimento daquela recomendação no presente procedimento não resulta de imposição legal nem jurisprudencial mas de um termo e condição relativo a um determinado aspeto da execução do contrato ao qual a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, sob pena de exclusão da sua proposta com fundamento na segunda parte da al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.
A exigência do cumprimento da recomendação da ACT para as empresas de segurança privada tal como configurada nas peças do procedimento não colide com os princípios da contratação pública, designadamente, com o princípio da concorrência, respeitando somente a características da própria proposta (e não do concorrente). Antes pelo contrário, vai de encontro à utilização da contratação pública como instrumento de política social e económica estadual tal como amplamente preconizado pela disciplina do direito europeu nesta matéria.
(…)”;
Cf. documento de fls. 108 a 111 dos autos em suporte físico;

6. Entre outras, apresentaram propostas no âmbito do procedimento identificado em 1. a ora Autora, tendo indicado como preço proposto o valor de € 168.908,40, e a contrainteressada Sc... – Serviços de Tecnologia de Segurança, S. A., a qual indicou como preço proposto € 182.394,96 – cf. documento de fls. 113 dos autos em suporte físico;

7. Da proposta apresentada pela Autora consta ainda o documento intitulado “Identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores”, de cujo teor se retira, na parte que releva, o seguinte:
“S... – SEGURANÇA, S. A., (…) tendo tomado perfeito conhecimento do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana do edifício sede da CMPH – Domussocial – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, EM (CMPH), e da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM (GOP), vem por este meio, para os efeitos da alínea f) do n.º 1 do item VI do Convite, declarar que a retribuição a atribuir aos colaboradores a afetar aos serviços a contratar será a que resulta do CCT entre a AES – Associação de Empresas de Segurança e outra e a FETESE – Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços e outro, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 32, 29/8/2014, o qual se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos, designadamente legais e para o qual expressamente se remete, e ao cumprimento de cujos termos expressamente se obriga.
(…)”;
Cf. documento de fls. 150 dos autos em suporte físico;

8. Em 14 de abril de 2016, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, propondo aí a exclusão da proposta apresentada pela Autora, daí se retirando o seguinte:
“(…)
A entidade adjudicante fixou no caderno de encargos requisitos mínimos aos quais pretende que os concorrentes se vinculem (requisitos esses semelhantes aos da recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) para as empresas se segurança privada).
Estas condições do caderno de encargos representam uma opção da entidade adjudicante relativamente à forma como pretende que o contrato a celebrar venha a ser executado, no exercício do poder que lhe cabe (exercício da função administrativa) e da interpretação que faz da melhor prossecução do interesse público.
Nessa medida, o carácter vinculativo do cumprimento daqueles requisitos no presente procedimento resulta de um termo e condição relativo a um aspeto da execução do contrato que a entidade adjudicante considera determinante e por isso, pretende que o concorrente se vincule, sob pena de exclusão da sua proposta com fundamento na segunda parte da al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.
(…)
A fixação daquele aspeto da execução do contrato inscreve-se na liberdade conformativa da Administração
Pública às soluções de boa administração, e à utilização da contratação pública como instrumento de políticas social e económica estadual, tal como amplamente preconizado pela disciplina do direito europeu nesta matéria, e que, por isso, não colide com os princípios da contratação pública, designadamente, com o princípio da concorrência, tanto mais que, aquele aspeto respeita somente a características da própria proposta (e não do concorrente).
De forma a demonstrar o cumprimento daquele aspeto da execução do contrato, exigiu-se aos concorrentes que mas respetivas propostas identificassem a retribuição a atribuir aos colaboradores a afetar aos serviços a contratar da qual resultassem evidências claras e inequívocas que se vinculam ao fixado n artigo 5.º, n.º 8, alínea j) do caderno de encargos.
O júri do procedimento não conseguiu retirar da informação contida nos documentos da proposta apresentada pelo concorrente n.º 11 – S... – Segurança, S. A., evidências suficientemente claras e inequívocas da sua vinculação ao cumprimento dos requisitos mínimos fixados no artigo 5.º, n.º 8, alínea j) do caderno de encargos, condição essa que a entidade adjudicante considerou determinante para a execução do contrato e, por isso, não submetida à concorrência.
(…)”;
Cf. documento de fls. 112 a 133 dos autos em suporte físico;

9. Em 28 de junho de 2016, o júri do procedimento elaborou o relatório final, mantendo os termos referidos no ponto 6 supra, e a respetiva proposta de exclusão da proposta apresentada pela Autora, daí se retirando, ainda, a seguinte ordenação de propostas:

Ordenação	Identificação do Concorrente	Preço	Pontuação
1.º	Sc... – Serviços de Tecnologia de segurança, S.A.	182.394,96 €	1,987
2.º	R..., Rondas e Segurança , Lda.	183.795,60 €	1,962
3.º	V... – Prevenção e Vigilância Privada, Lda.	195.741,44 €	1,895
4.º	Prl... – Empresa de Segurança, S. A.	196.043,52 €	1,857
5.º	2045 – G.../ Serviços de Vigilância e Segurança, A.C.E.	186.539,28 €	1,698
6.º	C... – Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância, S. A.	194.911,20 €	1,510

Cf. documento de fls. 156 a 177 dos autos em suporte físico;

10. Em 01 de julho de 2016, foi deliberado pelo Conselho de Administração das entidades demandadas excluir a proposta da Autora e adjudicar a proposta apresentada pela concorrente Sc... – Serviços de Tecnologia de Segurança, S. A., aqui contrainteressada – cf. documento de fls. 181 dos autos em suporte físico;

11. A petição inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentada, via plataforma electrónica SITAF, em 29 de julho de 2016 – cf. documento de fls. 2 dos autos em suporte físico;

12. A Autoridade para as Condições do Trabalho emitiu, em 12 de abril de 2012, uma recomendação intitulada “Recomendação às empresas de segurança privada, empresas ou entidades públicas ou privadas utilizadoras destes serviços e informação aos trabalhadores”, de cujo teor se retira:
“(…)
Após diálogo com os parceiros sociais do sector, representantes da empresas e dos trabalhadores, e considerando o disposto na Lei, a ACT – Autoridade para as Condições do Trabalho recomenda (…) que os preços finais a praticar pelas empresas de segurança privada respeitem o somatório de todos os custos abaixo descritos, sob pena de estas e as utilizadoras se envolverem, ao não o fazerem, em ilegalidades muito graves, dumping social e concorrência desleal.

DISCRIMINAÇÃO DOS COMPONENTES INTEGRANTES DO PREÇO DOS SERVIÇOS DE SEGURANÇA PRIVADA (MENSAL)

Descrição do serviço (1 posto)	Custo do serviço por mês (euros)		Nº de vigilantes necessários (referência)
24 Horas, todos os dias do ano	5.309,54	A(1)	4,60
Outros Custos Relacionados com o trabalho	710,14	B (2)
Outros Custos de Serviços	C (3)
Margem Comercial	D
Preço	A + B (6019.68) + C + D =

(1) Custos mínimos diretos com o trabalho: salário, férias, subsídios de férias e Natal, trabalho noturno, trabalho em feriados, taxa social única e subsídio de alimentação.
(2) Incluindo: absentismo remunerado, crédito de formação, seguros (acidentes de trabalho e responsabilidade civil), fardamento e outros materiais de serviço, custos com SST, provisões de férias e subsídios (ano de entrada), recrutamento, formação e estágio, coordenação e controlo operacional. O montante correspondente a esta rubrica foi determinado por acordo entre os parceiros sociais abaixo indicados.
(3) Custos de estrutura e de serviços.
Nota:
(…)
3 – Os valores foram calculados tendo por referência o CCT do sector com a atualização salarial mais recente (CCT entre a AES e a FETESE e outras, BTE n.º 8, 28/2/2011e CCT entre a AES e outra e o STAD e outros, BTE, n.º 17, 8/5/2011). Não foram publicadas portarias de extensão.
(…)”;
Cf. recomendação disponível no endereço:
http://www.act.gov.pt/(ptPT)/Campanhas/Campanhasrealizadas/SegurancaPrivada/Documents/Recomenda%C3%A7%C3%A3o.pdf,
de acesso público (consultado em 31.10.2016).

13. O contrato referente à prestação de serviços objeto do concurso aberto pelas entidades demandadas não foi outorgado – cf. documento de fls. 376 a 379 dos autos em suporte físico.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Começamos por analisar o recurso das recorrentes CMPH – Domus Social- Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto EM e Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto EM, uma vez que a procedência, ou não, do mesmo, pode vir a reflectir-se no recurso da Autora S... – Segurança SA.

I- No presente recurso o que está em causa, no essencial, é saber se são ou não ilegais as normas contidas no ponto IV, 1, alínea f) do Convite, e no artigo 5º, 8, alínea j) do Caderno de Encargos. As recorrentes RR. referem que nestas disposições concursais é solicitado que os concorrentes explicitassem a retribuição a pagar aos colaboradores a afectar ao serviço, com o objectivo de saber se o adjudicatário cumpria, relativamente aos mesmos colaboradores ,as obrigações laborais e sociais que a lei prevê para o sector.
A concorrente S... não apresentou documento exigido pelo que foi excluída a sua proposta.
Vem esta recorrente, Autora, sustentar que tais regras são ilegais por violação do princípio da concorrência. A exigência de cumprimento da Recomendação da ACT mostra-se manifestamente inadequada e desnecessária.
Na decisão recorrida refere-se quanto a esta questão:

Aqui chegados, cumpre então questionar se são legais as disposições do convite e do caderno de encargos que obrigam os concorrentes ao cumprimento dos requisitos mínimos fixados na recomendação da ACT.

A solução a dar a esta questão passa, em primeiro lugar, por esclarecer a natureza jurídica desta recomendação. Na verdade, a própria designação indicia a resposta: tratando-se de uma recomendação, esta não tem caráter vinculativo ou imperativo. Destina-se, unicamente, a servir de meio de transmissão de informação aos operadores económicos, sensibilizando-os para o cumprimento de obrigações em matéria laboral, sem que no entanto tenha a virtualidade de se substituir à lei ou mesmo a instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.
A emissão de recomendações com tal desiderato insere-se, aliás, no âmbito das atribuições da ACT, pois, como decorre atualmente da al. b) do n.º 2 do art.º 3.º do Decreto Regulamentar n.º 47/2012, de 31 de julho, é função daquela promover ações de sensibilização e prestar informações com vista ao esclarecimento dos sujeitos das relações laborais e das respetivas associações. Redação, de resto, idêntica à que constava do anterior art.º 3.º, n.º 2, al. b), do Decreto-Lei n.º 326-B/2007, de 28 de setembro.
A este propósito, ficou escrito no acórdão do TCA Norte de 06.12.2013, proferido no processo n.º 02363/12.6BELSB (disponível em www.dgsi.pt) que os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 são valores meramente indicativos, recomendados, não gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade.
Fica, assim, claro que a recomendação emitida pela ACT não assume outra função que não a de informar os operadores económicos em matéria laboral, sem que, no entanto, se sobreponha, por um lado, à própria lei e, por outro, à regulamentação coletiva das relações laborais.
Isto posto, daqui partimos para responder concretamente à questão de saber se é legal uma disposição contida em documento conformador de um procedimento pré-contratual (no caso, convite e caderno de encargos) que imponha a vinculação dos concorrentes (e futuro adjudicatário) ao cumprimento de uma recomendação da ACT, sem caráter vinculativo ou imperativo.
E a resposta é negativa, devendo essas disposições ser declaradas ilegais. E isto pelas razões que passam a enunciar-se.
Em primeiro lugar, a obrigatoriedade de um concorrente observar os custos fixados pela ACT, em recomendação, afronta as regras referentes ao preço anormalmente baixo. Com efeito, o regime genérico do preço anormalmente baixo consta do art.º 71.º do CCP, sendo certo que, no caso concreto, o convite à apresentação de propostas inclui um ponto XIII, epigrafado, precisamente, de “preço anormalmente baixo”.
E aí se define que, para efeitos do procedimento, o preço total resultante da proposta será anormalmente baixo quando seja 6,249% ou mais inferior ao preço base deste procedimento, ou seja, igual ou inferior a 183.792,52 €, sendo que são estabelecidas, em seguida, regras próprias parcelares para os serviços de vigilância da portaria principal e para o serviço de vigilância do gabinete do inquilino municipal.
Não pode, por isso, deixar de ser assinalada a contradição nos termos das próprias disposições dos documentos conformadores do procedimento. Por um lado, fixam-se preços considerados anormalmente baixos; mas, por outro, pretende-se que os concorrentes cumpram a recomendação da ACT em matéria de custos com serviços de vigilância.
Donde resulta o estabelecimento de uma dupla vinculação dos concorrentes quanto ao preço mínimo a observar nas suas propostas: o da recomendação da ACT e o que resulta da aplicação das regras referentes ao preço anormalmente baixo.
E essa dupla limitação não pode ser admitida. Aliás, em última instância, poderia dar-se o caso de um concorrente apresentar um preço abaixo do limiar do preço anormalmente baixo e não ser excluído (após a realização do procedimento previsto no art.º 71.º do CCP), e outro concorrente ser excluído porque, embora propondo um preço superior ao limiar do preço anormalmente baixo, este é inferior ao que resulta da aplicação da recomendação da ACT, sem neste caso poder sequer explicar as razões que levaram à formação do preço.
De resto, o limite do preço anormalmente baixo foi o único que o legislador estabeleceu em matéria de limitação a procedimentos de contratação pública, e mesmo neste caso possibilitando, antes da decisão de exclusão, que o concorrente explique as razões do oferecimento daquele preço. E compreende-se que assim seja, porque a volatilidade das condições do mercado dita (ou, pelo menos, deve ditar) que cada concorrente seja capaz de construir o preço da sua proposta nos melhores termos possíveis. Desse modo, favorece e garante a concorrência a dois níveis: no âmbito do próprio procedimento; e também no mercado propriamente dito, pela dinamização da oferta de preços.
Não se concebe, assim, que a entidade adjudicante possa estabelecer um segundo limite com base numa recomendação, de resto incongruente com os termos do próprio procedimento, e defraudando as regras estabelecidas pelo legislador em matéria de preço. Por outras palavras, não cabe à entidade adjudicante construir limites negativos onde o legislador não os previu.

Sem prejuízo, e ainda a propósito, refira-se que ao obrigar os concorrentes a cumprir os termos da recomendação da ACT, as entidades adjudicantes acabam por sobrepor os termos daquela à lei laboral e à própria regulamentação coletiva das relações laborais.
Na verdade, existem obrigações legais em matéria laboral que todo e qualquer operador económico está obrigado a cumprir. É o caso, apenas para ilustrar, dos custos com os descontos para o respetivo regime de previdência social, ou mesmo do seguro obrigatório de acidentes de trabalho.
Neste caso, independentemente do preço proposto pelo concorrente, este não fica desonerado de dar cumprimento àquelas obrigações. Note-se que o preço proposto é o valor pelo qual o concorrente se dispõe a prestar o serviço (ou seja, o preço contratual, que corresponde, nos termos do art.º 97.º, n.º 1, do CCP, ao preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato), não podendo o mesmo ser superior ao preço base, já que este é o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objeto (cf. art.º 47.º, n.º 1, do CCP).
O simples facto de o concorrente, na sua proposta, oferecer um determinado preço não o desonera de cumprir todas as obrigações impostas legalmente, máxime em matéria laboral, nem aquele serve de fundamento para qualquer eventual incumprimento destas.
A jurisprudência dos tribunais superiores nesta matéria tem sido maioritária no sentido de considerar legal uma proposta cujo preço não se assemelha, sequer, suficiente ao cumprimento das obrigações legais. E essa orientação fundamenta-se, precisamente, na liberdade de gestão empresarial dos concorrentes: estes não são obrigados a obter lucro com a execução do contrato, pois nem sempre esse é o único objetivo subjacente à decisão de concorrer. Neste sentido, veja-se, por todos, o acórdão do STA de 28.01.2016, proferido no processo n.º 01255/15.
Sublinhe-se, uma vez mais, que nos termos dos relatórios elaborados pelo júri do procedimento, a exclusão teve por base a segunda parte da al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, ou seja, foi considerada violadora de um termo ou condição de aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
O que significa que estavam os concorrentes – considerou o júri – obrigados a cumprir a recomendação da ACT, sobrepondo-se esta às obrigações diretamente decorrentes da lei, o que não se concebe, pois a admitir-se tal hipótese redundaria na sobreposição do cumprimento de uma recomendação, sem caráter vinculativo, à própria lei.
Em suma, em matéria de preço, as entidades adjudicantes fixam um limite máximo (o preço base) e um limite mínimo (que é dado pelas regras do preço anormalmente baixo), não sendo lícito a fixação de um outro limite que restrinja a liberdade concorrencial dos proponentes na formação do respetivo preço.

Além disso, cumpre ainda assinalar que o próprio teor da recomendação está desatualizado. Com efeito, e como se denota do probatório [cf. ponto 12 do respetivo elenco], a recomendação refere-se ao CCT do sector com a atualização salarial mais recente (CCT entre a AES e a FETESE e outras, BTE n.º 8, 28/2/2011e CCT entre a AES e outra e o STAD e outros, BTE, n.º 17, 8/5/2011). Ora, consultado o Boletim do Trabalho e Emprego, constata-se que o atual contrato coletivo de trabalho celebrado entre a Associação de Empresas de Segurança (AES) e a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços encontra-se publicado no BTE n.º 32, de 29/8/2014, já não vigorando o contrato coletivo de trabalho publicado no BTE n.º 8, de 28/2/2011.

O que equivale a dizer que a recomendação a que as entidades adjudicantes pretendem que os concorrentes tenham em consideração (por referência à recomendação da ACT) já não se encontra vigente. O que acaba, afinal, por redundar no desrespeito pela negociação coletiva em matéria laboral, aliás constitucionalmente considerado como direito fundamental dos trabalhadores nos termos do art.º 56.º, n.º 3, da CRP.
Saliente-se que a ora Autora fez instruir a sua proposta com uma declaração nos termos da qual o preço da sua proposta teve em conta o que se dispõe no contrato coletivo de trabalho publicado no BTE n.º 32, de 29/8/2014, no que diz respeito à remuneração dos colaboradores a afetar à prestação do serviço pretendido pelas entidades adjudicantes [cf. ponto 7 dos factos provados].
Refira-se, igualmente, que a recomendação em questão inclui custos de natureza muito diversa, como sejam os “outros custos de serviço” e a “margem comercial”, que aliás constituem variáveis sem qualquer valor associado. Como recentemente se afirmou no acórdão do TCA Sul de 22.09.2016, proferido no processo n.º 12989/16, “os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 (cuja revogação foi entretanto recomendada pela deliberação de 7.01.2016 da Autoridade da Concorrência) são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando de um qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade”.
Não obstante, percorrido igualmente o diploma que fixa as atribuições da ACT (atualmente, o já referido Decreto-Regulamentar n.º 47/2012, de 31 de julho, nomeadamente no seu art.º 3.º), não se vislumbra aí qualquer poder de regulação económica do mercado atribuído à referida entidade, pelo que só a muito custo se entenderia que a mesma possa fixar valores mínimos para a prestação de trabalho. Pelo contrário, as tarefas de que a ACT está incumbida dizem respeito, no essencial, à fiscalização do cumprimento das disposições legais e regulamentares em matéria laboral, bem como os instrumentos de regulamentação coletiva que hajam sido celebrados. Mas não fixar os preços a observar pela prestação do trabalho.

Por último, cumpre apreciar o argumento das entidades demandadas, relativo à intenção de obviar a práticas de dumping social, o que associa a finalidades da contratação pública em matéria económica, e nomeadamente de intervenção social.
Pois bem, é certo que a contratação pública, ainda que regida no essencial pela concorrência do mercado e pela promoção da igualdade dos operadores económicos no acesso a procedimentos, tem outros fins que lhe estão associados – nomeadamente ambientais e sociais. E, por isso, não há dúvida de que podem ser exigidas aos concorrentes determinadas condições tendo em vista esse fim.
Mas o caso concreto não se subsume a essa situação. Na verdade, a exigência de cumprimento daquela recomendação pode redundar no resultado oposto ao pretendido. Ou seja, os trabalhadores contratados para o exercício destas funções (ou que a eles fossem afetos), passariam a ser remunerados de acordo com a remuneração fixada na recomendação; os restantes trabalhadores, seriam remunerados nos termos da lei e do acordo coletivo de trabalho – assim conduzindo, em última instância, à criação de uma situação de desigualdade entre trabalhadores da mesma empresa, no exercício de funções idênticas.
Razão pela qual este argumento também não colhe em defesa da legalidade da obrigação de cumprimento da regulamentação da ACT.

Assim, e em síntese, as disposições do convite e do caderno de encargos visadas nestes autos são ilegais por violação do princípio da concorrência, das regras relativas ao preço anormalmente baixo, e ainda pelo desrespeito pelo instrumento de regulamentação coletiva aplicável. Ilegalidade que, desse modo, se impõe que seja declarada.

A questão a decidir prende-se assim com o facto de se saber se as exigências contidas no ponto VI, n.º 1 alínea f) do Convite e art.º 5.º, n.º 8, al. j), do Caderno de encargos, são ilegais por violação do princípio da concorrência.

Refere o ponto VI (documentos exigidos) n.º 1, alínea f), do Convite:
“Os concorrentes deverão fazer acompanhar as suas propostas dos documentos seguintes, elaborados nos termos previstos no Código dos Contratos Públicos, designadamente em conformidade com o seu artigo 57.º:
f) Identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores a afetar aos serviços a contratar, com o respetivo contraponto com o teor da recomendação emitida pela Autoridade para as Condições do Trabalho (em anexo a esta carta convite), atento o disposto no artigo 5.º, n.º 8, alínea j) do caderno de encargos”.
O art.º 5.º, n.º 8, al. j), do Caderno de Encargos refere o seguinte:
“8 – Constituem ainda obrigações do adjudicatário:
j) Assegurar o cumprimento, face aos colaboradores a mobilizar para a prestação de serviços, da recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho para as empresas de segurança privada (anexo à carta convite), emitida ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 326-B/2007, de 28 de setembro, e do Decreto-Lei n.º 102/2000, de 2 de junho)”.

Quanto a esta exigência veio a concorrente S..., Autora, referir na sua proposta na parte referente a “Identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores”, o seguinte:
“S... – SEGURANÇA, S. A., (…) tendo tomado perfeito conhecimento do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana do edifício sede da CMPH – Domussocial – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, EM (CMPH), e da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM (GOP), vem por este meio, para os efeitos da alínea f) do n.º 1 do item VI do Convite, declarar que a retribuição a atribuir aos colaboradores a afetar aos serviços a contratar será a que resulta do CCT entre a AES – Associação de Empresas de Segurança e outra e a FETESE – Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços e outro, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 32, 29/8/2014, o qual se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos, designadamente legais e para o qual expressamente se remete, e ao cumprimento de cujos termos expressamente se obriga…”
O júri do concurso afastou esta concorrente referindo no relatório preliminar…”:
“…De forma a demonstrar o cumprimento daquele aspeto da execução do contrato, exigiu-se aos concorrentes que nas respetivas propostas identificassem a retribuição a atribuir aos colaboradores a afetar aos serviços a contratar da qual resultassem evidências claras e inequívocas que se vinculam ao fixado n artigo 5.º, n.º 8, alínea j) do caderno de encargos.
O júri do procedimento não conseguiu retirar da informação contida nos documentos da proposta apresentada pelo concorrente n.º 11 – S... – Segurança, S. A., evidências suficientemente claras e inequívocas da sua vinculação ao cumprimento dos requisitos mínimos fixados no artigo 5.º, n.º 8, alínea j) do caderno de encargos, condição essa que a entidade adjudicante considerou determinante para a execução do contrato e, por isso, não submetida à concorrência.
Ora, não vemos como pode o júri do concurso ter concluído pela exclusão desta recorrente pelo facto de não conseguir tirar evidências suficientemente claras e inequívocas da sua vinculação ao cumprimento dos requisitos mínimos fixados no artigo 5.º, n.º 8, alínea j) do caderno de encargos, quando a própria concorrente se vinculou a cumprir com o CCT celebrado entre a AES – Associação de Empresas de Segurança e outra e a FETESE – Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços.
Não há dúvidas que os concorrentes terão de cumprir com os acórdãos estabelecidos para os mais diversos sectores de actividade, ou seja, têm de cumprir com as vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, sob pena de exclusão, nos termos do artigo 70º, n.º 2, alínea f) do CCP. Assim, estando em causa, no caso dos autos, as recomendações da ACT relativo às empresas de segurança privada, o adjudicatário dos serviços terá que cumprir, se for o caso, com o estabelecido.
No entanto, a questão que se coloca é a de saber se esta exigência, e que constava do Caderno de Encargos, terá de ser materializada através de documento que deverá ser junto à proposta de onde conste a “ identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores”. Retira-se deste exigência e do que refere o Júri do Concurso, que seria necessário referir, relativamente aos mais diversos colaboradores, a retribuição exacta que ira ser atribuída, tendo em atenção o ACT aplicado ao caso concreto.
Ora, esta exigência, de facto, e com este conteúdo, pode ser considerada como ilegal, por diversas ordenas de razões já referidas de forma exaustiva pela decisão recorrida.
É de referir, em primeiro lugar, que estamos perante uma recomendação e como tal não estamos perante valores mínimos que obrigatoriamente se tenham de se ter em conta na execução do contrato.
De notar que a parte das remunerações tem as mais variadas variáveis não havendo uma resposta unívoca quanto a esta questão.
Por seu lado, quando se refere que a entidade concorrente terá de apresentar documento onde refira a identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores, como contraponto à recomendação emitida pela Autoridade para as Condições do Trabalho, está-se a dizer que, no mínimo, o concorrente tem de partir da tabela mínima recomendada por esta entidade. Ou seja, não poderá apresentar proposta que possa contrariar esse mínimo estabelecido. Esta exigência pode, de facto, colidir com o princípio de liberdade de gestão empresarial, nos termos do qual a cada concorrente cabe formar o preço de acordo com os seus critérios. Ao exigir-se que a proposta tem de partir de um patamar mínimo resultado da recomendação da ACT estamos a limitar a formação do preço.
Como tem sido jurisprudência assente nesta matéria, nada obsta a que, por estratégia empresarial, um concorrente possa apresentar preços que lhe possam vir a acarretar prejuízos. O que não quer dizer que na execução do contrato não tenha que cumprir com as normas legais em vigor. Mas isso é outra coisa.
O que está agora em causa é a formação do preço. Ora, nesta formação pode o concorrer jogar com vários factores, como sejam os incentivos à contratação, a possibilidade de invocar benefícios fiscais, o apoio à contratação de jovens desempregados, etc. Ou seja, pode jogar com todo um manancial de variáveis, que não poderão ser utilizadas se obrigatoriamente tem de concorrer com o mínimo estabelecido pela ACT. Esta restrição na sua liberdade de conformação do preço é potencialmente violadora do princípio de liberdade de gestão empresarial.
De notar que em termos de concorrência o que o concorrente está vinculado em termos de Código de Contratos Públicos é não apresentar preço anormalmente baixo, sob pena de exclusão (artigo 70º n.º 2 al. e) e artigo 71º do CCP). Mas é este o limite, e não o mínimo dado pelo ACT. O estar a colocar como ponto de partida um novo mínimo na apresentação do preço, que não o preço anormalmente baixo é estar a ir contra as regras estabelecidas no âmbito da Contratação Pública.
Quanto ao facto de cada concorrente poder apresentar proposta que lhe possa acarretar prejuízos, ver Acórdão recente o STA proc. 01255/15, de 28-01-2016, quando refere:

I - A exclusão de uma proposta por violação do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º apenas se reporta a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título.
II - O facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho. III - A apresentação de uma proposta que insere medidas de apoio à contratação ainda não atribuídas e sem as quais o preço proposto é inferior ao custo mínimo que a prestação de serviços acarreta, não limita, só por si, o acesso de quem quer que seja à apresentação de propostas não se traduzindo em quaisquer acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência não violando, por isso, o princípio da concorrência.
Por outro lado, as recomendações da ACT são, como o próprio nome indica, recomendações. Ora os valores aí indicados são meramente indicativos e não obrigatórios, como se tornariam se cada concorrente os tivesse que apresentar como o mínimo a que estariam sujeitos.
Sob este aspecto a Jurisprudência tem sido abundante.
Ver neste sentido Acórdão deste TCAN Proc. n.º 01646/14.5BESNT, de 19-06-2015, quando refere:
IV – A proposta violadora do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, não é aquela cujos preços não reflectem os custos salariais e sociais mas antes a que contém condição ou elemento contrários aos normativos legais e regulamentares em vigor, conduzindo a que o contrato celebrado, por aceitar essa incompatibilidade, desrespeite tais normativos – o que há-de resultar demonstrado da proposta apresentada em termos que possibilitem à entidade adjudicante formular um juízo de exclusão da mesma.

Ver também Acórdão do TCA SUL proc. n.º 02363/12.6BELSB. de 06-12-2013, quando refere:
XII. Os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade.

Ver ainda Acórdão do mesmo Tribunal proc. n.º 12989/16, de 22-09-2016, quando refere:

iii. Os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 (cuja revogação foi entretanto recomendada pela deliberação de 7.01.2016 da Autoridade da Concorrência) são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando de um qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade.
iv. O legislador apenas estabeleceu um limiar de anormalidade do preço que os concorrentes estão proibidos de ultrapassar e, ainda assim, não em termos absolutos mas sob condição da falta de uma justificação racional, como resulta dos art.s 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º do CCP.
v. Do princípio da concorrência extrai-se uma regra de viabilização do mais amplo acesso de concorrentes à contratação pública, o que igualmente impede a prática de actos susceptíveis de obstar à optimização das condições propostas por aqueles, designadamente em matéria de preço, qualidade e outros parâmetros legalmente relevante.

Estar a partir de um mínimo estabelecido pela recomendação da ACT para a apresentação da proposta de cada concorrente era tornar obrigatório esse mínimo, uma vez que não poderia ser apresentado um montante mais baixo, sob pena de exclusão. Ora, esta obrigatoriedade vem limitar o princípio da concorrência, pelo que não pode a mesma ser considerada legal.
Vêm as entidades demandadas referir, nas suas conclusões, e este é o seu argumento de fundo, é que embora, na sua essência, a recomendação da ACT se dirija à formação do preço que os concorrentes devem oferecer nas suas propostas, não é disso que tratam as normas regulamentares. Tais normas nada tinham a ver com o preço que os concorrentes apresentavam a concurso, já que não se lhes exigia que o mesmo preço cobrisse todos os seus custos, e, de entre eles, os custos laborais.
Mas esta questão não pode ser vista com a linearidade que a mesma pode sugerir. É que se o concorrente apresentar um determinado custo em termos laborais e o preço final for uma coisa totalmente diferente, não há dúvidas que a proposta não ficaria coerente, podendo ocorrer contradição da mesma.
De acrescentar ainda que estabelecer-se um mínimo a cumprir obrigatoriamente no concurso em termos de remuneração laboral, era estar a limitar possíveis alterações ao nível da contratação que pudessem surgir. Como exemplo se passado um mês após a adjudicação se viessem a alteraras recomendações da ACT, a entidade contratante estaria obrigada ao cumprimento do contrato e não das novas recomendações, situação que poderia acarretar incompatibilidades. Ou seja, uma regra como a imposta pelo Convite ora em causa pode vir a colidir com possíveis alterações à recomendação da Autoridade para aas Condições do Trabalho.
De todo o exposto conclui-se que não podem proceder as conclusões dos recorrentes, CMPH – Domus Social- Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto EM e Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto EM não merecendo a decisão recorrida a censura de que foi alvo, pelo que não pode proceder o presente recurso.

II- A recorrente S...- Segurança SA vem sustentar que ocorreu erro de julgamento quanto à matéria de facto, referindo ainda que a decisão recorrida deveria ter concluído por condenar as entidades demandadas a admitir e a adjudicar a proposta da S... e a celebrar o respectivo contrato, uma vez que não existe, no caso concreto, margem de livre decisão administrativa.
No que se refere à matéria de facto dada como provada a mesma refere-se, como se verifica da sua conclusão II, ao montante das propostas apresentadas pelos diversos concorrentes e ainda à pontuação que refere o recorrente que lhe pode ser atribuída quanto factor frequência de supervisão dos serviços.
Ou seja, estamos perante matéria de facto que na argumentação desta recorrente levaria a que ao concurso ora em crise lhe fosse adjudicado. Assim sendo, esta alteração apenas terá lugar se considerarmos estarem reunidas as condições para este Tribunal decidir sobre esta questão.
Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto:
Quanto ao pedido de adjudicação da proposta da aqui Autora (e celebração do respetivo contrato), o mesmo não merece qualquer acolhimento.
Na verdade, é certo que, em consequência do juízo aqui formulado, e se nada mais a tal obstar, a proposta da Autora deverá ser admitida ao procedimento em questão. No entanto, importa desde logo dizer que se lhe fosse reconhecido o direito à adjudicação, tal violaria, e de modo intolerável, a igualdade entre os concorrentes, uma vez que as propostas admitidas, e por maioria de razão a proposta adjudicada, regeram-se pelas disposições vertidas no Convite e no Caderno de Encargos – ainda que ilegais.
Além disso, as propostas em questão necessitam de passar pelo crivo da respetiva avaliação, onde se incluem espaços próprios de valoração inerentes à atividade administrativa, razão pela qual está vedado ao tribunal proceder a qualquer juízo relativo à adjudicação de propostas.
Improcedem, por isso, os pedidos assim formulados.
De acordo com o artigo 71º do CPTA, “quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar…”
Este recorrente vem sustentar que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, considerando os factores de avaliação preço e frequência de supervisão de serviços.
Analisando a situação dos autos verifica-se que este recorrente foi excluído do concurso no relatório preliminar sem ter passado à fase da avaliação das propostas (ver relatório preliminar - fls. 130 – ponto 8 da matéria de facto dada como provada). Apenas foram submetidas a esta fase as restantes propostas que foram avaliadas não só nos termos do preço apresentado, como também foi atribuída pontuação referente ao critério frequência de supervisão de serviços. Ou seja, este critério não foi aplicado pelo Júri à proposta da recorrente. Ora, não compete ao Tribunal analisar se a proposta da recorrente tem ou não as condições para ser apreciada neste item e atribuir-lhe uma pontuação. Esta matéria compete em primeira mão à Administração que não se pronunciou sobre o assunto.
Assim sendo tem razão a decisão recorrida em não ter decidido sobre esta matéria pelo que não podem proceder as conclusões desta recorrente.
Por todo o exposto se conclui que não procedem as conclusões dos recorrentes pelo que se nega provimento aos dois recursos.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em negar provimento aos recursos e manter a decisão recorrida
Custas pelas recorrentes na proporção de 75% para as recorrentes CMPH – Domus Social- Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto EM e Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto EM e 25% para a recorrente S...- Segurança SA.
Notifique

Porto, 24 de Fevereiro de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco