| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
NMNSFA veio interpor recurso da sentença pela qual o TAF DE AVEIRO indeferiu a presente providência cautelar instaurada contra o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, requerendo a regulação provisória de situação jurídica, por pagamento antecipado de prestações devidas a título de ajudas de custo e despesas de deslocação,* Conclusões do Recorrente:
I. O presente recurso vem interposto da Sentença prolatada a Fls._ que indeferiu o decretamento da Providência Cautelar de Regulação Provisória de Situação Jurídica, através da imposição à Administração do pagamento de quantia devida, no cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável (arts. 2.º, nº2, al. j), e 112.º, nº2, al. e), do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, os quais resulta violados), por ter o Tribunal a quo entendido, em síntese, que falhou o preenchimento do requisito da necessária probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal.
II. Tendo a Sentença de que se recorre sustentado, em suma, que
A) “quanto a este requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito), a segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) determina para a sua concessão que “… seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente...”.
B) E, apesar de reconhecer que “a probabilidade da pretensão a formular na ação principal vir a ser julgada procedente, é algo que aqui terá necessariamente de ser ponderada em termos perfunctórios”, afirmou ainda que “não parecer ser evidente a procedência da ação principal”, pois, em seu juízo, “A apreciação do mérito da causa, nos autos principais, exigirá uma apreciação, estudo e análise incompatíveis com a presente tutela cautelar”.
C) “O Tribunal tem dúvidas sobre se o requerente dirigiu a órgão competente o pedido de pagamento das ajudas de custo, referentes à diferença do seu valor pago a 25% e 50% e o valor pago a 100%, no período de setembro de 2014 a outubro de 2015”.
D) Por ter entendido que “saber, portanto, se há lugar ao abono de ajudas de custo (…) é matéria que apenas se colocará depois de se concluir se a MJ-DGAJ é a entidade competente para decidir sobre tais pagamentos”.
Pelo que como se demonstrará tal preceito surge violado.
III. Mais se diga que a Sentença em mérito também não apreciou a existência ou aparência do bom direito (fumus bónus juris) do Requerente.
IV. Bem como que a Sentença em crise se alicerça numa fundamentação redundante, incorrecta, salvo o devido respeito, a qual serviço o escopo, sem o justificar, o argumento de que questão jurídica fundamental subjacente ao pedido é controversa, a qual encontra a sua exclusiva concretização, ao longo de toda a decisão, na apreciação da questão de aquilatar-se se o Recorrido (MJ/DGAJ) dispõe, ou não, de competência legal para decidir sobre os pagamentos das ajudas de custo e despesas de deslocação, por ter sido a esse Requerido a quem o Recorrente dirigiu o pedido (o qual, em bom rigor, se consubstanciou no pedido de mero processamento), dúvida essa que, tendo sido, como foi, suscitada pelo Tribunal a quo, este não cura de tratar e responder, como era imperativo que o fizesse.
V. A Sentença em mérito também merece reparo quanto à falta de coerência organizativa que evidencia (no que tange, v.g. os factos julgados demonstrados, bem como o específico julgamento de três desses factos).
VI. No que se prende com o objecto do litígio em causa no procedimento, com relevância objectiva para o presente recurso, o Requerente, ora Recorrente, instaurou o presente Procedimento Cautelar, contra o Conselho Superior da Magistratura e contra o Ministério da Justiça, como preliminar e dependente da acção em que peticionou a condenação dos RR. no cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico--administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, relativa, in casu, às despesas de deslocação e ajudas de custo referentes ao exercício de funções, na qualidade de Juiz de direito, em instância e juízo transitoriamente deslocalizado, o que teve por fundamento a ausência de pagamento desses valores, em contravenção do disposto nos artigos 26.º, nº 1, e 27.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais e, bem assim, da Deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 16.05.2015, o que, de resto, igualmente, viola o conteúdo essencial de direitos fundamentais do A., relativos ao seu estatuto remuneratório, ao princípio da confiança e ao princípio da igualdade.
VII. O pedido formulado, no processo principal, respeita a quantias devidas desde Setembro de 2014 (apenas parte das quais em dívida, porque a outra parte foi, oportunamente, paga) até Outubro de 2015 (data a partir da qual foram pagas na íntegra), e desde Novembro de 2016 (momento a partir da qual deixaram, na totalidade, de ser pagas) até Agosto de 2017 (data coincidente com o final do terceiro ano de exercício de funções em secção deslocalizada transitoriamente, embora esta ainda se mantenha actualmente como tal), sendo que o Requerente pediu a regulação provisória, nestes autos, daquela situação jurídica, através da imposição à Administração do pagamento de prestações alegadamente devidas, nos termos do art. 112.º, nº2, al. e), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – norma que a Sentença em mérito viola - , na quantia de € 12.000,00, sendo inquestionável que o processamento dessas ajudas de custo e despesas de deslocação, com efeitos até Novembro de 2016, constituía incumbência da DGAJ, após remessa de boletins itinerários e a sua assinatura ou validação, pelo Juiz Presidente do Tribunal da Relação respectiva ou pelo Juiz Presidente da Comarca correspondente.
VIII. No que se reporta às prestações referentes a Novembro de 2016 e meses seguintes (embora assumida em Janeiro de 2017), o seu processamento passou a ser incumbência do Conselho Superior da Magistratura e consequentemente à celebração do Protocolo referido no artigo 20 do Requerimento Inicial, após remessa dos boletins e sua assinatura, nos mesmos termos, pelos Juízes Presidentes dos Tribunais da Relação ou pelos Juízes Presidentes da Comarca e, nessa medida, o Conselho Superior da Magistratura a assumir a incumbência de mera entidade processadora de vencimento e outras prestações devidas a Juízes de 1.ª Instância dos Tribunais Judiciais (sem incluir os Juízes dos Tribunais Administrativos e Fiscais), sucedendo nesse âmbito ao R. Ministério da Justiça, em situação perfeitamente análoga, e merecedora de idêntico tratamento, à transmissão singular de dívidas.
IX. O que veio a determinar a demanda simultânea do Conselho Superior da Magistratura e Ministério da Justiça, nestes autos, desde logo, considerando que o valor peticionado a título provisório (€ 12.000,00) se acomoda, quer à parte do pedido principal dirigido em primeira instância ao Requerido Ministério da Justiça, quer à parte desse pedido de que é primeiramente responsável o Requerido Conselho Superior da Magistratura (embora seja posição do Recorrente quer na petição inicial, quer no requerimento inicial, a responsabilidade solidárias dessas duas entidades).
X. Já quanto ao requisito da probabilidade da procedência da acção principal, a que alude o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, sobre o qual o Tribunal a quo se atém da página 23 em diante da Decisão em mérito, este traduz-se na “probabilidade” de a pretensão ser julgada procedente, sendo certo, todavia, que, ao nível doutrinário, não é unânime o entendimento de este requisito se dever estender a este tipo de Procedimento cautelar, ou se o respectivo campo de aplicação não se deverá limitar àqueles processos cautelares que dizem respeito à impugnação de actos administrativos, matéria que não está em causa nestes autos 3, pelo que nos parece mais avisado o entendimento de que este requisito se dever circunscrever aos casos em que se suscita a invalidade de actos administrativos, conducentes à declaração da sua nulidade, pelo que o preceito normativo em apreço resulta, pois, violado.
XI. É, pelo menos, o que resulta do disposto no artigo 120.º, n.º 6, do CPTA: quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adoptadas, independentemente dos requisitos previstos no nº1 (sublinhado da responsabilidade do Recorrente), se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária (algo que, embora a título subsidiário, o Recorrente requereu lhe fosse concedido no Requerimento Inicial), o qual a Sentença em crise viola.
XII. Ressalta da Decisão recorrida que o Tribunal a quo transmutou o requisito da probabilidade, cuja apreciação é meramente perfunctória e, como tal com flexibilidade, em exigência máxima de que a procedência da acção seja evidente, chegando ao ponto de reclamar que esse procedência seja tão evidente que isente do estudo e da efectiva apreciação jurídica do caso, assim se desvirtuando a agilidade e celeridade que deve caracterizar um processo desta natureza, bem como onerando os autos com desproporcionada e injustificada necessidade de alegação minuciosa, em franco desacerto, sendo certo que para avaliar se está verificado o requisito do fumus boni juris, importa apenas aquilatar – o que a Sentença em mérito não faz - se, como invoca nos autos o Requerente, ocorreu o incumprimento da obrigação de pagamento das ajudas de custo e despesas de deslocação, por dias sucessivos, viola o princípio da legalidade, por violação do disposto nos artigos 26.º, nº1, e 27.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, tal como, na Deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 16.05.2015.
XIII. Ademais também cumpria ao Tribunal a quo determinar se a omissão de pagamento das ajudas de custo e despesas de deslocação, desde Setembro de 2014, viola o conteúdo essencial de direitos fundamentais do Recorrente, relativos ao seu estatuto remuneratório, ao princípio da confiança e ao princípio da igualdade, referidos no Requerimento inicial – mas mais uma vez a Decisão em crise não o faz.
XIV. A Sentença de que se recorre invoca a controvérsia da pretensão deduzida na acção, o que vale por dizer um suposto desacerto no preenchimento dos boletins, para justificar a conclusão extraída de que a pretensão deduzida elo Recorrente se subsume a uma questão complexa, a qual “exigirá uma apreciação e análise incompatíveis com a presente cautelar”, colocando um grau de exigência com o fito de se reforçar, de forma com que o Recorrente se não pode conformar, o juízo de improcedência da providência, no requisito do fomus boni júris – surgindo tais referências nas páginas 25 e seguintes da Decisão, deixando transparecer a irrelevância deste aspecto para o desfecho da lide, o que também evidencia o desacerto ínsito na Decisão recorrida, salvo o respeito devido.
XV. E com a mesma ressalva pelo respeito devido, não houve qualquer desacerto, o qual nem sequer os Requeridos alegam nos autos, como configurando, ainda que hipoteticamente um obstáculo ao pagamento, nas suas Oposições, para além de decorrer da prova documental que acompanhou o Requerimento inicial e com particular acuidade do Documento n.º 2, junto com a Réplica, pois tais boletins itinerários foram conferidos e validados pelo Ex.mo Senhor Juiz Presidente da Comarca de Aveiro, em quem o Ex.mo Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação do Porto havia delegado poderes para o efeito e, à excepção de dois deles que foram devolvidos pelo Tribunal da Relação do Porto (cf.. artigos 18 e 19 do RI), os demais boletins itinerários foram preenchidos e remetidos pelo Recorrente, foram simplesmente ignorados, sendo que mesmo a suceder como entendeu o Tribunal a quo, nos termos do disposto no DL nº106/98, de 24.04., qualquer erro relevante no preenchimento dos boletins itinerários conduz à sua devolução ao servidor do Estado, em ordem à eventual supressão da falha, algo que, in casu, como resultou provado, não sucedeu. E isto, para além do facto de os referidos boletins itinerários terem sido preenchidos tal qual o foram aqueles que merecerem pagamento por parte do Recorrido Ministério da Justiça/DGAJ, ainda que, em parte deles, por quantias inferiores às devidas, ou ainda, como reconhece a Sentença em crise: “Mesmo quando o órgão alvo do pedido não seja competente na matéria este dever mantém-se, já que se aplica o artigo 41º/1 CPA e o documento tem de ser enviado para órgão competente, que, por sua vez, tratará de formular uma decisão. “, o que muito bem reflecte a irrelevância deste vértice argumentativo - cf. páginas 31 e 37 da Decisão recorrida.
XVI. Ainda a respeito do segmento da decisão que sustenta a controvérsia da pretensão deduzida na acção, na medida em que se defende a existência de um acto (administrativo) tácito de indeferimento, esta acaba por concluir no sentido da “omissão de ato administrativo e a recusa em decidir por parte da administração gera automaticamente, sem ser por intermédio de uma prescrição normativa, um ato tácito de indeferimento” (cf. páginas 27e seguintes da Sentença em mérito), o que, com o máximo respeito não tem qualquer pertinência ou justificação, apenas se podendo conceber para encontrar ali arrimo para justificar a complexidade conferida à temática sub judice que, na verdade, manifestamente esta não tem.
XVII. O que se sustenta convictamente e com apoio na jurisprudência muito douta vertida no Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, datado de 06.04.2018, relatado pelo Ex.mo Senhor Juiz Desembargador João Beato O Sousa, “a falta de uma decisão não é uma decisão, mas sim o seu contrário e que, por isso, a falta de decisão não tem cabimento no conceito de “ato administrativo” (nem, convenhamos, no conceito corrente e elementar de acto)”.
XVIII. Aresto onde se pode ler ainda que, “nada na letra da lei permite inferir que exista um prazo peremptório para impugnação da falta de decisão sobre a pretensão do interessado, ultrapassado o qual caducaria o direito de acção”, tanto mais que “o instituto do “caso decidido” (o nome “decidido” já de si é sintomático) se baseia na força estabilizadora de um acto jurídico de uma autoridade (“o acto administrativo”) e essa “força” só pode seguramente emanar de uma operação intelectual (decisão)”, sendo que, ao invés, “obviamente não existe qualquer “força racional” decisória na mera inércia”, o que, aliás, “seria solução espúria em termos sistemáticos, por antagonismo com o princípio da decisão consagrado no artigo 13.º do CPA”.
XIX. Entendimento que perfilha aquele que já havia sido adoptado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido que “Não se pode, assim, considerar acto administrativo o processamento mecanizado mensal dos vencimentos, elaborados normalmente pelos serviços administrativos e financeiros, mas onde não existe qualquer definição sobre um problema concreto” (cf. Acórdão do Tribunal Administrativo Central Norte de 18.11.2016, relatado por Exmo. Senhor Desembargador Joaquim Cruzeiro, disponível no sítio da DGAJ, na internet).
XX. É que, na verdade, a referida omissão de pagamento não constitui acto materialmente administrativo, desde logo, porque na questão a Administração se limita a aplicar mecanicamente (bem ou mal) o estatuto remuneratório que entende ser o aplicável, definido em actos (legais e/ou administrativos) prévios.
XXI. É este o enquadramento que a mais qualificada doutrina dá ao “caso paradigmático do processamento de abonos e vencimentos (…) é, em si mesmo, uma mera actuação jurídica, que se limita a materializar um direito previamente definido. (…) Por conseguinte, se houver um erro nesse processamento, pelo qual o trabalhador não aufira o vencimento a que tem direito, o acto de processamento, em si, e o erro nele cometido, não têm relevo autónomo. O que conta é que o trabalhador é titular de um direito de crédito que não foi devidamente satisfeito e é esse direito de crédito que ele irá fazer valer, através de uma acção administrativa comum, dentro do respectivo prazo de prescrição” (cfr. Mário Aroso Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do CPA, 2017, pp. 227ss), porquanto “não são actos administrativos de conteúdo negativo as eventuais manifestações mediante as quais a Administração – no quadro, como se disse, de procedimentos que não se dirigem à emissão de um acto administrativo, mas à simples adopção de meras actuações administrativas (…) – se limite a recusar a realização das prestações requeridas” (cf. Op. cit., p. 232, sublinhados da responsabilidade do A.).
XXII. Mas também poste que neste particular reduto a entidade administrativa e o particular estão em posição de paridade, onde a lógica de supra/infra ordenação, própria dos actos administrativos, se não coloca (cfr. Santiago Gonzalez Vara Ibanez, Civitas, La Jurisdicion Contencioso-Administrativa en Alemania, p. 121, “La pretension del demandante podrá dirigirse a que la Administracion realice una actividade que no es un acto, como, por ejemplo, el pago de uma suma dineraria”), bem como pela singela razão de os actos de recusa latu sensu, incluindo os indeferimentos tácitos, perderam a virtualidade de regulação substantiva de situações jurídicas administrativas individuais e concretas, convertendo-se em meros pressupostos processuais de uma acção condenatória (cfr. Sérvulo Correia, O Incumprimento do Dever de Decidir, Cadernos de D. Administrativo, nº54, pp. 21-3).
XXIII. E nem sequer há disparidade importante entre o processamento das Ajudas de custo e dos vencimentos: dependem ambos da definição prévia do direito através de acto de natureza legal e/ou administrativa, tal como, ambos carecem da verificação e apreciação (em operação mecanizada e, agora, quase sempre informaticamente tratada) de requisitos (deslocações efectuadas, seus horários, e distâncias percorridas, num caso, a ligação à função, a prestação do trabalho, a eventual existência de situação de baixa médica, ou de dias de ausência ou feriados, no outro caso) e ambos atribuem somente eficácia externa a acto prévio, referindo-se indistintamente, a doutrina, ao processamento de abonos e vencimentos como uma mera actuação jurídica (cf. MÁRIO AROSO ALMEIDA, Op. Cit., pp. 230-1) e o que ficou confessado pelo Recorrido, na sua Oposição - artigo 42.º da sua Contestação.
XXIV. E, ainda, quanto à controvérsia da pretensão deduzida na acção, deve precisar-se qual o papel do Recorrido, Ministério da Justiça, no pagamento das ajudas de custo e despesas de deslocação, porque é este o argumento decisivo que a Sentença em mérito “agasalha” para tentar demostrar a sobredita controvérsia o qual se consubstancia na questão de ter dúvidas sobre “quem era a entidade competente para decidir sobre quaisquer remunerações e retribuições a abonar aos magistrados judiciais?” – vide páginas 31 e seguintes da Decisão em crise – a qual acaba por chegar à conclusão que “tem dúvidas sobre se o requerente dirigiu a órgão competente o pedido de pagamento das ajudas de custo, referentes à diferença do seu valor pago a 25% e 50% e o valor pago a 100%, no período de setembro de 2014 a outubro de 2015” (cfr. página 34 da Decisão recorrida), ignorando que não está em causa, claramente, a entidade competente para decidir sobre as remunerações e retribuições a atribuir aos magistrados judiciais, posto que o objecto do procedimento é a regulação provisória, inerente ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, nos termos dos arts. 2.º, nº2, al. j), e 112.º, nº2, al. e), do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, os quais surgem, assim violados.
XXV. E não está em causa quem igualmente quem decide sobre os pagamentos, visto que, como o Tribunal Central Administrativo do Norte já teve oportunidade de doutamente decidir, a omissão ou recusa de pagamento de ajudas de custo e despesas de deslocação não constitui acto administrativo, restando apenas cumprir a Deliberação do Requerido, Conselho Superior da Magistratura, a 16/5/2015, no sentido de serem devidas ajudas de custo, por dias sucessivos, aos Juízes colocados em secções que tenham sido temporariamente deslocalizadas, para fora da área do município onde legalmente deveria ser a sua sede, quando a secção tenha sido temporariamente deslocalizada da sua sede legal, por despacho ministerial, publicado após a abertura do Movimento Judicial pelo qual, o Magistrado Judicial foi colocado ou destacado (cf. artigo 6 do Requerimento Inicial), pelo que, pelo menos até Janeiro de 2017, o processamento das ajudas de custo e despesas de deslocação, por parte do Recorrido, tornou-se imperioso sem dependência de qualquer outra decisão, em consonância com o comportamento adoptado pelo Recorrido, na medida em que este procedeu ao pagamento de tais valores desde Outubro de 2015 (e desde Setembro de 2014, embora apenas em relação a parte do quantitativo devido), ora tal subsume-se à hipótese da determinação da entidade competente para processar ou proceder ao pagamento das requeridas ajudas de custo e despesas de deslocação - e já não para decidir se tal pagamento é devido – o que é da responsabilidade do Requerido Ministério da Justiça responsável pelo pagamento, ao menos, das ajudas de custo e despesas de deslocação devidas desde Setembro de 2014 até Outubro de 2015.
XXVI. A Sentença recorrida até reconhece (cf. página 36), aquilo que o Recorrente alega no seu Requerimento Inicial, uma vez o Protocolo que determinou a deslocação de competências de processamento dos vencimentos e outros abonos devidos aos magistrados da 1.ª instância dos Tribunais Judiciais, da DGAJ para o Conselho Superior da Magistratura, apenas produziu efeitos desde 1 de Janeiro de 2017, por um lado, e, por outro, porque resulta muito claros que o Ministério da Justiça se assume, no que respeita, concretamente, ao pagamento de vencimentos e outros abonos aos magistrados judiciais, como entidade equiparada a qualquer entidade empregadora, em termos de processadora e responsável pelo seu pagamento.
XXVII. Faltando, pois, fundamento plausível para a aparente associação, e que não é mais que uma evidente, mas incompreensível, confusão em que se lança a Sentença recorrida, entre o pagamento das remunerações e outros abonos aos juízes de direito, por parte da DGAJ, por um lado, e uma suposta violação grosseira do princípio da separação de poderes ou uma pretensa superintendência do Ministério da Justiça sobre qualquer Tribunal do país, por outro, o que surge tanto mais incompreensível quanto é verdade que os Ex.mos Srs. Juízes dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e seus Tribunais Superiores, continuam a ser pagos pelo Ministério da Justiça/DGAJ, como se aqueles Magistrados perdessem alguma independência, ou se deparassem com a invasão dos seus poderes, pela circunstância de receberem os seus vencimentos daquela entidade.
XXVIII. Mas mesmo que assim não fosse, a verdade é que o Ministério da Justiça/DGAJ é responsável pelo pagamento aos Magistrados Judiciais, em tudo o que não seja assumido por outras entidades, sob pena de resultar violada o disposto no artigo 2.º, n.º 2, alínea k), da sua Lei Orgânica (DL nº165/2012, de 31.07), (o que o Recorrido reconhece nos artigos 48 e 49 da sua Oposição) nos termos em que esse preceito foi e continua a ser aplicado pela Administração, donde permanecem intocados os princípios da independência, e de estrita subordinação à lei e à Constituição, que rege o estatuto dos juízes de direito, nas vestes de titulares de órgãos de soberania.
XXIX. E ainda quanto à ausência de delegação de poderes, a Sentença recorrida faz igualmente apelo, a propósito do Protocolo de que resultou a transferência da competência para o pagamento dos vencimentos aos Magistrados Judiciais, do Ministério da Justiça para o Conselho Superior da Magistratura, à ausência de uma norma habilitante e de delegação de poderes - sem o desejável rigor terminológico, confundindo delegação de poderes a delegação de competências – sendo que nunca foi invocado pelo Recorrente, no Requerimento Inicial ou nas Alegações subsequentes à Audiência de produção de prova, que a competência para proferir decisões a respeito das questões remuneratórias dos Magistrados Judiciais, fosse do Recorrido MJ, fosse ao abrigo de delegação de poderes, fosse ao abrigo de qualquer outro instituto jurídico, sem sequer como entidade integrada no Governo, por se tratar da matéria de reserva de competência da Assembleia da República.
XXX. Na parte final da Sentença recorrida há uma, pelo mesmo aparente, apreciação do direito do Requerente, convocando esta a questão do erro desculpável, para concluir que “verificada a incompetência (da entidade a quem seja erradamente dirigida certa pretensão), o órgão tem o dever oficioso de o remeter ao órgão competente, em vez de remeter o requerimento/recurso/reclamação ao administrado, sob pena de afrontar os princípios da colaboração e proporcionalidade” (cf. página 35 da Decisão), concluindo o Tribunal a quo que “nada disto vem alegado de modo claro” argumento que demonstra que, sem motivo que substancialmente o justifique, as pretensões do Recorrente são sistematicamente indeferidas, configurando tal mais um acabado exemplo da postura que tem marcado demasiado o Tribunal a quo, como será facilmente perceptível ao Tribunal Superior pela análise da marcha do processo, caracterizada a cada passo por despachos de difícil ou inviável compreensão, por um lado, e sistematicamente desfavoráveis ao A., por outro, bem como apelando à qualidade profissional do A. como juiz, em certos casos, a fim de sobre ele fazer impender um dever acrescido de “descortinar” despachos de teor indecifrável ou inquinados por lapso manifesto, mas já desconsiderando totalmente o cargo e as funções exercidas pelo Recorrente., noutros casos, quando se trata de o sobrecarregar com pagamentos (quer de certidões, quer com condenações em custas incidentais).
XXXI. Sendo uma única a real novidade vertida na Sentença em mérito, quer relativamente à Sentença revogada, quer por relativamente àquela que, entretanto, foi proferida na acção principal, ao longo de 50 páginas: a invocação, en passant, totalmente desgarrada e genérica, de que se trata de uma questão controversa a carecer de estudo mais aprofundado, evidenciando, resquícios – no que tange a atribuição de providências cautelares – que provirão certamente do tempo em que vigorava na ordem jurídica portuguesa a LPTA - ao parecer estar “subjugada” ao dogma da presunção da legalidade dos actos administrativos, o que acaba por inviabilizar a verdadeira realização da tutela jurisdicional efectiva, o que é chocante no caso vertente, em que, mutatis mutandis, a omissão de pagamento é patente e confessada pelo Recorrido (cf. página 6 da Decisão de que se recorre – ponto 3.º).
XXXII. Já quanto ao PERICULUM IN MORA (cujo critério de apreciação se manteve não obstante a reforma do CPTA, especialmente no domínio das providências antecipatórias, sendo que no o caso dos autos, em concreto, da perspectiva do Recorrente, o Tribunal a quo apenas não julgou verificado semelhante requisito por ter entendido que soçobrava o requisito do bom direito – cf. 3.º parágrafo e seguintes, da página 46 da Decisão, desconsiderando, até, que – a título subsidiário - Requerente formulou a pretensão – a qual mantém - da sua notificação para a prestação de garantia autónoma, nos termos facultados pelo artigo 120.º, n.º 6, do CPTA, pelo que a Sentença recorrida também viola tal preceito.
XXXIII. Finalmente, deve consignar-se também a decisão da matéria de facto constante da Sentença, pela incorrecta apreciação que dos mesmos faz, e salvo o devido respeito por mais bem estribada opinião, merece censura:
a) a começar pelo facto de os factos demonstrados estarem apresentados de uma forma desgarrada e dificilmente compreensível;
b) E, uma vez que o Tribunal a quo, no designado saneador sentença, julgou verificada a excepção da incompetência em razão da matéria, quanto ao Requerido Conselho Superior da Magistratura, todos os factos relevantes alegados no requerimento inicial deveriam ter sido julgados provados, já que o Requerido Ministério da Justiça não impugnou a factualidade alegada no requerimento inicial e, em função da sua saída da lide, a impugnação do Requerido Conselho Superior da Magistratura não lhe aproveita, como se deixou expresso em sede de alegações escritas, para as quais se remete, por razões de síntese expositiva e economia processual.
Concluindo-se, pois que surgem violados os artigos 295.º, 365.º, n.º 3, e 607.º, n.º 4, do CPC e 1.º do CPTA, acervo normativo de que resulta que na sentença o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito.
XXXIV. Para além da errada exclusão de factos essenciais e que deveriam inequivocamente, salvo o devido respeito por outro entendimento, constar da matéria assente, a Sentença recorrida falhou ainda ao considerar, erradamente, demonstrados certos factos que ali incluiu, porque nem eles resultam dos documentos juntos aos autos e não impugnados, nem de qualquer posição concordante assumida pelas partes nos articulados:
a) Existindo, igualmente, erro no julgamento da matéria de facto apurada nos pontos 2 e 6 dos factos assentes, no segmento em que na Sentença se considerou provado que os recibos de vencimento do Requerente, datados de 21/11/2014 e 21/1/2016, foram emitidos pelo Conselho Superior da Magistratura, já que como foi alegado no requerimento inicial, e não foi impugnado pelos Requeridos, o pagamento dos vencimentos, e consequente emissão dos correspondentes recibos, naquelas datas, foi da exclusiva responsabilidade do R. Ministério da Justiça/DGAJ, argumento que sai reforçado do reconhecimento na Sentença recorrida (vide página 36), e que já havia sido afirmado unanimemente nos articulados por Recorrente. e RR., o Protocolo no qual o R. Conselho Superior da Magistratura assumiu essa responsabilidade apenas iniciou os seus efeitos no início de 2017.
b) Há, ainda, erro no julgamento da matéria do facto n.º 9, resultando dos documentos juntos com o Requerimento inicial e da posição convergente das partes (artigo 55 do RI e 39 da Oposição do Requerido), o valor mensal que o Requerente assumiu pagar pela aquisição de veículo automóvel foi de € 518,69.
Mostra-se justificado, pois, na perspectiva do recorrente, corrigir em conformidade os factos provados n.º 2, 6 e 9 – os primeiros no sentido de que, nas datas neles referidas, foi efectuado o pagamento pela DGAJ/Ministério da Justiça, que emitiu os correspondentes recibos, dos vencimentos, ajudas de custo e despesas de deslocação nos termos constantes dos documentos de fls. 46 e seguintes dos autos e cujo teor restante se dá por reproduzido, e o terceiro no que se refere ao valor (que é de € 518,69).
XXXV. Sendo apodítico concluir que a Sentença recorrida deverá ser substituída por outra que defira a providência cautelar.
NORMAS VIOLADAS
- artigo 1.º, 2.º, nº2, al. j), 112.º, nº2, al. e), 120.º, n.º 1, 2.ª Parte e n.º 6 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos
- artigos 26.º, nº1, e 27.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais
- artigo 2.º, n.º 2, alínea k), da sua Lei Orgânica (DL nº165/2012, de 31.07),
- artigos 295.º, 365.º, n.º 3, e 607.º, n.º 4, do CPC* I - A douta Sentença de 18.11.2017, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, aqui recorrida, indeferiu a presente providência cautelar não decretando a peticionada regulação provisória dos pagamentos das quantias alegadamente em dívida a título de ajudas de custo e subsídio de transporte, pelo não preenchimento do requisito previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 133.° do CPA.
II - O Tribunal a quo, considerou, e bem, que só podem ser adotadas providências cautelares quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, entendendo que não ocorrerá a necessária probabilidade quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato se mostre controversa.
III - Nesse sentido, todos os procedimentos atinentes à assunção da competência para validação e pagamento das ajudas de custo e despesas de deslocação constituem uma questão jurídica complexa, logo, não está preenchido o requisito do fumus bani iuris.
IV - Não se descure que nos presentes autos está em causa apenas o acautelamento e a antecipação provisória dos efeitos da pronúncia jurisdicional definitiva.
V - Logo, não se verificando o fumus bani iuris, indubitavelmente outra decisão não poderia ser tomada pelo Tribunal a quo, visto que o decretamento da providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 133.° do CPTA.
VI - Como antedito, verificando-se a falta de um dos requisitos para a susodita regulação, a jurisprudência é vasta e unânime no sentido de considerar que nesse caso, fica prejudicada, por inutilidade, a análise dos restantes requisitos e demais questões, o que não constitui omissão de pronúncia.
VII - A fundamentação constante da douta sentença expõe toda a factualidade sem qualquer ambiguidade ou facto relevante para a boa decisão da causa que devam ser dados como não provados, subsumindo de seguida, separando-os, os factos provados ao direito aplicável.
VIII - Nesta medida, decidiu-se e bem, que no caso sub judice a apreciação do mérito, ainda que de forma sumária conforme também já aqui amplamente difundido, notoriamente evidencia que nos autos principais se exigirá uma apreciação, estudo e análise incompatíveis com a presente tutela cautelar dada a complexidade da matéria.
IX - A sentença, de forma simples e precisa, descreve os procedimentos que a Direção-Geral da Administração da Justiça, aqui Recorrido, no âmbito da sua Lei Orgânica, vertida no Decreto-Lei n.º 165/2012, de 31 de julho, executa no processamento das remunerações dos magistrados que exerçam funções nos tribunais em que o processamento de remunerações e pagamento de outras quantias e despesas não esteja cometido a outros serviços, conforme se extrai da alínea k) do n.º 2 do artigo 2.° do referido diploma.
X - Com efeito, conforme, e bem, se fundamenta na douta sentença, o atrás exposto mantém-se para a magistratura do Ministério Público e magistratura dos Tribunais Administrativos e Fiscais, encontrando-se em situação distinta a magistratura judicial uma vez que essa responsabilidade, prática, foi transferida para o Conselho Superior da Magistratura, a partir de 1 de janeiro de 2017, decorrente da celebração de um protocolo a 16 de setembro de 2015, entre o Ministério da Justiça, o Conselho Superior da Magistratura e os Tribunais da Relação.
XI - Carece assim de fundamento a imputada "fundamentação redundante e errada" porquanto tal como já aqui referido, a sentença é clara, precisa e concisa e nenhumas dúvidas se lhe oferecem quanto ao douto percurso normativo percorrido, devendo por isso permanecer indemne.
XII - Aferida a factualidade sempre se concluirá que a providência cautelar naturalmente teria que improceder porquanto não estão preenchidos os pressupostos do artigo 133.° do CPTA, uma vez que subsistindo dúvidas nesta matéria junto dos órgãos responsáveis pela respetiva validação (Tribunais da Relação), de modo algum se encontra verificado o fumos boni iuris que significa a probabilidade de existência de um direito ou, numa tradução literal, a aparência de bom direito.
XIII - Resulta do n.º 2 do artigo 133.° do CPTA, que o tribunal só pode dar como demonstrado o requisito do periculum in mora e decretar a regulação provisória quando esteja comprovada a situação de grave carência económica do requerente e seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis e também que haja a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
XIV - Estando em sede cautelar, apenas importa bitolar os factos no sentido de avaliar da sua evidência, ressaltando da deliberação de 12.07.2016, que o Recorrente bem conhece e junta como documento n.º 27 do PA, o entendimento por parte do CSM, que não são devidas ajudas de custo quando a deslocalização aconteceu em momento que não ocorra quebra de expetativa criada relativamente ao município em que seria exercida a função.
XV - Ora, tendo por base a factualidade arrazoada pelo Recorrente e a aludida deliberação do Conselho Superior da Magistratura, esta oferece-nos desde logo elementos que retiram firmeza à convicção que o próprio quer fazer crer.
XVI - Note-se que o Conselho Superior da Magistratura, através do ofício n.º 2016/0FC/03470 de 23.12.2016, alerta para o facto de que, em alguns casos, já não serão devidas ajudas de custo, designadamente quando não ocorra quebra de expetativa criada relativamente ao município em que seria exercida a função.
XVII - Logo, tendo o CSM deliberado no sentido de que se no momento para concorrer ao movimento já for conhecida a secção deslocalizada temporariamente, então, já não haverá lugar a quaisquer pagamentos de ajudas de custo, por tal colocação já não constituir surpresa, então, subsistindo dúvidas nesta matéria junto dos órgãos responsáveis pela respetiva validação (Tribunais da Relação) é possível concluir que de modo algum se encontra verificado o fumus bani iuris que significa a probabilidade de existência de um direito ou, numa tradução literal, a aparência de bom direito.
XVIII - E, ainda que nesta sede não se exija que a pretensão seja inequivocamente evidente, resulta do disposto neste regime, mormente do artigo 133.° do CPTA, quando ao requisito do fumus bani iuris, que se avalie e se possa concluir, ainda que de forma subjetiva, da probabilidade da procedência da pretensão a formular na ação principal.
XIX - No caso sub judice, parece evidente que os factos alegados pelo Recorrente e trazidos aos autos pelo próprio (vide reclamação para o Conselho Permanente do CSM) inspiram uma abonada expectativa de que no processo principal não lhe será reconhecido qualquer fundamento.
XX - Não concedendo, mas precavendo o disposto no artigo 149.° do CPTA, relativamente à questão de fundo, embora o Recorrido no processamento salarial de dezembro de 2016, tenha encetado todos os esforços para regularizar as situações identificadas como pendentes, a deliberação de 19 de julho de 2016 do Conselho Superior da Magistratura, determinou que fossem garantidos os pagamentos dos retroativos em todas as situações identificadas.
XXI - Contudo, no que diz respeito aos magistrados colocados em secções deslocalizadas, na falta de esclarecimento por parte do CSM, o Recorrido nada abonou uma vez que na maior parte dos casos haveria lugar a pedidos de reposição de montantes e não a pagamento de retroativos.
XXII - Ora, tendo em conta que o Recorrido abona as ajudas de custo aos magistrados nos termos indicados nos boletins itinerários remetidos pelos respetivos Tribunais da Relação, a quem cabe efetuar a sua conferência e validação, os mesmos foram e são pagos nessa conformidade.
XXIII - Atendendo a que o Tribunal da Relação de Coimbra, a partir de junho de 2016, e relativamente aos magistrados colocados nas secções temporariamente deslocalizadas, remeteu os respetivos boletins itinerários sem estarem validados e processados, os mesmos não estavam em condições de serem pagos.
XXIV - O Recorrido, conhecedor da resposta dada aos Presidentes dos Tribunais da Relação, não assumiu esses pagamentos, até porque em tempo havia solicitado a pronúncia do CSM através dos ofícios referenciados com os n.ºs 6864 e 8181, respetivamente de 15.06.2016 e 2.08.2016, que ainda não obtiveram resposta.
XXV - Relembra-se que, neste âmbito, o ato decisório é sempre praticado pelo CSM, ao Recorrido cabe apenas a prática de meros atos de execução ou confirmativos, pelo que não lhe caberia proceder a qualquer pagamento de ajudas de custa ou despesas de deslocação após o movimento judicial de 2016 aos magistrados que efetuaram requerimentos para lugares das secções deslocalizadas, sem que os respetivos boletins itinerários viessem devidamente validados.
XXVI - É ao CSM, naturalmente ancorado na lei, que compete definir os pressupostos para a concessão de ajudas de custo e despesas de deslocação aos magistrados judiciais.
XXVII - Portanto, esbatida que está a factualidade, para o caso do Tribunal Gd quem entender que o recurso procede, o que não se concede, e envidar pela apreciação das questões cuja apreciação ficou prejudicada pela solução dada ao litígio, nada mais existe que possa ser apontado ao julgamento que o enferme.
XXVIII - Deste modo claudicam todas as nulidades arguidas pelo Recorrente, porquanto nenhuns factos foram ostensivamente discriminados ou adulterados e ficou plenamente demonstrado que o Tribunal a quo aplicou o direito aos factos provados e como é sabido, o error in judicando resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa.* Foi cumprido o disposto no artigo 146º/1 CPA.* FACTOS
2.1. MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA
1. A 12 de fevereiro de 2014 é celebrado entre CAAH -FIIFAH e NMNSFA aditamento ao contrato de arrendamento da fração autónoma designada pela letra "H", 2.º andar B, no empreendimento "SR ", freguesia S…, M…, pelo valor mensal de € 650, válido a partir de 1 de março de 2014;
(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica – doc 29 junto PI)
2. Em 21 de novembro de 2014 é emitido pelo Conselho Superior da Magistratura recibo de vencimentos, com pagamento de ajudas de custo e subsídio de viagem a NMNSFA, nos termos seguintes:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 46 e segs do processo físico)
3. NMNSFA auferiu, como sujeito passivo A, a título de rendimentos anuais do ano de 2015, € 72.254,34, e ICFPA, como sujeito passivo B, não teve rendimentos;
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 117 e segs do processo físico)
4. Em 16 de setembro de 2015, o Conselho Superior da Magistratura, o Ministério da Justiça, o Tribunal da Relação de Lisboa, Porto, Coimbra, Évora, Guimarães celebram PROTOCOLO que, no essencial, determina na "EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS" que "… […] 3. Ministério da Justiça passou a assumir o pagamento dos vencimentos das magistraturas, a partir de 2004, através da Direcção-Geral da Administração da Justiça (DGAJ), conforme delegação de competências da senhora Ministra da Justiça (Despacho n.º 4810/04, de 19 de Fevereiro, publicado no Diário da República, II Série, de 9 de Março de 2004) continuando os tribunais da Relação a assegurar o respectivo processamento. 4. Com a autonomia administrativa e financeira dos Tribunais Superiores, consagrada pelo Decreto-Lei n.º 177/2000, de 9 de agosto, e regulamentada pelos Decretos-Lei n.º 73/2002 e 74/2002, ambos de 26 de Março, respectivamente para o Supremo Tribunal Administrativo e para o Supremo Tribunal de Justiça, as verbas comuns das magistraturas, que se encontravam enquadradas num único orçamento, foram desdobradas, a partir de Janeiro de 2003 (para as Relações apenas a partir de Janeiro de 2004 — artigo 8.° do Decreto-Lei n.º 177/2000, com a redacção dada pelo n.º 2 do artigo 19.° do Decreto-Lei n.º 74/2002) sendo um para cada um dos tribunais Superiores e em mais três orçamentos, um para a Judicatura, outro para o Ministério Público e o terceiro para os Tribunais Administrativos e Fiscais, incluindo este os respectivos magistrados judiciais e do Ministério Público. 5. A DGAJ continuou a assumir o compromisso de pagar os vencimentos dos tribunais de 1.ª instância a fim de evitar rupturas, sem existência, porém, de norma legal habilitante. 6. Tal situação decorreu do compromisso verbal assumido em finais de 2003, entre a DGAJ e os tribunais da Relação, em que estes aceitaram continuar a assegurar os processamentos dos vencimentos dos tribunais de 1.ª instância, apesar da autonomia administrativa e de o seu orçamento apenas contemplar, quanto a vencimentos, os respectivos magistrados, e a DGAJ aceitou continuar a pagar aqueles vencimentos. […] 14. […] a Lei n.º 36/2007, de 14 de agosto, veio aprovar o regime de organização e funcionamento do Conselho Superior da Magistratura, determinando expressamente no seu artigo 3.° que o orçamento do Conselho Superior da Magistratura se destina a suportar as despesas com os magistrados judiciais afectos aos tribunais de 1.ª instância…", "…15. Nos termos do disposto no artigo 16.° da mesma lei, compete à Direcção dos Serviços Administrativos e Financeiros da Secretaria do CSM, assegurar o processamento das remunerações e outros abonos, bem como proceder à liquidação dos respectivos descontos.
[…]
"… Cláusula 2.ª. Os Tribunais da Relação e o Ministério da Justiça (Direção-Geral da Administração da Justiça) assegurarão, respetivamente, as competências para o processamento e pagamento das remunerações e outros suplementos remuneratórios aos magistrados judiciais de 1.ª instância até à data de entrada em vigor do Orçamento de Estado de 2016…", […] "… Cláusula 3.ª. O Conselho Superior da Magistratura exercerá as competências que lhe estão conferidas pela Lei n.º 36/2007, de 14 de agosto, relativas ao processamento e pagamento das remunerações dos magistrados judiciais afetos aos tribunais da 1.ª Instância, a partir da data de entrada em vigor do Orçamento de Estado de 2016…" e […] "… Cláusula 6.ª. os Tribunais da Relação comprometem-se a dar apoio aos Tribunais de Comarca da área da sua competência, nomeadamente ao nível da formação, da consolidação e verificação da informação proveniente das comarcas, tendo em vista garantir que o Conselho Superior da Magistratura, no âmbito das suas competências próprias nessa matéria, proceda ao correto pagamento das remunerações e de outras componentes remuneratórias…".
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 83 e segs do processo físico)
5. NMNSFA auferiu, como sujeito passivo A, a título de rendimentos anuais do ano de 2016, € 75.773,38, e ICFPA, como sujeito passivo B, não teve rendimentos;
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 117 e segs do processo físico)
6. Em 21 de janeiro de 2016, é emitido pelo Conselho Superior da Magistratura recibo de vencimentos, com pagamento de ajudas de custo e subsídio de viagem a NMNSFA, nos termos seguintes:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica)
7. Em 9 de março de 2016, NMNSFA preenche os boletins de itinerário, referentes às deslocações que fez nos meses de Setembro de 2014 a Outubro de 2015, em serviço, para pagamento a 100% por dias sucessivos, dirigindo-os ao Presidente da Comarca de Aveiro como serviço processador, peticionando o pagamento da diferença entre os valores já pagos e os que deveria ter recebido por dias sucessivos;
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 47 a 59 do processo físico)
8. A 21 de abril de 2016 a DGAJ não procede ao pagamento das ajudas de custo e subsídio de transporte peticionados por NMNSFA;
(Facto Provado por Confissão, no artigo 11 da PI)
9. A 30 de novembro de 2016 NMNSFA celebrou contrato de serviço V… mediante o pagamento de um preço de € 934,80 mensais, por 3 anos;
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 77 e segs do processo físico)
10. A 28 de dezembro de 2016, o requerente envia e-mail dirigido ao Diretor-Geral da Direção-Geral da Administração da Justiça, voltando a reclamar o pagamento da diferença do valor das ajudas de custo já pagas a 25% e 50%, referentes às deslocações que fez nos meses de Setembro de 2014 a Outubro de 2015, em serviço, para pagamento a 100%, por dias sucessivos;
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 79 do processo físico)
11. A 2 de janeiro de 2017 NMNSFA pagou € 29,40 às "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 127 do processo físico)
12. A 27 de janeiro de 2017 NMNSFA pagou € 24,87 às "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 126 do processo físico)
13. A 31 de janeiro de 2017, NMNSFA pagou € 106,40 e € 49,22 à "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 126 do processo físico)
14. A 2 de março de 2017 NMNSFA pagou € 20,04 às "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 124 do processo físico)
15. A 3 de março de 2017, NMNSFA pagou € 153,70 à "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 124 do processo físico)
16. A 7 de março de 2017, NMNSFA pagou € 89,83 à "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 124 do processo físico)
17. No período de faturação de 13 de março a 12 de abril de 2017, NMNSFA pagou, por débito direto, o valor de € 106,92 à EDP;
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 106 do processo físico)
18. A 27 de março de 2017 NMNSFA pagou € 126,61 à "TC ";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 123 do processo físico)
19. A 30 de março de 2017 NMNSFA pagou € 22,68 às "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 123 do processo físico)
20. A 31 de março de 2017, NMNSFA pagou € 105,46 à "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 123 do processo físico)
21. A 6 de abril de 2017, NMNSFA pagou € 18,03 à "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 123 do processo físico)
22. A 6 de abril de 2017, NMNSFA pagou € 37,50 à "PT ";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 123 do processo físico)
23. Por referência ao período de 21 de abril de 2017 a 19 de maio de 2017, consta de documento timbrado de "BPI", dirigido a NMNFA, a existência de um crédito à habitação por um capital de € 48.262,83, com prestações mensais de € 520;
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 74 a 76 do processo físico)
24. A 27 de abril de 2017, NMNSFA pagou € 116,57 à "TC ";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 122 do processo físico)
25. A 3 de maio de 2017, NMNSFA pagou € 106,96 e € 96,16 à "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 121 do processo físico)
26. A 3 de maio de 2017, NMNSFA pagou € 22,59 à "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 121 do processo físico)
27. A 21 de maio de 2017, NMNSFA pagou € 107,39 à "TC";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 121 do processo físico)
28. A 30 de maio de 2017, NMNSFA pagou € 51,16 e € 46,67 à "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 120 do processo físico)
29. A 3 de maio de 2017, NMNSFA pagou € 22,59 à "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 120 do processo físico)
30. A 31 de maio de 2017 NMNSFA pagou € 22,43 a "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 108 do processo físico)
31. A 7 de junho de 2017 é interposta ação principal – ação administrativa n.º 1386/17.3BEPRT – no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, remetida ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, entre NMNSFA contra Ministério da Justiça e Conselho Superior da Magistratura, pedindo:
b) julgar procedente por provada a presente acção, condenando os RR. a pagar ao A. a quantia global de € 26.778,94, acrescido de juros de mora vincendos à taxa legal supletiva, em cada momento em vigor para as obrigações civis, calculados sobre o montante de € 25.381,72
c) E, ainda, nas prestações vincendas, relativas aos meses de Junho (no valor de € 1.411,08) e Julho (no valor de € 1.461,28) e respectivas despesas de deslocação desses meses, no montante global de € 967,68 (à razão de € 483,98 por mês), a pagar juntamente com o vencimento do mês subsequente àquele em que, até ao dia 5 (cinco) de cada mês, o AA. apresente junto do 2º R. o boletim itinerário correspondente, o que perfaz a quantia global de € 3.840,04, o que se peticiona nos termos do disposto no artigo 557.º, n.º 1 do CPC aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA.
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos do processo n.º 1386/17.3BEPRT – paginação eletrónica)
32. A 10 de junho de 2017 NMNSFA pagou € 37,50 a "PT";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 370 do processo físico)
33. A 30 de junho de 2017 NMNSFA pagou € 89,79 a "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 370 do processo físico)
34. A 3 de julho de 2017 NMNSFA pagou € 20 a "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 370 do processo físico)
35. A 4 de julho de 2017 NMNSFA pagou € 50,14 a "PT";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 370 do processo físico)
36. A 31 de julho de 2017 NMNSFA pagou € 22,48 a "Águas de Gaia";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 368 do processo físico)
37. A 31 de julho de 2017 NMNSFA pagou € 87,67 a "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 368 do processo físico)
38. A 31 de julho de 2017 NMNSFA pagou € 48,04 a "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 368 do processo físico)
39. A 28 de julho de 2017 NMNSFA pagou € 18,18 a "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 367 do processo físico)
40. A 31 de julho de 2017 NMNSFA pagou € 29,65 a "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 367 do processo físico)
41. A 5 de setembro de 2017 NMNSFA pagou € 39,12 a "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 367 do processo físico)
42. A 9 de setembro de 2017 é proferido Despacho Saneador na presente ação cautelar tendo-se absolvido da instância o Conselho Superior da Magistratura por incompetência em razão da matéria/jurisdição e declarando a competência da secção de contencioso do Supremo Tribunal de Justiça;
(Facto Provado por Documento, a fls 528 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 324 e segs do processo físico)
43. MIPFA, nascida a 10 de setembro de 2000, e CGSFA, nascida a 31 de agosto de 2010, menores, são filhas de NMNSFA;
(Facto Provado por Documento, a 1 e segs dos autos – paginação eletrónica – Doc 31 junto PI)
44. A 20 de setembro de 2017 NMNSFA pagou € 37,50 a "PT";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 366 do processo físico)
45. A 29 de setembro de 2017 NMNSFA pagou € 82,21 a "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 366 do processo físico)
46. A 29 de setembro de 2017 NMNSFA pagou € 50,03 a "EDP";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 366 do processo físico)
47. A 2 de outubro de 2017 NMNSFA pagou € 22.05 a "Águas de G…";
(Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 366 do processo físico)
48. A 12 de outubro de 2017 NMNSFA pagou € 42 a "PT"; (Facto Provado por Documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica e fls 365 do processo físico) * 2.2. MATÉRIA DADA COMO NÃO PROVADA
Não se apuraram factos alegados relevantes para a boa decisão da causa que devam ser dados como não provados. * MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos pelas partes e pela produção de prova testemunhal.
A prova documental não foi impugnada. Não houve impugnação da sua genuinidade, nem da sua autenticidade, nos termos dos artigos 444.º, 446.º do CPC, sendo de livre apreciação pelo Tribunal, constituindo, no caso dos autos, fundamentalmente documentos particulares [no caso não houve documentos autênticos na medida em que apesar de terem sido emitidos por autoridade ou oficial público no âmbito do exercício das suas competências, o facto é que se não encontra com a assinatura reconhecida por notário ou com selo do respetivo serviço], nos termos definidos pelo artigo 363.º e 369.º, bem como artigo 373.º do CC. * DIREITO
A sentença inicia-se relatando que o Requerente “vem, através do requerimento inicial apresentado neste Tribunal, instaurar o presente Processo Cautelar contra o Ministério da Justiça”.
Porém, o Requerente/recorrente alega que “instaurou o presente Procedimento Cautelar contra o Conselho Superior da Magistratura e contra o Ministério da Justiça.
Esta aparente contradição resulta de incidências processuais que cumpre clarificar. Assim:
- Conforme o requerimento inicial, a presente providência cautelar foi intentada contra o Ministério da Justiça (MJ) e o Conselho Superior da Magistratura (CSM).
- O CSM deduziu oposição na qual, além do mais, excecionou a incompetência do Tribunal em razão da matéria.
- O Requerente respondeu, pugnando pela improcedência daquela exceção.
- A culminar o “despacho saneador”, datado de 08-09-2017, o TAF estatuiu:
«DECISÃO
1) Declara-se o Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro jurisdicional e materialmente incompetente para apreciar o presente litígio relativamente ao requerido Conselho Superior da Magistratura, sendo competente a Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça, nos termos definidos pelos artigos 168.º, n.º 1, e 178.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de julho, na redação que lhes foi dada pela Lei n.º 9/2011, de 12 de abril. 2) Sem prejuízo da nova redação dada ao artigo 14.º/1 e 2 do CPTA2015, admitir a possibilidade de o processo ser remetido oficiosamente para o Tribunal competente [Supremo Tribunal de Justiça] em caso de incompetência, valendo esta regra também para os casos em que essa incompetência seja em razão da matéria, como aqui sucede, tal remessa oficiosa não é aqui ordenada, na medida em que se mantém na ação o Ministério da Justiça. 3) Custas do incidente anómalo pelo requerente, que se fixa no mínimo legal, para efeitos do disposto nos artigos 527.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, e n.ºs 4 e 8 do artigo 7.º do RCP; 4) Devem os autos prosseguir contra o Ministério da Justiça.»
- Sobre tal decisão o Requerente veio dizer que “Sem prejuízo do eventual exercício do direito ao recurso (…) requer (…) o efetivo prosseguimento dos autos, mormente com apreciação quanto ao Requerido Ministério da Justiça …»
A sentença, como se disse, foi estruturada no pressuposto de o presente processo cautelar ser instaurado contra o MJ e isso não é um erro, quando muito uma imprecisão formal, na medida em que, tendo sido instaurada contra ambas as entidades, após o saneador o processo prosseguiu realmente, com a anuência do Requerente, apenas contra o departamento governativo. Portanto, está fora de causa a possibilidade de adoção de qualquer medida cautelar contra o CSM.
Feito este exórdio prossegue-se na apreciação do recurso.* Estão em causa os erros de julgamento, em matéria de facto e de direito, imputados à sentença nas conclusões do Recorrente, importando saber se estão reunidos os requisitos de que depende a concessão da providência.
Providência que é de um tipo específico – “Regulação provisória do pagamento de quantias” – regulado nos termos do artigo 133º do CPTA.
Vieira de Andrade (in Justiça Administrativa, 14ª ed.) denomina a figura como “providência especificada”, pois “em maior ou menor medida derroga o regime geral ou lhe impõe modificações…”
Na mesma senda, para Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed.) “Trata-se de uma providência cautelar antecipatória que se integra na modalidade da regulação provisória de uma situação jurídica, a que alude o artigo 112º”.
Em suma, a figura do artigo 133º CPTA partilha uma base comum ao regime geral do artigo 120º, mas comporta especificidades de regime assinaláveis.
Neste sentido é útil a leitura da nota 2, àquele artigo 133º, no Comentário ao CPTA citado:
«2. Como resulta do artigo 120.º, n.º 4, a obtenção da tutela cautelar, na ausência da prestação de garantia, não dispensa, em todo o caso, o requerente do preenchimento dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O n.º 2 do presente artigo estabelece, no entanto, a peculiar configuração com que, neste domínio específico, esses dois requisitos se apresentam, desdobrando o periculum in mora nas alíneas a) e b) e consagrando o fumus boni iuris na alínea c).
O periculum in mora supõe que seja adequadamente indiciada a existência de uma situação de grave carência económica (alínea a)), capaz de sustentar o juízo de que o seu prolongamento poderá acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis (alínea b)) - Repare-se que a lei utiliza, aqui, a mesma fórmula do CPC, no artigo 362.º, n.º 1, que não encontra correspondência no artigo 120.º, n.º 1 (cfr. anotação ao artigo 120.º). Tal como sucede em processo civil, por força daquele preceito, não é, pois, todo o tipo de prejuízos que releva neste domínio, mas só aqueles que se revelem excessivos, havendo, assim, lugar a uma avaliação, a cargo do juiz, sobre quais os prejuízos que, para efeitos do disposto no n.º 2, alínea b), devem ser considerados merecedores de tutela. Já em relação ao fumus boni iuris, cumpre apenas ao requerente, nos termos gerais, fazer prova sumária do direito ao pagamento da quantia em causa.
Do regime do n.º 2 resulta, entretanto, o afastamento do requisito negativo do artigo 120.º, n.º 2, que, portanto, não intervém neste domínio.»
Prosseguindo:
Impugnação da matéria de facto
Na conclusão XXXIII a Recorrente alega que “todos os factos relevantes alegados no requerimento inicial deveriam ter sido julgados provados, já que o Requerido Ministério da Justiça não impugnou a factualidade alegada no requerimento inicial”
O Recorrido contrapõe que tais factos não estão admitidos por acordo, “Desde logo, porque o Recorrido em sede de oposição à providência cautelar defendeu-se dos mesmos por impugnação, vide o respetivo capítulo VI do artigo 18.º ao 44.º e ainda do 48.º ao 64.º da competente resposta, que se dão aqui por integralmente reproduzidos.”
A impugnação feita pela Recorrente mediante as expressões “factos relevantes” e “factualidade” é irrelevante, pois tais expressões, sendo genéricas e de conteúdo pontualmente equívoco, não permitem desvendar “os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados”.
Assim, a alegação improcede por incumprimento do ónus do artigo 640º/1/a) CPC.
Na conclusão XXXIV a Recorrente impugna (parcialmente) os factos 2, 6 e 9 da sentença.
Quanto aos factos 2 e 6 impugna a menção de que os recibos de vencimentos aí constantes foram emitidos pelo CSM.
Sucede que a autoria das decisões sobre remunerações é discutida nos autos.
Tanto que na sentença, sob a epígrafe “De Direito”, o TAF formula a questão “Mas, no que interessa, nesta fase - setembro de 2014 a 7 de abril de 2015 – quem era a entidade competente para decidir sobre quaisquer remunerações e retribuições a abonar aos magistrados judiciais?” e seguidamente procura laboriosamente dilucidá-la.
A prudência aconselha que em sede de facto não se dê resposta antecipada às questões de direito e, assim, concedendo parcialmente razão ao Recorrente, considera-se não escrita a expressão «pelo Conselho Superior da Magistratura», constante nos referidos pontos 2 e 6 da matéria de facto.
Quanto ao ponto 9 a Recorrente tem razão quanto ao valor a considerar, que deve corresponder ao alegado em 55º do requerimento inicial e documento aí mencionado.
Assim, o ponto 9 da matéria de facto passa a ter a seguinte redacção:
«9. A 30 de novembro de 2016 NMNSFA celebrou contrato de serviço V… mediante o pagamento de um preço de € 518,69 mensais, por 4 anos.»* Fumus boni iuris
Consabidamente, ao âmbito cautelar adequa-se um juízo instrumental, provisório e célere, qualidades que naturalmente devem impelir o Tribunal a ir de imediato para o cerne da questão, para fundar de forma sucinta nos indícios existentes uma resposta assertiva à questão de saber se é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo venha a ser julgada procedente - artigos 120º/1 e 133º/2/c) do CPTA.
No caso o Recorrente entende que a sentença merece reparo quanto à sua fundamentação, que classifica de “redundante” e “incorrecta”, chegando mesmo a asseverar que, “em mérito”, “não apreciou a existência ou aparência do bom direito (fumus boni juris) do Requerente”.
Diga-se no entanto que não há crítica de nulidade da sentença e que esta, com alguma deriva, acaba por abordar de forma relevante os aspectos essenciais da causa, à luz dos artigos 120º e 133º do CPTA.
Por isso, a análise segue de imediato para o cerne da questão que é, relembra-se, se o Recorrente terá ou não direito a receber as ajudas de custo pretendidas.
A sentença distingue dois períodos: Deslocações para Anadia desde setembro de 2014 a outubro de 2015 e deslocações no período de Novembro de 2016 a Maio de 2017, assentando a fronteira num Protocolo celebrado entre o Ministério da Justiça, o CSM e os Tribunais da Relação. Assim, diz-se na sentença:
«Sabemos que a 16 de setembro de 2015 é celebrado Protocolo celebrado entre o Ministério da Justiça, o Conselho Superior da Magistratura e os Tribunais da Relação (Facto Provado 4.), no sentido de o Conselho Superior da Magistratura exercer as competências que lhe estão conferidas pela Lei n.º 36/2007, de 14 de agosto, relativas ao processamento e pagamento das remunerações dos magistrados judiciais afetos aos tribunais da 1.ª Instância, a partir da data de entrada em vigor do Orçamento de Estado de 2016.
Também é referido na citada "Exposição de Motivos" do Protocolo celebrado que a DGAJ continuou a assumir o compromisso de pagar os vencimentos dos tribunais de 1.ª instância, a fim de evitar ruturas, sem existência, porém, de norma legal habilitante (Facto Provado 4.).
O artigo 2.º da Lei n.º 36/2007, de 14 de agosto, passou a dispor que o Conselho Superior da Magistratura tem autonomia administrativa e financeira, com orçamento próprio, destinado a suportar as despesas, entre outras, com os magistrados judiciais afetos aos tribunais judiciais de 1.º instância, conforme determina o seu artigo 3.º, competindo à sua Direção de Serviços Administrativos e Financeiros, em especial, elaborar o projeto de orçamento e acompanhar e a sua execução, propondo as alterações que se venham a revelar necessárias, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 16.º da Lei n.º 36/2007, de 14 de agosto, bem como assegurar o processamento das remunerações e outros abonos, bem como proceder à liquidação dos respetivos descontos, conforme alínea g) do n.º 2 do mesmo dispositivo legal.
Contudo,
tendo ocorrido um atraso na implementação de tal competência de processamento, a referida transferência ocorreu apenas com efeitos a 1 de janeiro de 2017, por força de uma Adenda celebrada ao citado Protocolo.»
Assim, o que releva para o caso em termos práticos é que, independentemente das vicissitudes da evolução legislativa, a DGAJ assumiu o processamento das remunerações aos magistrados judiciais até ao final de 2016. Portanto, como o Requerente pede o pagamento de despesas de deslocação até Maio de 2017, segue-se que apenas de Janeiro a Maio de 2017 a responsabilidade (na prática) deixou de ser assumida pelo Ministério da Justiça.
Quando se diz “em termos práticos” significa que, bem ou mal fundado, há um vínculo do serviço ao pagamento de remunerações e abonos que têm base legal e à quais, portanto, os funcionários e magistrados tinham direito.
Ora, o que nos diz a sentença a respeito desse período anterior à vigência do Protocolo?
Transcreve-se:
«O Ministério da Justiça passou a assumir o processamento dos vencimentos das magistraturas, a partir de 2004, através da Direção-Geral da Administração da Justiça (DGAJ), por força da delegação de competências da senhora Ministra da Justiça [Despacho n.º 4810/04, de 19 de Fevereiro, publicado no Diário da República, II Série, de 9 de Março de 2004], bem como os Tribunais Superiores teriam autonomia administrativa e financeira, consagrada pelo Decreto-Lei n.º 177/2000, de 9 de agosto, e regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 74/2002, de 26 de Março (Facto Provado 4.).
Mas, na "Exposição de Motivos" do Protocolo celebrado entre o Ministério da Justiça, o Conselho Superior da Magistratura e os Tribunais da Relação, em 16 de setembro de 2015, é referido que a DGAJ continuou a assumir o compromisso de pagar os vencimentos dos tribunais de 1.ª instância aos magistrados a fim de evitar ruturas, reconhecendo, porém, a inexistência, porém, de norma legal habilitante para o fazer (Facto Provado 4.).
O que bem se compreende já que a matéria da decisão sobre as remunerações a pagar e demais abonos aos magistrados, ao longo dos tempos, sempre sentiu grande falta de regulamentação, vivendo à sombra de razões de praticabilidade que foram justificando a separação do processamento (e o mero processamento) de vendimentos e demais abonos pela Direção-Geral da Administração da Justiça e a decisão sobre essas remunerações.
Contudo, é indiscutível que passou, muito claramente, a dispor o artigo 2.º da Lei n.º 36/2007, de 14 de agosto, que o Conselho Superior da Magistratura dispõe de autonomia administrativa e financeira, com orçamento próprio, destinado a suportar as despesas, entre outras, com os magistrados judiciais afetos aos tribunais judiciais de 1.º instância, conforme determina o seu artigo 3.º, competindo à respetiva Direção de Serviços Administrativos e Financeiros, em especial, elaborar o projeto de orçamento e acompanhar e a sua execução, propondo as alterações que se venham a revelar necessárias, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 16.º da Lei n.º 36/2007, de 14 de agosto, bem como assegurar o processamento das remunerações e outros abonos, bem como proceder à liquidação dos respetivos descontos, conforme alínea g) do n.º 2 do mesmo dispositivo legal.
Portanto, a simples apreciação de tais normativos e o conhecimento de que os Tribunais não fazem parte do poder Administrativo/Executivo, mas sim do poder Jurisdicional, inexistindo qualquer tutela, hierarquia ou, sequer, superintendência entre o Ministério da Justiça/DGAJ e qualquer Tribunal do país, permitiria concluir que o Ministério da Justiça não poderia ocupar posição sequer semelhante a qualquer entidade empregadora, como é, erradamente, referido pelo requerente.
Daqui resulta a elementar confusão de conceitos entre a competência material e os atos materiais de execução dessa competência, sendo claro para todos que a competência material originária sempre pertenceu ao Conselho Superior da Magistratura [vide artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 36/2007, de 14 de agosto], aliás, no respeito integral pelo princípio da separação de poderes, independentemente da sua execução material ter sido deixada a cargo, num dado período histórico, por razões de praticabilidade, a outros órgãos do Estado [in casu MJ-DGAJ], regressado ao CSM, por força do sobredito Protocolo.
(…)
Sucede que a DGAJ/Ministério da Justiça, numa análise perfunctória dos vários diplomas aplicáveis e tendo em conta os factos, não é competente para decidir em matéria de execução orçamental do CSM, incluindo o processamento das remunerações e abonos dos magistrados de 1.º instância, conforme artigo 3.º e n.º 2, alínea g) do artigo 16.º, ambos da Lei n.º 36/2007, de 14 de agosto, razão pela qual não se poderá, tão pouco, interpretar o novel Protocolo como um ato de delegação de poderes.
Na verdade, tudo parece ter-se processado no âmbito da prática de meros atos materiais de execução da competência originária que nunca saiu do CSM e que, por razões de praticabilidade, foi deixado num dado período à DGAJ.
Por todas estas razões, não parecer ser evidente a procedência da ação principal. A apreciação do mérito da causa, nos autos principais, exigirá uma apreciação, estudo e análise incompatíveis com a presente tutela cautelar.
Portanto, o Tribunal tem dúvidas sobre se o requerente dirigiu a órgão competente o pedido de pagamento das ajudas de custo, referentes à diferença do seu valor pago a 25% e 50% e o valor pago a 100%, no período de setembro de 2014 a outubro de 2015.»
(…)
Já quanto aos pedidos referentes a deslocações ocorridas a partir de 8 de abril de 2015 até outubro de 2015, depois da entrada em vigor do novo Código de Procedimento Administrativo, o novo artigo 41.º/1 do CPA deixa de constar a exigência a “erro desculpável”. Assim, se for apresentado requerimento, petição, reclamação ou recurso a órgão incompetente, o mesmo será remetido oficiosamente ao órgão competente, notificando-se o administrado dessa remessa, valendo como data da prática do ato a data da apresentação no órgão incompetente, para efeitos de tempestividade.
Deste modo, verificada a incompetência, o órgão tem o dever oficioso de o remeter ao órgão competente, em vez de remeter o requerimento/recurso/reclamação ao administrado, sob pena de afrontar os princípios da colaboração e proporcionalidade (artigo 11.º e 7.º deste CPA), bem como os princípios da celeridade e eficiência, corolários do princípio da boa administração a que alude o artigo 5.º deste CPA.
Mas nada disto vem alegado de modo claro.
Por todos estes argumentos, quanto a este pedido do requerente, não está preenchido o requisito da "evidência do bom direito".»
Ora, admitindo-se a justeza desta fundamentação entende-se que o TAF não retirou daí as devidas conclusões.
Na verdade, o MJ, por esta ou aquela razão legal, assumiu efectivamente a obrigação de pagar ao Recorrente os subsídios de deslocação e, a partir de certa altura, no mesmo quadro factual e jurídico, deixou de o fazer, sem dar qualquer explicação ao interessado.
Há nisto uma clara violação do princípio da confiança. E, no entender deste Tribunal “ad quem” há indícios relevantes no sentido da aparência do bom direito invocado pelo Recorrente. Na verdade, enquanto os subsídios foram pagos é de supor que a Administração – no caso o MJ – entendiam tinham base legal sólida. Em contraponto, quando deixaram de efectuar tais pagamentos, conjecturavelmente com base em dúvidas sobre a extensão desses subsídios (25%, 50%, 100%) ou sobre a entidade que os deveria processar, pura e simplesmente deixaram de efectuar os pagamentos solicitados sem prestar qualquer informação ao requerente. Ora, este TCAN entende que a força jurídica do pagamento (acto administrativo), porque supõe uma operação intelectual (decisão) tem força jurídica superior àquela (se é que alguma) que emana da mera inércia (indecisão) da Administração.
Refere ainda o MJ em contra alegação:
«XVI - Note-se que o Conselho Superior da Magistratura, através do ofício n.° 2016/0FC/03470 de 23.12.2016, alerta para o facto de que, em alguns casos, já não serão devidas ajudas de custo, designadamente quando não ocorra quebra de expetativa criada relativamente ao município em que seria exercida a função.»
Admite-se em abstracto. Mas, então, teria que ser devidamente concretizado o circunstancialismo e o momento em que, no caso concreto, teria ocorrido – e porquê – essa quebra de expectativa justificativa da cessação do direito às ajudas de custo. Tal situação não está concretizada nem é pertinente à vocação expedita deste meio cautelar, pelo que daí nada de útil se retira.
Em suma, este Tribunal entende que está preenchido o requisito fumus boni iuris.* Periculum in mora
A este respeito a sentença desenvolve satisfatoriamente o retrato da situação económica do Requerente, face aos factos provados. Dá como não verificado o pressuposto do periculum in mora, na sua vertente da constituição de uma situação de facto consumado, mas isto de forma algo espúria, pois se trata de conceito enquadrável no artigo 120º do CPTA e que não adquire relevância decisiva no domínio específico do artigo 133º.
Mas depois é inconclusiva, como se passa a transcrever:
«Em síntese, NMFA tem despesas mensais fixas de € 2.240,04, a que acrescerão as chamadas despesas de alimentação que, todavia, ainda que alegadas não foram concretamente demonstradas, já que o simples extrato bancário dos movimentos junto aos autos de uma dada conta bancária tem um descritivo difícil de descortinar.
Em todo o caso, o Tribunal, não obstante a alegação genérica não demonstrada, no sentido de tais despesas ascenderem a mais de € 1.000 mensais, sabendo que os princípios básicos que presidem à fixação de alimentos são o da necessidade [do alimentando, a aferir pela seu concreto desenvolvimento físico, intelectual e social], o da proporcionalidade [relativamente às possibilidades económicas de ambos os progenitores, dentro da sua condição económica, social e cultural], o da atualidade e o da alterabilidade e que a estes princípios há que fazer acrescer um outro, - o de, tanto quanto possível, a obrigação de os pais prestarem alimentos aos filhos, estando separados, deva ter em vista o nível de vida usufruído pela família antes da separação, é razoável o Tribunal admitir tal valor mensal razoável [de € 1.000].
(…)
Por tudo o que acima foi referido, entende o Tribunal ser facto notório, facilmente reconhecido e aceite pelo cidadão comum que duas menores em conjunto facilmente constituirão despesas mensais em alimentação, vestuário, formação escolar, assistência médica e medicamentosa, deslocações, atividades de desporto e lazer, em valores até superiores e € 500 mensais cada, pelo que entende dar-se como provado que nestas despesas o requerente assume a responsabilidade de mais e 1.000 por mês.
Somado ao antecedente valor de € 2.240,04 mais € 1.000 mensais, tendo em conta que, no agregado familiar do requerente apenas ele é fonte de rendimento (Factos Provados 3. e 5.), as despesas globais do requerente ascenderão a € 3.240,04.
Ora, a sua remuneração mensal ilíquida ronda, hoje, os € 5.609,80 (Factos Provados 2. e 6., hoje, em 2018 no valor integral do índice 220 sem cortes) mensais, a que acresce um subsídio de compensação de € 775, num total de € 6.384, 80 ilíquidos, por força do da LOE para 2018 que eliminou o corte de 20% sobre este subsídio.
Portanto, o valor das despesas mensais do requerente ascendem a um valor muito aproximado aos valores líquidos que o requerente aufere mensalmente, sem contar com as deslocações pagas à Anadia para exercer as suas funções de magistrado (Factos Provados 3. e 5.), o que efetivamente o pode deixar numa situação de grave carência económica.»
É de crer que a inconclusividade nesta matéria, concretizada em não se enunciar o preenchimento do requisito em causa nem o contrário, resulta do entendimento do TAF de que tal seria desnecessário à sorte da presente providência cautelar, visto considerar a decisão no sentido da improcedência fatalmente comprometida pela inexistência do outro requisito cumulativo (o “fumus”). Transcreve-se:
«O decretamento da providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica; b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis; c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente – cfr. artigo 133.º, n.º 2, do CPTA.
No caso dos autos, falha este último requisito, para que possa proceder a regulação provisória de quantia: a probabilidade da pretensão formulada ou a formular no processo principal.»
O próprio Recorrente, na conclusão XXXII, admite que o Tribunal “a quo” “não julgou verificado semelhante requisito por ter entendido que soçobrava o requisito do bom direito”.
O “periculum in mora” que está especificamente em causa no presente meio processual, é assim caracterizado ao abrigo do artigo 133º/2/a)/b) do CPTA:
«2 - A regulação provisória é decretada quando:
a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica;
b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis;
c) …»
O TAF acantonou-se numa posição dubitativa considerando que a situação de tendencial equivalência entre os rendimentos e despesas do Recorrente “o pode deixar numa situação de grave carência económica.”
Ora, é insofismável que existe sempre alguma elasticidade das despesas (no sentido da sua redutibilidade conjuntural), e que todas as pessoas (ou quase) atravessam contingências de vida em que têm que fazer um esforço de contenção e acomodar as despesas aos rendimentos disponíveis.
No caso do Recorrente falamos de um rendimento profissional muito acima da média e, portanto, a elasticidade de redução conjuntural de despesas será proporcionalmente superior.
Assim, extraindo as ilações adequadas e consequentes da análise que na sentença se faz relativamente à matéria de facto assente e não impugnada, este tribunal entende que em termos perfunctórios e probabilísticos o Recorrente, apesar de ter que controlar ou até reduzir algumas despesas, não se encontra imerso na situação de carência económica grave a que se refere o artigo 133º CPTA, nem é de prever que o prolongamento da actual situação lhe possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis.
E, portanto, tem-se como inverificado o requisito previsto no artigo 133º/2/b) do CPTA, ou seja, o periculum in mora, o que conduz fatalmente à improcedência da presente providência, embora com fundamentos diversos dos invocados em 1ª instância.* Finalmente, o Recorrente pretende que a decisão recorrida violou também o artigo 120º/6 CPTA, ao desconsiderar o pedido formulado a título subsidiário, no sentido de prestação de garantia ao abrigo daquela disposição. Transcreve-se a disposição invocada:
«6 - Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adotadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária.»
Sucede que a sentença não desconsiderou o assunto, tendo referido:
«Ora, visa dar resposta a situações em que, por se encontrar em "situação de grave carência económica", o requerente não possa prestar garantia.
Estamos, assim, perante um tipo especial de providência cautelar, cuja adoção não só depende do preenchimento de requisitos próprios (cfr. n.º 2), como implica a impossibilidade, por parte do tribunal, de recorrer ao mecanismo previsto no n.º 4 do artigo 120.º, como resulta, com evidência, do inciso "sem necessidade da prestação de garantia".»
Entende-se que assiste razão ao TAF. Na verdade, o Recorrente não pode lançar mão de um meio específico e repudiar parte das consequências que daí advêm, sendo certo que o meio do artigo 133º é vocacionado para situações extremas, “sem necessidade da prestação de garantia”.
Por outro lado, mesmo a ser admissível, a prestação de garantia deveria ser requerida a título principal e não subsidiário, sob pena de inversão da racionalidade que lhe preside. Racionalidade que é claramente a de proporcionar um meio processual mais simples e expedido, “independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1”, isto é, sem necessidade de ponderação dos requisitos típicos, “fumus” e “periculum”.
Trata-se, em ultima ratio, de garantir o princípio da adequação formal, segundo o qual “o juiz deve adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo” – artigo 547º CPC.
Realmente seria bizarro que o Requerente, depois de vencido na apreciação dos requisitos de mérito da sua pretensão, lograsse logo de seguida êxito mediante o meio simplificado que prescinde da análise de tais requisitos. Então para quê o labor dos Tribunais? *** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 28 de Setembro de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins |
