| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O Município de Barcelos [MB], interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Braga - em 09.07.2008 - que anulou o despacho de 07.07.2004 através do qual um dos seus vereadores ordenou a demolição de pavilhão existente em prédio de M…– o acórdão recorrido culmina acção administrativa especial em que este último demanda o MB pedindo ao tribunal a declaração de nulidade do despacho impugnado.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
A) A inconformidade do ora recorrente tem dois motivos: 1º- Não concorda com a resposta dada ao julgamento da matéria de facto; 2º- Mesmo que não se altere tal julgamento, não competia ao recorrente provar que a construção do pavilhão ocorreu em data posterior a 20.11.1960;
B) Entende o recorrente que a resposta devia ser: Provado;
C) O recorrente entende que tal matéria só poderá ser provada por documento, e que existem documentos nos autos que confirmam que o pavilhão foi construído em data posterior a 20.11.1960;
D) Em relação ao ónus da prova, discorda-se que competia ao recorrente demonstrar a data de construção do pavilhão;
E) No caso em apreço, o pressuposto legal da ordem de demolição foi a falta de licenciamento da obra em questão;
F) Como defesa, o recorrido alegou um verdadeiro facto impeditivo: que a obra foi construída antes da entrada em vigor do RGEU e que não estaria sujeita a licenciamento [defesa por excepção];
G) Competia assim ao recorrido provar este facto que constituía o pressuposto na norma que lhe é favorável;
H) Foi violado o artigo 88º do CPA.
Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido.
O recorrido [M…] não contra-alegou.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso.
De Facto
São os seguintes os factos que o acórdão recorrido considerou provados:
A) O autor é dono e legítimo possuidor de prédio composto por edifício de rés-do-chão, com a superfície coberta de 600 m2, destinado a indústria, e logradouro, com a área de 570 m2, sito em Espraiado, Palme, Barcelos, inscrito na matriz predial urbana sob o n°… [ver documento 1 junto com a petição inicial];
B) No dia 21.05.2003 o Vereador da Câmara Municipal de Barcelos [CMB], M…, ordenou a notificação ao autor da intenção da CMB em proceder à demolição do pavilhão existente no prédio referido [ver folha 3 do PA];
C) O autor foi notificado do despacho referido em B) no dia 26 de Agosto de 2003 [ver folha 5 do PA];
D) O autor dirigiu ao dito Vereador da CMB a exposição constante de folhas 10 e 11 do PA que se dá como reproduzida;
E) O dito Vereador da CMB, em 29 de Setembro de 2003 proferiu o seguinte despacho: Indeferido, dado que é evidente que pela idade que a construção aparenta, a mesma foi construída após ser obrigatório o licenciamento industrial no concelho de Barcelos, pelo que deve ser legalizada [ver folha 18 do PA];
F) O autor apresentou, em 11 de Novembro de 2003, recurso hierárquico dirigido ao Presidente da CMB [ver folhas 20 a 24 do PA];
G) No seguimento do requerimento referido em F) foi elaborado, em 3 de Dezembro de 2003, por técnica da Divisão de Assuntos Jurídicos parecer no qual se concluía da seguinte forma:
“Face ao exposto, somos de parecer que deve o Senhor Presidente da Câmara apreciar a situação, e concordando com o seu teor, dar conhecimento do mesmo ao recorrente, assim como, fazendo baixar o processo, remetê-lo ao Senhor Vereador Marinho para:
- Proferir despacho no sentido da Divisão de Fiscalização proceder a nova notificação do despacho proferido pelo Senhor Vereador em 29 de Setembro de 2003.
- Cumprido o ponto anterior, dar seguimento ao procedimento, nos termos do artigo 106° do DL n°555/99 de 16 de Dezembro, devidamente actualizado, concedendo ao requerente prazo para proceder à legalização, nos termos do n°2 do citado dispositivo legal” – [ver folhas 32 a 40 do PA];
H) O Presidente da CMB, sobre o parecer referido em G), proferiu o despacho seguinte:
“Concordo. Notifique-se o recorrente do teor do parecer jurídico.
Remeta-se o processo ao Senhor Vereador Engenheiro Marinho para proceder em conformidade” – [ver folha 41 do PA];
I) O autor foi notificado, na pessoa dos respectivos mandatários judiciais, do despacho referido em E), bem como do teor do parecer jurídico referido em G), através de ofício com a referência 101 datado de 11.02.04 – [ver folha 44 do PA];
J) O autor foi notificado, na pessoa dos respectivos mandatários judiciais, através de ofício datado de 14 de Maio de 2004, da intenção da CMB proceder à demolição do pavilhão localizado no prédio identificado em A), tendo-lhe sido conferido um prazo de 15 dias para se pronunciar sobre a referida intenção – [ver folha 46 do PA];
L) O autor apresentou, em 2 de Junho de 2004, exposição dirigida ao Presidente da CMB, na qual requereu o “...arquivamento dos autos” – [ver folhas 48 a 56 que se dão por reproduzidas];
M) Foi elaborado, por técnica da Divisão de Assuntos Jurídicos da CMB, parecer no qual se conclui da seguinte forma: “Assim, deverá o Senhor Vereador, no uso de competências que nele se encontram delegadas, ordenar a demolição da obra, de acordo com o estipulado no n°1 do artigo 106º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro, devidamente actualizado, concedendo ao requerente prazo para o efeito” – [ver folhas 57 e 58 do PA];
N) Sobre o parecer referido em M) foi exarado, no dia 7 de Julho de 2004, pelo supra identificado Vereador da CMB o seguinte despacho:
“Indeferido com base no parecer da DAJ que deve ser comunicado ao requerente. Notifique-se o proprietário para no prazo de 30 dias proceder à demolição das obras executadas sem licença dado que as mesmas não são passíveis de legalização por se inserirem em Espaço Natural no PDM” [acto impugnado] – [ver folha 58 do PA];
O) O autor foi notificado, na pessoa do seu mandatário judicial, do despacho supra referido, no dia 18 de Agosto de 2004, através de ofício com a referência 670 – [ver folha 60 do PA];
P) A petição inicial desta acção administrativa especial deu entrada em tribunal, via correio electrónico, no dia 19 de Novembro de 2004.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. O autor da acção administrativa especial [M…] pediu ao tribunal que declarasse nulo o despacho que lhe ordenou a demolição do seu pavilhão [barracão] sito na freguesia de Palme [Barcelos], por ter sido construído sem licença e não ser passível de legalização devido a estar situado em Espaço Natural no PDM, e que tal acto fosse substituído por outro que ordenasse a produção da prova requerida [depoimento de duas testemunhas, que tinha indicado ao abrigo do artigo 101º nº3 do CPA, na mira de provar que o dito pavilhão foi construído numa altura em que não era exigida licença de construção].
Alega, para tal, que o despacho impugnado é nulo por falta de audição de testemunhas arroladas [artigo 101º nº3 e 133º nº2 alínea d) do CPA], por desvalorização ilegal de prova [artigos 371º do CC e 201º do CPC], por falta de elementos essenciais [artigos 68º nº1 alínea a), 123º e 133º nº1 do CPA], e por falta de fundamentação [artigos 124º nº1 alínea a), 125º nº2 e 133º nº1 do CPA].
O TAF de Braga apreciou e improcedeu todos estes vícios, mas acabou por anular o despacho impugnado com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto, vício que foi invocado pelo Ministério Público ao abrigo do artigo 85º nº3 do CPTA.
Desta decisão judicial discorda o réu [MB], o qual, agora na veste de recorrente, lhe imputa erro de julgamento de facto e de direito.
No conhecimento destes erros de julgamento se cifra o objecto deste recurso jurisdicional.
III. O despacho impugnado ordenou a demolição do pavilhão [barracão] do autor por ter sido erigido sem licença de construção, e por ter sido entendido que o respectivo PDM impedia a sua legalização.
Esta decisão administrativa tem como pressuposto, pois, que a construção do pavilhão em causa carecia de licenciamento, exigência legal que apenas veio a verificar-se, na zona, a partir de 20.11.1960, com a extensão da aplicação do RGEU [Regulamento Geral das Edificações Urbanas] na área do concelho de Barcelos [ver, a propósito, artigo 1º parágrafo único do RGEU - note-se que a referida data não é posta em causa nem no âmbito do PA nem deste processo judicial].
Assim, a questão nuclear que alimenta o erro de julgamento de facto apontado à decisão judicial recorrida, e que já tinha constituído o principal pomo de discórdia no âmbito do processo administrativo, consiste em saber se a construção do referido pavilhão ocorreu até 20.11.1960 ou após essa data, pois que disso dependerá a exigência [ou não] da sua licença de construção.
Compreende-se, portanto, que o único quesito formulado pelo tribunal a quo [aquando da elaboração das peças adjuntas ao despacho saneador] tenha sido este: O pavilhão, localizado no prédio referido em A) e cuja demolição foi ordenada, foi construído em data posterior a 20 de Novembro de 1960? [na alínea A) da matéria assente consignou-se assim: O autor é dono e legítimo possuidor de prédio composto por edifício de rés-do-chão, com a superfície coberta de 600 m2, destinado a indústria, e logradouro, com a área de 570 m2, sito em Espraiado, Palme, Barcelos, inscrito na matriz predial urbana sob o n°364].
E tal quesito, após terem sido ouvidas sete testemunhas [cinco do autor, entre as quais duas que ele tinha arrolado em sede de procedimento administrativo, e duas do réu], foi dado como não provado, tendo o julgador fundamentado essa resposta negativa assim: […] apesar de toda a prova testemunhal produzida nos autos, bem como dos documentos deles constantes e do PA, tal factualidade controvertida não foi minimamente confirmada […].
Com efeito, da prova do réu, tal realidade não resultou confirmada com a segurança e certeza exigíveis, não tendo sido os testemunhos ouvidos – prestados por funcionários do réu – a tal matéria minimamente precisos e consistentes, no sentido de permitir a resposta afirmativa ao item em apreço.
Segundo o ora recorrente o juiz errou ao dar como não provado o quesito, pois que a prova do mesmo só admitia prova documental, e porque o considera provado com base numa escritura de compra e venda cuja cópia se encontra nos autos [ver folhas 50 a 54 do suporte físico do processo], outorgada em 13.03.89, e pela qual o agora recorrido compra […] edifício de rés-do-chão, com a superfície coberta de 600 m2 […] omisso na matriz, mas apresentada a declaração para a sua inscrição, na Repartição de Finanças de Barcelos, em 23.12.1988.
Cremos, porém, que não lhe assiste razão.
Em primeiro lugar, importará rebater a ideia de que a pergunta instrutória formulada pelo tribunal a quo apenas admitia prova de natureza documental. Efectivamente, através do dito quesito não se pretendia saber do nascimento do prédio para a ordem jurídica, seja para efeitos de publicitar a sua situação de direito tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário [fim perseguido pelo registo predial], seja para efeitos cadastrais visando essencialmente a sua tributação [fim visado pela inscrição matricial]. O que se pretendia saber é se o pavilhão foi construído numa data posterior a 20.11.1960, ou seja, um puro facto, cuja relevância para a decisão do mérito da causa [administrativa ou judicial] não depende de qualquer registo ou inscrição, apenas de uma mera localização temporal, sendo desta localização temporal que depende a necessidade de licenciar a construção. Ora, não obstante a grande importância da prova de natureza documental, pela segurança que proporciona ao julgador, a localização temporal da construção pode perfeitamente ser obtida mediante prova de natureza pessoal.
Em segundo lugar, não é verdade que do conteúdo declaratório da escritura, sobretudo o tocante à apresentação de declaração para inscrição matricial [1988], possamos concluir, sem mais, que o pavilhão tivesse sido construído após 20.11.1960, pois poderá ter existido no plano factual, da mera realidade das coisas, embora omisso para a ordem jurídica [em termos registrais ou matriciais, embora seja estranho, convenhamos].
Temos, assim, que este documento autêntico, só por si, nunca poderia ter imposto ao julgador da causa uma resposta diferente da que foi dada ao quesito, tanto mais que a prova pessoal produzida, ao invés de ter desfeito a dúvida, parece tê-la corroborado.
Não ocorreu, pois, e em nosso entender, o erro de julgamento de facto alegado pelo recorrente.
Passemos ao erro de julgamento de direito.
Defende o município recorrente que mesmo que não se altere o julgamento de facto efectuado pelo tribunal de primeira instância [o que acabou por acontecer], o certo é que não lhe competiria a ele provar que a construção do pavilhão ocorreu em data posterior a 20.11.1960. Ou seja, ao formular o quesito como formulou, o julgador a quo terá desrespeitado o ónus da prova e violado o disposto no artigo 88º do CPA.
É sabido que, como regra geral, a quem invoca um direito cabe provar os factos constitutivos do direito invocado [artigo 342º nº1 do CC], e a quem invoca factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito, compete fazer a respectiva prova [artigo 342º nº2 do CC]. A regra é esta: quem alega prova.
O ónus da prova traduz-se, assim, num dever de favorecer a prova do facto visado, sob pena da parte a quem ele compete sofrer as desvantagens da falta dessa prova.
Nos termos do artigo 88º do CPA cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado, sem prejuízo do dever cometido ao órgão competente nos termos do nº1 do artigo anterior, sendo que este nº1 [do artigo 87º do CPA] estipula que o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito.
Este nº1 do artigo 87º do CPA surge, no âmbito da instrução do procedimento administrativo [factos sujeitos a prova], como corolário de um conjunto de princípios que deverão ser estruturantes da conduta da administração, como o princípio da legalidade [artigo 3º CPA], da justiça [artigo 6º CPA], do inquisitório [artigo 56º CPA], e da eficiência [artigo 10º CPA].
Destes princípios ressuma que a administração dever actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites e poderes que lhe são atribuídos, motivada pelo ideal de justiça, e recolhendo, mesmo oficiosamente, todos os elementos que tenha como indispensáveis para proferir uma decisão justa e pronta. Temos, por conseguinte, que a administração tem de desempenhar um papel activo na busca da prova necessária de todos aqueles pressupostos factuais que se mostrem indispensáveis para legitimar a sua acção face ao princípio da legalidade, dado que este apenas lhe permite fazer aquilo que a lei lhe atribui, e não aquilo que a lei não lhe proíbe.
Isto significa, desde logo, que se a lei atribui ao presidente da câmara municipal competência para determinar a demolição de obra construída sem licenciamento, ele apenas poderá ordenar a concreta demolição desde que estejam preenchidos os pressupostos exigidos por lei para o efeito, ou seja, desde que esteja apurado que a obra a demolir foi construída sem a necessária licença de construção. E isto passa, obviamente, pelo apuramento da data [mais ou menos determinada] da construção, a qual permitirá determinar o regime legal vigente nessa altura, e concluir pela necessidade legal [ou não] da respectiva licença.
Assim, face ao que resulta do referido artigo 87º nº1 do CPA, e dos princípios que lhe subjazem, nomeadamente os do inquisitório e da legalidade, o dever de procurar averiguar os factos que suportam a decisão administrativa incumbe prioritariamente à administração [ver, neste mesmo sentido, AC STA de 26.01.2000, Rº37739, e AC STA de 14.07.2008, Rº0900/07; na doutrina, Mário Aroso de Almeida, Cadernos de Justiça Administrativa, nº20, páginas 45 e seguintes].
Note-se, ainda, que esta directriz geral da actividade instrutória administrativa adquire mais relevo quando estão em causa condutas agressivas da esfera jurídica do particular administrado, tendo pleno cabimento, cremos, a posição daqueles que defendem que em todos os procedimentos que tendam a provocar uma privação de direitos, e não apenas nos de natureza sancionatória, deve funcionar a regra geral de que a prova dos factos integradores da efectiva ilicitude de determinada conduta compete à administração fiscalizadora, não ao particular fiscalizado, restando a regra do nº1 do artigo 88º CPA para os demais procedimentos administrativos [ver, a respeito, Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Almedina, 4ª edição, páginas 351 a 356].
Voltando ao nosso caso: atendendo à dúvida que se mantinha acerca do momento ou momentos em que foi construído o pavilhão em causa, dúvida esta alimentada na mera aparência colhida pela entidade administrativa e na defesa apresentada pelo particular, a administração deveria ter averiguado mesmo oficiosamente tal facto, e não ter deixado, simplesmente, o ónus da sua prova ao particular, pois a ela incumbia, como vimos, invocar e demonstrar a base legal da sua actuação. E mais, se não conseguisse apurar os pressupostos vinculativos da sua actuação, o risco decorrente dessa falta de prova recairia sobre ela e não sobre o particular.
Doutro modo: a administração teria de averiguar se a lei impõe ou não o licenciamento da construção do pavilhão, o que é dito pelo regime legal em vigor ao momento da construção. Teria, pois, antes de mais, de apurar a localização temporal dessa construção para, a partir daí, poder determinar o regime legal aplicável, sendo que tal demonstração e prova deveria ter sido efectuada, naturalmente, no procedimento administrativo que serviu de base ao acto impugnado.
Cremos, pois, ser legítimo concluir que tendo a administração o ónus de prova dos pressupostos em que assenta a sua decisão, que no caso se traduz numa ordem de demolição de construção ilegal, e não estando esses pressupostos devidamente demonstrados, deverá decidir o procedimento de forma favorável ao particular.
A decisão judicial recorrida, ao constatar esta realidade jurídica, e ao tirar dela as devidas consequências, uma vez que anulou o acto impugnado com base em erro nos pressupostos de facto, mostra-se muito acertada. E o quesito formulado pelo julgador, de uma forma positiva, e versando período temporal posterior a 20.11.1960, acaba por traduzir, precisamente, e agora em sede de processo judicial, o ónus de prova que, como vimos, compete à administração.
Face ao exposto, deverá ser negado provimento a este recurso jurisdicional, mantendo-se na ordem jurídica o acórdão recorrido. DECISÃO
Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC já reduzida a metade - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3, e 73º-E nº1 alínea a), do CCJ.
D.N.
Porto, 28 de Maio de 2009
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
