| Decisão Texto Integral: |
A…, com os sinais nos autos, inconformado, interpôs recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo TAF DO PORTO, em 07/02/2011, que julgou improcedente a Acção Administrativa Especial por si interposta contra o CENTRO HOSPITALAR DE VILA NOVA DE GAIA/ESPINHO, EPE., em que peticionava:
“a) Ser anulada a deliberação do CA do R. de 20. Nov. 08, por violação do art. 173° do CPTA e n.º 4 do art. 31° do Dec-Lei 73/90;
b) Ser o R. condenado a reconstituir a posição do A., caso não tivesse existido o acto de 21.NOV.02, ou seja, caso tivessem garantidos o horário de 42 horas no regime de dedicação exclusiva.”
Para tanto alega em conclusão:
“1. A Deliberação do Recorrido, ora impugnada, de 20.NOV.08, que alterava o horário do recorrente com efeitos 21.NOV.02 por anulação judicial desta, é uma violação ao Artº 173 do CPTA.
2. Tal deliberação, tomada em cumprimento de um Acórdão do TCA do Sul, ao determinar o seu efeito retroactivo não vem reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse praticado.
3. Reconstituição essa que seria o facto de considerar o Recorrente como num horário de 42 horas semanais e Dedicação Exclusiva, com todas as consequências legais até à data da sua Aposentação.
4. Ao não sancionar esta deliberação de 20.NOV.08 do Recorrido, o Douto Acórdão do TAF do Porto erra por violação de Lei, pelo que deve ser revogado.
5. Ao invés do que afirma o Douto Acórdão, o Recorrido quando foi ouvido em Audiência Prévia, manifestou-se contra a projectada deliberação.
6. não sendo obrigado a recorrer hierarquicamente conforme é reconhecido no despacho que indeferiu a excepção levantada por esta questão, e fê-lo comprovadamente, impugnando essa Deliberação judicialmente.
7. Mas também quanto à decisão respeitante à violação do Artº 31º nº 4 do Dec-Lei 73/90, com o devido respeito se diz que erra o Douto Acórdão porquanto devia ordenar a anulação da Deliberação em causa.
8. O Recorrido poderia ter feito cessar as 42 horas e a Dedicação Exclusiva, horário e regime praticado pelo Recorrente desde que provasse ter havido mau cumprimento das suas obrigações enquanto médico.
9. Ao alegar que o Recorrente apenas gastava 20 horas nas consultas a que estava obrigado, não provou como chegou a este valor e quais os critérios estatísticos usados para o aferir, errando nos pressupostos.
10. Sabendo que as funções que o Recorrente prestava no horário e regime praticados, tinham sido por si determinados, não provou este ter dado ordens para prestar outros serviços para completar a sua alegada utilização de horas, porquanto não competia ao Recorrente auto-determinar onde passaria a prestar funções, não podendo, por conseguinte, dizer que não havia o cumprimento das suas obrigações.
11. Quanto à não apresentação de um “plano credível” por parte do Recorrente, não sendo o mesmo exigido por lei, não prova, nem alega o Recorrido que o mesmo lhe foi ordenado e que aquele não o apresentou, não podendo, por tal sorte, alegar haver incumprimento das obrigações do Recorrente enquanto médico assalariado.
12. Violou o Recorrido o estatuído no nº 4 do Artº 31º do Dec-Lei 73/90 ao não provar que o Recorrente violou as suas obrigações.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente Recurso, revogando-se o Douto Acórdão, substituindo-o por decisão que anule a Deliberação de 20.NOV.08 do Recorrido por violação do Artº 173º do CPTA e nº 4 do Artº 31 do Dec-Lei 73/90, assim, se fazendo a muito esperada Justiça.”
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O Centro Hospitalar recorrido apresentou contra-alegações, concluindo que:
“Deve, em conclusão, ser a acção julgada improcedente por não provada, julgando-se válida a deliberação do Demandado que retirou ao Demandante o regime de exclusividade ou alargamento de 42 horas semanais, repristinada à data da primeira deliberação – 21-11-2002, a qual não violou o artº 173º do CPTA nem o nº 4 do artº 31º do Dec-Lei nº 73/90, na redacção do Dec-Lei nº 412/99, absolvendo-se, assim, o Demandado do pedido, com as legais consequências.”
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O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, parecer que mereceu a discordância do recorrente – cfr. fls. 162-164 dos autos.
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FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):
1) Por requerimento de 8/11/2000 o ora autor comunicou ao Presidente do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, “ao abrigo da alínea b) do n.º 3 do art. 3º do Decreto-lei n.º 412/99 de 15 de Outubro (…) que pretende optar pelo regime de 42 horas semanais previsto no n.º 3 do art. 9º do Decreto-lei n.º 73/90 de 6 de Março, na redacção dada pelo art. 1º do citado Decreto-lei n.º 412/99 de 15 de Outubro, a partir do dia 1 de Janeiro de 2001” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
2) Em 21/11/2002 o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia proferiu a seguinte deliberação (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso):
“O Dr. Francisco de Oliveira Santos em regime de dedicação exclusiva com horário de 42 horas de trabalho por semana, tem exercido as funções de médico do pessoal desta instituição. O número muito escasso de doentes atendidos, o facto de só serem contabilizadas 20 horas por semana para o exercício destas funções (Elementos do Serviço de Estatística) e ainda factor relevante, o nunca ter apresentado um plano de trabalho credível para aplicação do acréscimo de horário em áreas prioritárias ou projectos específicos, nem lhe serem conhecidos actividades úteis no excedente período semanal de trabalho, todo este somatório de razões, fundamenta um deficiente cumprimento das obrigações a que se comprometeu.
Daí o reduzir-se o horário de trabalho do médico em apreço, para o regime de 35 horas de trabalho por semana, como prevê o Dec. – Lei 73/90 de 6 de Março, art. 31º, n.º 3.”
3) Em 30/12/2002 o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia deliberou proferir a seguinte adenda à deliberação de 21/11/2002 (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso):
“Na deliberação do Conselho de vinte e um de Novembro de dois mil e dois, referente à redução do horário do Dr. A…, decidiu o Conselho de Administração que o horário de trabalho do referido médico passaria a ser de 35 horas semanais, esquecendo de especificar que se trata de regime de tempo completo e não de dedicação exclusiva.
Aliás aproveita-se para rectificar que aquela redução de horário é feita ao abrigo do Dec. Lei 73/90 de 6 de Março, o art. 31º, n.º 4, com a nova redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 412/99 de 15 de Outubro e não ao abrigo do n.º 3 como erradamente foi mencionado na deliberação de 21 de Novembro o que agora se esclarece.”
4) Por despacho de 15/04/2003 do Ministro da Saúde, foi negado provimento ao recurso hierárquico interposto pelo ora autor da deliberação referida em 3) supra (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
5) Por Acórdão de 15/03/2007 do 1º Juízo, 1ª Secção do TCA Sul foi concedido provimento ao recurso contencioso interposto pelo ora autor do despacho de 15/04/2003 do Ministro da Saúde, o qual foi anulado “por nele se ter concretizado o incumprimento injustificável da exigência legal de audiência do interessado (ora recorrente) prevista no artigo 100º do CPA” (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial).
6) Por requerimento entrado nos serviços do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia em 14/05/2007 e dirigido ao Presidente do Conselho de Administração, o ora autor requereu “a reposição dos vencimentos que lhe foram retirados por deliberação de 21 de Novembro de 2002 do então Conselho de Administração desse Centro Hospitalar, por que o Tribunal Central Administrativo Sul, em 15 de Março de 2007 considerou ser nula tal deliberação (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
7) Por requerimento entrado nos serviços do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia em 6/07/2007 e dirigido ao Presidente do Conselho de Administração, o ora autor requereu “se digne mandar proceder ao apuramento e pagamento da verba achada, em prazo não superior a 8 dias “ (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
8) Por ofício assinado pelo Presidente do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia foi o autor notificado nos seguintes termos (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
“Na sequência do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul que correu termos sob o n.º 12444/03, 1º Juízo Liquidatário, 1ª secção, que anulou a deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, datada de 21.11.2002, relativa à alteração de horário e em cumprimento da notificação efectuada pela Secretaria-Geral do Ministério da Saúde em 05.07.2007, pela presente se notifica V. Ex.ª da intenção do Conselho de Administração de praticar acto de redução de horário para regime de 35 horas, sem dedicação exclusiva, com fundamentos constantes da documentação diligências instrutórias produzidas à data em das deliberações anuladas e que em anexo se junta.
Fica desde já notificado nos termos do disposto no art. 101º e seguintes do CPA, dispondo do prazo de 10 dias úteis a contar da recepção desta comunicação, para alegar o que tiver por conveniente relativamente ao projecto de decisão ora notificado.
O respectivo processo poderá ser consultado no Serviço de Pessoal, entre a 9 e as 12 horas e entre as 13 horas e 30 minutos e as 15h30m.”
9) O autor pronunciou-se por requerimento entrado nos serviços do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia em 18/07/2007, junto a fls. do processo administrativo apenso.
10) Em 20/11/2008 o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE proferiu a seguinte deliberação (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso):
“Em cumprimento do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, que correu termos sob o n.º 12444/03, 1º Juízo Liquidatário, 1ª Secção, em que foi autor o Dr. A…, o Conselho de Administração promoveu a realização de audição prévia do interessado nos termos do artigo 100º do CPA, já que a sua falta gerou um vício que determinou que tivesse sido anulada a decisão do CA de 21.11.2002.
Atendendo que o interessado na pronúncia não aduziu qualquer argumento que permita ponderar uma decisão contrária à projectada, delibera este Conselho de Administração manter o projecto de decisão submetido a audiência do interessado, de acordo com a fundamentação que sustentou a deliberação de 21.11.2002, reduzindo-se o horário de trabalho do médico para o regime de 35 horas de trabalho por semana, nos termos do n.º 4 do art. 31º do DL 73/90, de 6 de Março, com fundamento no número escasso de doentes atendidos, no facto de só serem contabilizadas 20 horas por semana para o exercício destas funções (Elementos do Serviço de Estatística) e ainda o factor relevante, o nunca ter apresentado um plano de trabalho credível para aplicação do acréscimo do horário em áreas prioritárias ou projectos específicos, nem lhe sendo conhecidas actividades úteis no excedente período semanal de trabalho, o que determina o deficiente cumprimento das obrigações a que se comprometeu.
A presente deliberação tem efeitos desde 21.11.2002 até ao momento em que se verificou a aposentação do médico.”
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QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, A todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões que aqui importa conhecer são as de saber se o acórdão recorrido viola o art. 173º do CPTA e o art. 31º nº4 do DL 73/90 de 6/3.
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O DIREITO
Está aqui em causa a violação do Artº 173º do CPTA e do nº 4 e do Artº 31 do Dec-Lei 73/90 de 6 Mar.
Quanto à violação do art. 173º do CPTA diz o recorrente que tendo transitado em julgado o acórdão do TCA do Sul que anulou a deliberação do recorrido de 21.NOV.2002 impunha-se que continuasse na situação anterior à mesma ou seja, com um horário de 42 horas semanais e respectivos efeitos remuneratórios.
O que não teria acontecido com a deliberação de 20 Nov.2008, que manteve a deliberação proferida seis anos antes.
Então vejamos.
Decidiu-se em 1ª instância que:
“A questão que se coloca é a de saber qual o alcance do efeito decorrente da anulação contenciosa do despacho de 15/04/2003 do Ministro da Saúde que indeferiu o recurso hierárquico interposto pelo autor da deliberação de 30/12/2002 do Conselho de Administração do réu que lhe retirou o regime de dedicação exclusiva e o horário de 42 horas semanais.
O n.º 1 do artigo 173º do CPTA estatui que “sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado”.
A execução de sentença consiste, assim, na prática pela Administração dos actos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido cometido.
O limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos “seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determina-se pelo vício que fundamenta a decisão” (cfr. Acórdão do Pleno do STA de 8/05/2003, rec. n.º 40821-A).
Quer isto dizer que o respeito pelo caso julgado não obsta a que a Administração retome a decisão anterior, desde que expurgada dos vícios que a inquinavam e que determinaram a sua anulação.
Deste modo, o critério a seguir na execução de sentença anulatória é o da reconstituição da situação actual hipotética através da qual a ordem jurídica violada é reintegrada, tudo se passando como se nada de ilegal tivesse acontecido.
Neste contexto assume particular relevância o fundamento da anulação. Assim é que se o vício determinante da mesma for um vício de forma, como por exemplo a falta de audiência do interessado, a execução da sentença mostra-se cumprida com o expurgo da violação detectada. A Administração pode renovar o acto, desde que observe esse formalismo.
Assim sendo, a situação actual hipotética é a mesma que existiria com o acto ilegal se não tivesse sido anulado. É essa a razão subjacente ao disposto no artigo 128º, n.º 1, al. b), parte final, do CPA, quando determina que se os actos administrativos anulados forem renováveis, não têm eficácia retroactiva os actos que dêem execução a decisões judiciais anulatórias. Ou seja: porque num juízo forte de probabilidade se crê que o acto ilegal se renove/repita sem os vícios que determinaram a sua anulação, o legislador admite que fiquem salvaguardados os efeitos produzidos no seu âmbito até que surja o novo acto.
Em suma, tratando-se de actos renováveis, como é o caso dos autos, pois que o TCA Sul anulou o acto por vício de forma decorrente da falta de audição do interessado, a execução da sentença cumpre-se com a prolação de novo acto sem incorrer no referido vício. E porque assim, não tem o autor razão quando pretende que deve manter o horário de 42 horas no regime de dedicação exclusiva desde a data do acto anulado.”
É certo que tudo isto é verdade.
Contudo, a grande questão, põe-se, a nosso ver, com a última parte da deliberação aqui impugnada, ou seja, a parte em que atribui efeitos à deliberação a 21/11/02.
É que, não há dúvida que o recorrido pode renovar o acto com os mesmos fundamentos desde que desprovido da ilegalidade que lhe foi assacada por decisão judicial transitada em julgado.
Mas, questão diversa é a atribuição de efeitos retroactivos a esse acto.
A este propósito diz Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos in anotação ao art. 173º do CPTA,2ª ed. fls. 980 e seguintes
“…3. No cumprimento dos deveres que, para ela, decorrem da anulação, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de actuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (artigo 173.°, n.° 1) e de praticar, quando for caso disso, actos administrativos retroactivos, desde que estes actos “não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos”), tal como também poderá ter de “remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação” (artigo 173.°, n.° 2). Inscreve-se neste último contexto o dever de remover as situações constituídas por actos administrativos subsequentes ao acto anulado cuja manutenção na ordem jurídica impeça a reconstituição da situação que deveria existir se esse acto não tivesse sido praticado -os chamados actos consequentes do acto anulado, a que se refere o artigo 133.°, n.° 2, alínea i), do CPA.”
E, a fls. 664, de Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes 1ª ed. diz Mário Aroso de Almeida:
“…241. Afigura-se, na verdade, crucial, neste contexto, a afirmação de que a regra geral da irretroactividade dos actos administrativos se aplica aos actos renovatórios.
A uma tal afirmação poderia contrapor-se o argumento de que, enquanto esse princípio é uma decorrência dos valores da certeza jurídica, e da protecção da confiança, a verdade é que o acto renovatório se encontra colocado numa posição peculiar perante tais valores, por comparação com a generalidade dos actos administrativos, quer porque, no plano jurídico, como já oportunamente se fez notar, não procede à aplicação retroactiva das normas que aplica, quer porque, no plano dos factos, ele não vem introduzir uma definição inteiramente nova, mas uma definição que já existiu antes e que os interessados estavam advertidos para a possibilidade de vir a ser reeditada, se a tal não se viesse a opor o caso julgado da sentença de anulação.
Como se verá ao longo da ulterior exposição, esta circunstância não deve ser ignorada na ponderação dos interesses de que depende a resposta, em termos gerais, à questão da eficácia temporal dos actos que são praticados na sequência da anulação. A exposição precedente permitiu, no entanto, verificar que o argumento segundo o qual a renovação de actos anulados poderia ser sempre retroactiva, na medida em que, bem vistas as coisas, mais não se tratando do que conferir nova cobertura jurídica a situações pré-existentes, a tal não se oporiam posições de confiança dignas de protecção, conduz ao inaceitável reconhecimento à Administração de um poder, de carácter geral, de, na prática, convalidar os efeitos do acto que foi anulado, fazendo com que tudo se passasse como se esse acto não tivesse sido ilegal e o recorrente não tivesse tido de recorrer à via impugnatória para obter a respectiva anulação. Ora, a tal solução opõe-se, como já atrás se procurou demonstrar, em termos que agora não importa repetir, o momento sancionatóro que à anulação contenciosa deve corresponder e ao qual deve ser reconhecido um valor autónomo.
Este valor autónomo não pode deixar de ser, pelo menos, o de se considerar que, se a Administração, na sequência da anulação, vier a entender que o funcionário devia ter sofrido a sanção que lhe tinha sido aplicada ao abrigo do acto anulado, o acto renovatório que determine a aplicação da mesma pena disciplinar apenas deve poder produzir efeitos para o futuro. A incontornável conexão entre os interesses do recorrente e a questão da eficácia temporal dos actos renovatórios de actos anulados de conteúdo agressivo ou impositivo obsta a que estes actos possam ser praticados com eficácia retroactiva. Aplica-se, assim, neste domínio, aquele que se afigura ser o mais importante dos princípios em matéria de eficácia temporal dos actos administrativos: o princípio da irretroactividade dos actos agressivos e impositivos, que, no nosso direito positivo, se encontra claramente subjacente, como adiante se verá, ao disposto no artigo 128.°, n.° 2, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo, e que, designadamente, se concretiza na proibição da retroactividade de actos que, na sequência da anulação, a Administração venha a praticar com conteúdo sancionatório.
No quadro de ideias que se acaba de traçar, justifica-se, no entanto, alargar o alcance das afirmações produzidas e reconhecer que a regra da irretroactividade se impõe, de uma maneira geral, a todos os actos substitutivos de actos anulados. Com efeito, tudo o que, a propósito do acto renovatório foi dito, do ponto de vista da sua estrutura e da relação que, no plano jurídico, estabelece com o acto anulado, vale por inteiro para qualquer outro acto substitutivo, de conteúdo distinto daquele que tinha o acto anulado. Não é só aos actos substitutivos de actos anulados que, sendo renovatórios desse acto, são lesivos dos interesses do recorrente, que se aplica o princípio da irretroactividade. Em relação a qualquer acto substitutivo do acto anulado, seja qual for o seu conteúdo, pode afirmar-se que ele não é, por natureza, retroactivo e que, pelo contrário, os seus efeitos não têm, à partida, por que ser retroactivos. Isto tanto vale, portanto, para os actos renovatórios, como para aqueles que o não sejam.
Do mesmo modo se deve, pois, admitir que também aos actos substitutivos não renovatórios de actos anulados se aplica o referido princípio da irretroactividade dos actos agressivos e impositivos. Os efeitos de quaisquer actos, praticados na sequência da anulação, que tenham por objecto a imposição de deveres, a aplicação de sanções, ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos dos respectivos destinatários só devem poder desencadear-se a partir do momento da respectiva notificação. Isto vale para os actos lesivos dos direitos ou interesses de qualquer pessoa, seja ela o recorrente ou não. De onde decorre que, da afirmação segundo a qual os actos substitutivos do acto anulado que, sendo renovatórios desse acto, sejam lesivos dos interesses do recorrente não podem retroagir, não resulta que o fundamento de uma eventual retroactividade de tais actos tem necessariamente de assentar no interesse do recorrente. Na verdade, com aquela afirmação não se exclui que outras razões possam justificar a atribuição de eficácia retroactiva a um acto renovatório do acto anulado, apenas se exclui que essa retroactividade possa envolver a projecção de efeitos agressivos ou impositivos sobre a esfera do recorrente.”
Contudo, esta posição básica não é absoluta e merece um polimento que encontra sustentação nos próprios preceitos legais e sob pena de estarmos a fazer uma interpretação restritiva e descontextualizada da realidade.
Assim, continua este Professor a fls 667 e seg. in ob. citada:
242. O que nos conduz à segunda ideia enunciada, de que o princípio geral da irretroactividade dos actos administrativos não é absoluto e, pelo contrário, comporta limites que permitem a emissão de actos administrativos retroactivos. A afirmação da validade, neste domínio, do referido princípio nada nos diz, na verdade, quanto à possibilidade de existirem fundamentos autónomos nos quais se possa ou deva basear a eventual retroactividade de actos substitutivos — e, portanto, também renovatórios — de actos anulados. Pela nossa parte, pensamos que a reintegração da legalidade pode exigir que, na sequência da anulação, se proceda à substituição retroactiva do acto anulado — e, se for caso disso, à sua renovação retroactiva, no interesse de outrem que não o recorrente que obteve a anulação.
Tal como no início do presente capítulo se tinha antecipado, do nosso ponto de vista, um acto subsequente à anulação é e pode ser retroactivo se for de entender que ele deve ser praticado por referência a um momento situado no passado, momento no qual encontra o fundamento jurídico (normativo) que impõe a sua retroactividade e que será aquele ao qual se fará, justamente, remontar a contagem dos seus efeitos. Como também foi referido, a densificação do critério que preside à determinação do momento por referência ao qual deve a Administração actuar na sequência da anulação apenas deverá constituir o objecto das nossas averiguações na secção subsequente. Mas desde já cumpre notar que, por aplicação deste critério, é perfeitamente possível que a reintegração da legalidade exija que a Administração, na sequência da anulação, adopte uma actuação reportada ao passado, porventura dotada de eficácia retroactiva, para satisfação de outros interesses, que não apenas o do recorrente que obteve a anulação.
a) Isso poderá ser, desde logo, devido no cumprimento de eventuais determinações legais imperativas sobre o momento em que os actos administrativos devem ser cumpridos, independentemente da existência ou não de posições jurídicas individuais concretamente interessadas na prática de tais actos. Perspectiva em que assentam os dois últimos dos quatro argumentos que oportunamente foram extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo e dos quais resulta que a Administração pode ficar constituída no dever de substituir o acto anulado por outro com eficácia retroactiva, desde que estivesse vinculada a praticar esse acto, e a praticá-lo em determinado momento. Com o que o próprio Supremo Tribunal Administrativo admite uma excepção à regra da irretroactividade do acto substitutivo do acto anulado que é totalmente independente da lógica da protecção da posição do recorrente que obteve a anulação. O que nada tem de extraordinário, pois resulta à evidência da prática jurisprudencial no direito comparado.
Pode, assim, dizer-se que, na sequência da anulação, a Administração deve praticar actos administrativos reportados ao passado sempre que não tenha cumprido o dever que sobre ela impendia de os emitir no momento devido. Se for esse o caso, pode ser que os efeitos do acto que a Administração deve adoptar por referência ao passado se devam contar desde aí, pois a retroactividade “é legítima na medida em que assegura a satisfação do interesse com referência à data da sua constituição” . O elemento da vinculação quanto ao momento da prática do acto é decisivo na configuração deste dever de actuação administrativa por referência ao passado. Com efeito, embora a vinculação quanto à prática do acto seja necessária, ela não é suficiente e não se afigura relevante distinguir consoante a vinculação se estende ou não ao conteúdo do acto.
Para que se possa dizer que a reintegração da legalidade objectiva exige a retroactividade do acto substitutivo daquele que foi anulado, é necessário que a própria lei imponha expressamente — ou dela, em todo o caso, se infira sem margem para dúvidas — o momento em que a situação (objecto do acto anulado e do acto substitutivo) deveria ter sido juridicamente disciplinada, em termos que permitam afirmar, de modo indiscutível, que, após a anulação, o acto não pode deixar de ser substituído por outro, dotado de eficácia retroactiva.
A questão foi, entre nós, apreciada pela jurisprudência, no domínio do provimento provisório de funcionários em lugar de ingresso, tendo sido colocada a propósito da eficácia temporal do acto de provimento definitivo ou de exoneração que a Administração devia praticar uma vez terminado o período inicial de dois anos, prorrogável por mais um, no qual vigorava o provimento provisório. A posição da jurisprudência não foi conclusiva. Mas permite concluir que a questão se resolve por interpretação das normas aplicáveis. Se da configuração que a lei der a uma dada situação resultar que, no caso de a Administração não cumprir tempestivamente o seu dever de agir, essa situação se pode prolongar indefinidamente até ao momento em que sobrevenha o novo acto, a lei não exige que este acto seja retroactivo. Se, pelo contrário, da lei resultar que os termos da situação devem ser impreterivelmente definidos em determinado momento, o acto a praticar deverá ser retroactivo.
Para além do que acaba de ser dito, refira-se que a retroactividade do acto substitutivo do acto anulado pode não ser legalmente imposta, mas ainda assim ser conveniente, por razões de interesse público. Não estaremos já, nesse caso, no domínio de intervenção dos argumentos em referência, mas nem por isso a retroactividade será de excluir, em termos gerais, desde que não seja lesiva dos interesses do recorrente ou de terceiros. E o que decorre do disposto no artigo 128.°, n.° 2, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo.”
Ora, no caso concreto está em causa, a nosso ver, precisamente uma situação cuja legalidade tem de ser aferida à data da prática do acto que foi anulado, sob pena de ineficácia e de prática de um acto completamente desenraizado da realidade.
É que as circunstâncias da prática do acto, a sua razão de ser, tem por base uma factualidade existente em determinado momento e que hoje pode não ter qualquer suporte.
Podemos dizer, assim, sem margem para dúvidas, que o momento em que a situação (objecto do acto anulado e do acto substitutivo) deveria ter sido juridicamente disciplinada, é a do acto anulado.
É que o preceito, ou seja, a lei que está na base do acto aqui em causa assim o impõe, o art. 31º, n.º 4 do Decreto-lei n.º 73/90, de 6/03 que permite que a dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas de trabalho por semana se pode operar com fundamento em deficiente cumprimento das obrigações tem necessariamente por base um momento concreto impondo, por isso que os termos da situação devem ser impreterivelmente definidos em determinado momento.
Não tem qualquer sentido dizer-se hoje, que à dois anos atrás, mas para vigorar a partir de hoje, o recorrente cumpria defeituosamente as suas obrigações pelo que vê cessado o seu regime de dedicação exclusiva.
Dai que a retroactividade se legitime na medida em que assegura a satisfação do interesse com referência à data da sua constituição, já que, após a anulação, o acto não pode deixar de ser substituído por outro, dotado de eficácia retroactiva.
Daí que o despacho sub judice tenha de se reportar àquele momento.
Sendo assim, a deliberação aqui em causa e o acórdão recorrido não violam o art. 173º do CPTA na parte em que se admite a atribuição de efeitos retroactivos ao acto praticado em 20/11/08.
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Quanto à pretensa violação do art. 31º, n.º 4 do Decreto-lei n.º 73/90, de 6/03 não tem, a nosso ver, o recorrente qualquer razão.
Senão vejamos.
Pretende o recorrente que na fundamentação recorrida se invocam factos sem que delas resulte a violação das suas obrigações e por isso qualquer “ deficiente cumprimento das suas obrigações de médico, o que impõe o referido preceito”.
Dispõe este preceito:
“A cessação do regime de dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas de trabalho por semana pode operar-se com fundamento em deficiente cumprimento das obrigações do médico, de que cabe recurso para o Ministro da Saúde, ou mediante pré-aviso de seis meses por parte do médico, neste último caso sem prejuízo do disposto na alínea b) do número anterior
Começa o recorrente por alegar que o recorrido invoca que ele apenas gastava 20 horas nas consultas a que estava obrigado, mas não provou como chegou a este valor e quais os critérios estatísticos usados para o aferir, errando nos pressupostos.
Contudo, porque esta questão não foi suscitada na petição em 1ª instância não pode, este tribunal, dela conhecer neste momento.
Pretende, também, o recorrente que mesmo atendendo aos critérios não identificados donde resulta que apenas usaria o equivalente a 20 horas do seu horário semanal, tal apenas violaria qualquer obrigação se lhe fossem determinadas outras obrigações para as restantes horas, e ele não as cumprisse.
Pelo que, não podia o tribunal concluir pelo incumprimento das obrigações do recorrente, que fazia o que lhe determinavam, não podendo, por sua iniciativa, ir para outros serviços sem estar previsto na lei a apresentação de qualquer plano de trabalho.
Ora, parece-nos que não pode deixar de ser um deficiente cumprimento de obrigações ocupar 20 horas num horário de 42 horas.
E, não se diga, como pretende o recorrente, que apenas ocorreria qualquer violação de qualquer obrigação se lhe fossem determinadas outras obrigações que não cumprisse.
É que, se o seu horário é de 42 h não se diga que ocupando 20 h nada mais tinha que fazer!
Os serviços podem sempre melhorar dependendo da dedicação que se lhes imprima.
Pelo que, se o recorrente só ocupava 20 h do seu tempo e não tinha qualquer projecto para ocupar o restante tempo de serviço que lhe estava a ser pago, não podemos deixar de concluir que estava a cumprir deficientemente as suas obrigações.
Sendo assim, não podemos dizer, atendendo aos argumentos invocados que foi violado o citado preceito.
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Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
R. e N.
Porto, 25 de Novembro de 2011
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho |
