“I - O Ministério Público veio pedir na ação em causa a declaração de nulidade do Contrato de "Concessão da Exploração do Sistema de Captação, Tratamento e Distribuição de Água e do Sistema de Recolha, Tratamento e Rejeição de Efluentes do Concelho da Figueira da Foz", celebrado em 29 de Março de 1999, com as alterações de 4 de Dezembro de 2001 e de 7 de Dezembro de 2004 (Docs. n° 1 -76 fls., n° 2 -9 fls. e n°3 -48 fls.), demandando para o efeito o Município da Figueira da Foz e as “AF, S.A.”.

II – Para tanto alegou a violação do art.6º do DL nº 147/95, de 21.06 por ter havido antecipação das receitas municipais nos primeiros nove anos da concessão, ou seja, de 1999 a 2008, tendo ficado provado que o Réu Município da Figueira da Foz recebeu nesse período de tempo a título de rendas, o montante de €10.298.577, o que representa mais de metade do valor da retribuição fixada para a concessão, no valor global de €18.020.406,31.

III – Assim não houve um escalonamento equitativo ao longo dos 30 anos de vigência do contrato que vigora até ao ano de 2029.

IV – O que contraria a parte final do art. 6º do DL nº147/95, de 21.06 que diz que: “A retribuição na expansão e renovação dos sistemas, a cargo do município concedente, é prestada sob a forma de anuidades, que não poderão ser pagas antecipadamente.”

V – Dito de outra forma, não foi respeitada a norma legal em referência que prescrevia, sem margens para dúvidas, que a retribuição a pagar pela concessionária (…) é prestada sob a forma de anuidades, que não poderão ser pagas antecipadamente.

VI – Por anuidade, o legislador quis dizer, como o termo indica, que a retribuição deveria ser paga anualmente de forma equilibrada, sendo revertida obrigatoriamente para um plano de investimentos na expansão e renovação dos sistemas a cargo do município concedente.

VII – Em momento algum o legislador mencionou que a antecipação de rendas a que a norma se refere apenas diria respeito a adiantamentos por conta do contrato, e que vão além do inicialmente acordado, conforme se considerou na sentença, agora em crise, para depois se decidir pela não violação da norma, entendimento com o qual não concordamos, nem resulta da lei, seja na letra ou no seu espírito.

VIII – Se assim fosse, tal levaria a que fosse possível, como aconteceu no caso, contornar a lei, de proibir o pagamento antecipado das devidas anuidades ao longo de todo o período de vigência do contrato, bastando para tal que houvesse um acordo contratual nesse sentido.

IX - Diga-se, ainda, que na linha do nosso entendimento veio mais tarde a ser elaborado o DL nº194/2009, que entrou em vigor, em 01.01.2010, que no seu art. 42º, nº4, veio concretizar a letra e o espirito do art. 6º acima referido do DL nº147/95, ditando, inclusive, percentagem nos respetivos pagamentos anuais, já que dispõe, claramente que: “Os pagamentos relativos à retribuição devem ser feitos sob a forma de anuidades ao longo de toda a concessão, não antecipáveis, e cujo valor previsto para os primeiros cinco anos de contrato de concessão não pode exceder 40 por cento do valor atualizado à taxa de juro sem risco da totalidade dos pagamentos previstos no contrato de concessão.”

X – Tal deveu-se ao facto de se tentar ser mais preciso de forma a que fosse mais difícil ou impossível contornar o legalmente estabelecido anteriormente, e verificar-se o que o legislador não queria, ou queria prevenir: o pagamento antecipado das retribuições que deveriam ser prestadas sob a forma de anuidades, e desde a entrada em vigor deste diploma legal em obediência à percentagem dos 40 por cento.

XI – No aditamento ao contrato, de 2004.12.07, foi também violado o princípio da equidade estipulado pelo art. 10°, n° 1, da Lei n° 91/2001, de 20 de Agosto, com o aditamento introduzido pela Lei n° 48/2004, de 24 de Agosto (Lei do Enquadramento Orçamental).

XII - Esta norma estabelece que: "O Orçamento do Estado subordina-se ao princípio da equidade na distribuição de benefícios e custos entre gerações".

Salvo o devido respeito, não acolhemos o entendimento exarado na sentença recorrida quando quer fazer crer que tais normas não incidem sobre contratação pública, mas apenas se destinam aos orçamentos do Estado e das Autarquia, embora se aceite que as contrapartidas recebidas pelo Município não deixarão de ser orçamentadas, mas apenas são uma de múltiplas parcelas do seu orçamento e este é que terá que obedecer ao aludido princípio.

XIII - Todavia, conforme frisámos na petição inicial, não podemos partilhar deste entendimento redutor mas sim ter em atenção que este princípio da equidade intergeracional veio, aliás, a ser consagrado, mais tarde, na atual Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei n° 2/2007, de 15 de Janeiro, no seu art. 40 n.ºs 1 e 3, alínea f), sobre princípios e regras orçamentais, ao estipular o seguinte: "O princípio da equidade intergeracional, relativo à distribuição de benefícios e custos entre gerações, implica a apreciação nesse plano da incidência orçamental: (...) Dos encargos explícitos e implícitos em parcerias público-privadas, concessões e demais compromissos financeiros de carácter plurianual".

XIV - No caso, em referência, o adicional penaliza as gerações atuais e beneficia as gerações futuras, sendo certo que o aludido contrato de concessão vigora até 2029, vinculando os autarcas que o executam permanentemente.

XV - Assim, contrariamente ao decidido, consideramos que há violação do princípio da equidade, tendo em consideração a distribuição de benefícios e custos para os consumidores.

XVI – Entendemos, sim, que a antecipação de receitas deste contrato representa, do ponto de vista substantivo, pela sua natureza, um verdadeiro empréstimo da empresa concessionário ao concedente, embora de forma camuflada.

Conclusão que não é aceite pelo Mmº Juiz “a quo” já que não é viável deduzir que pela via contratual se pretendeu transferir fundos para o Município e que este, por alguma forma, haveria de retribuir financeiramente à concessionária tais pagamentos.

A tal diremos que se “empréstimo” não houve, houve decerto um benefício na antecipação das anuidades devidas.

XVI - Com efeito, a antecipação de receitas poderá potenciar, no curto prazo, por um lado, a realização de despesas, e, por outro, a desorçamentação de exercícios futuros, em violação do mencionado princípio da equidade orçamental.

XVII - Como se disse, o "Contrato de Concessão da Exploração do Sistema de Captação, Tratamento e Distribuição de Água e do Sistema de Recolha, Tratamento e Rejeição de Fluentes", outorgado em 29 de Março de 1999, com as posteriores alterações outorgadas em 4 de Dezembro de 2001 e 7 de Dezembro de 2004, entre o Município da Figueira da Foz e a sociedade "AF, SA", viola o art. 6°, do Decreto-Lei n° 147/95, de 21/06, vigente à data, razão pela qual, por força do art. 280°, n° 1, do Código Civil, tal contrato é nulo, por ser contrário à lei.

"A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal", sendo insanável (arts. 286° e 288°, n° 1- "a contrario", do CCivil).

Pelo exposto, consideramos que deverá ser substituída a sentença recorrida por outra que julgue a ação procedente por provada e, e em consequência ser declarado nulo o “Contrato de Concessão da Exploração do Sistema de Captação, Tratamento e Distribuição de Água e do Sistema de Recolha, Tratamento e Rejeição de Fluentes”, outorgado em 29 de Março de 1999, bem como as posteriores alterações outorgadas em 04.12.2001 e 07.12.2004, entre o Município da Figueira da Foz e A Sociedade “AF, S.A.”

Assim decidindo VOSSAS EXCELÊNCIAS, farão a HABITUAL JUSTIÇA”

O Recurso Jurisdicional foi admitido por Despacho de 7 de Abril de 2015 (Cfr. fls. 227 e 227v Procº físico).

O Recorrido/Município da Figueira da Foz, veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 8 de Maio 20 de 2015, concluindo (Cfr. fls. 248 a 250 Procº físico:

“I. Não decorre do art. 6º do DL 147/95 de 21 de Junho qualquer imposição de terem de ser equitativas as retribuições anuais previstas pagar pela concessionária;
II. Se “anuidade” significa “a quantia monetária que é regularizada anualmente” e “antecipar” significa “fazer algo antes da data prevista”, então o único sentido do artigo 6º é o de que, uma fez traçado o plano de investimentos e fixadas as quantias a pagar anualmente pela concessionária que reverterão para aquele plano, não poderá haver qualquer adiantamento relativamente ao que se encontre contratualmente fixado. Assim, por exemplo, se está prevista uma anuidade 100 para o ano 1998, uma anuidade de 200 para o ano de 1999 e uma anuidade de 250 para o ano de 2000, no ano de 1999 não pode antecipar-se a anuidade prevista para 2000. É este o único sentido da lei.
III. Salvo o devido respeito, a hipótese de aplicar o DL 194/2009 de 20/08 à situação dos autos é meramente académica. Por força do princípio da não retroatividade da lei (art. 12º, nº 2 do Cód. Civil), “o estatuto do contrato é determinado em face da lei vigente ao tempo da conclusão do mesmo contrato” (J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1991, pág. 242). Não faz sentido sustentar a nulidade do contrato celebrado entre os RR. com um diploma que é posterior aos factos em quase 10 anos, e sobretudo quando o contrato, coincidentemente, respeita a inovação introduzida pela nova lei (a de que as retribuições pagas nos primeiros 5 anos de contrato sejam inferiores a 40% do valor global atualizado);
IV. Além de uma mera alegação vaga e genérica, não se descortina do recurso qualquer fundamento razoável e juridicamente válido que permita concluir pela violação do princípio da equidade previsto no nº 1 do art. 10º da Lei 91/2001 de 20 de Agosto, na redação da Lei 48/2004 de 28 de Agosto, quando o âmbito de aplicação deste diploma se restringe às regras gerais de enquadramento orçamental e de elaboração do Orçamento de Estado e o caso dos autos trata de um contrato administrativo. Tão-pouco se compreende a invocação da Lei das Finanças Locais de 2007.
V. O putativo empréstimo da concessionária ao concedente não passa de uma opinião infundada, carente de alegação de factos concretos cuja apreciação deve ser rejeitada liminarmente.
VI. Se o recurso merecer provimento, algo que só por mera hipótese se admite, devem os autos baixar à 1ª instância para apreciação da questão suscitada pelo réu Município e concernente à aplicação do art. 45º do CPTA.
Termos em que, sempre com douto suprimento de V. Exas., deve o recurso improceder, assim se fazendo JUSTIÇA!”

A Recorrida/AF SA, vieram apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 14 de Maio de 2015, concluindo (Cfr. fls. 271 a 275 Procº físico):

“A. O presente recurso jurisdicional deve ser rejeitado por carecer de objeto. Com efeito, o Tribunal ad quem encontra-se impossibilitado de conhecer do objeto do recurso, porquanto do recurso apresentado não se enuncia um único vício imputável à sentença, mas apenas comentários esporádicos sobre a mesma, não se correspondendo tais comentários a uma verdadeira arguição de vícios da decisão recorrida.

B. No essencial, o Recorrente limita-se a repetir tudo o expendido em 1.ª instância no que diz respeito aos vícios alegados contra a validade do Contrato de Concessão.

C. No ponto I das suas alegações de recurso, o Recorrente invoca a violação do artigo 6.º do Decreto – Lei n.º 147/95, de 21 de Junho.

D. Nada no Decreto-lei n.º 147/95 permite a um intérprete afirmar que as anuidades a pagar pela concessionária ao longo de um contrato de concessão tenham de ser de valor igual.

E. O facto de o Contrato de Concessão estabelecer anuidades distintas para cada ano da concessão a pagar pela concessionária não significa que haja uma antecipação de pagamento de anuidades. Com efeito, as anuidades são pagas nos montantes previstos no Contrato de Concessão e no ano a que dizem respeito.

F. É evidente que quando a lei não estabelece qualquer parâmetro sobre o valor da anuidade (o que é o caso), estando as anuidades previstas no contrato, a antecipação de anuidades – proibida por lei – constata-se por referência a um desvio contratual daquilo que foi contratado!

G. Não existe, assim, qualquer antecipação de receitas em violação do Decreto-lei n.º 147/95, de 21 de Junho, devendo improceder tudo o referido pelo Recorrente nesta matéria, mantendo-se a sentença recorrida.

H. No que diz respeito ao ponto II das alegações de recurso – cuja epígrafe é “da referência ao artigo 42.º n.º 4 do Decreto-lei n.º 149/2009, de 20.08 e sua violação”, cumpre referir que, para além da epígrafe, o Recorrente não explicita essa violação. Mais importante, o Recorrente não tece qualquer consideração, nem qualquer comentário sobre o decidido a este propósito pelo Tribunal a quo. Assim, o Tribunal ad quem nada tem a decidir sobre este ponto II das alegações de recurso.

I. Em qualquer caso, sempre se diga, nesta matéria, que a sentença recorrida diz, e bem, que o Decreto-lei n.º 149/2009 só se aplica para o futuro e que só os novos contratos é que passaram a estar sujeitos à sobredita limitação dos 40%, o que não é contestado pelo Recorrente.

J. O Recorrente alega, no ponto III do seu recurso, que o aditamento ao contrato de 2004.12.07 viola o princípio da equidade estipulado pelo art.º 10º, n.º1, da Lei n.º 91/2001, de 20 de Agosto, com o aditamento introduzido pela Lei n.º 48/2004, de 24 de Agosto (Lei do Enquadramento Orçamental), princípio esse, a ser consagrado, mais tarde, na atual Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro, no seu art.40 nos 1 e 3, alínea f), sobre princípios e regras orçamentais.

K. Mais uma vez, não há propriamente uma imputação de um vício à sentença recorrida, por isso deve o Tribunal ad quem desconsiderar o referido neste capítulo, já que o mesmo se limita a repetir os argumentos utilizados em 1.ª instância.

L. Em qualquer caso, sempre se diga o seguinte: a disposição legal a que alude o Recorrente – artigo 10.º n.º 1 da Lei 91/2001, de 20 de Agosto refere-se ao princípio da equidade, mas como princípio a que se deve subordinar o Orçamento Geral do Estado. Não se vislumbra a que título é que tal disposição legal é chamada à colação pelo Recorrente, quando o que está em causa é um contrato de concessão. Daí que a sentença recorrida tenha referido, e bem, que tal norma diz respeito a «os orçamentos das entidades públicas em termos da sua repercussão nas gerações presentes e futuras, não incidindo sobre matéria de contratação pública. Ora, as contrapartidas recebidas pelo Município não deixarão de ser orçamentadas, mas apenas são uma de múltiplas parcelas do seu orçamento e este é que terá que obedecer ao aludido princípio.» O Recorrente refere que não concorda com este entendimento, não avançando, contudo, qualquer argumento ou explicação que o rebata.

M. Pese embora o Recorrente não invoque expressamente uma violação da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro, também não se entende a razão pela qual tal diploma legal é relevante para a discussão da validade do Contrato de Concessão aqui em causa (a assinatura e os aditamentos ao Contrato são todos anteriores à entrada em vigor da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro).

N. Em todo o caso e sem prejuízo do acima exposto, refira-se que o Recorrente não concretiza minimamente de que forma ocorreu a violação do princípio da equidade pelo “aditamento ao contrato de 2004.12.07”, limitando-se a emitir um juízo conclusivo e opinativo, sem quaisquer argumentos, premissas ou elementos de suporte que possam ser rebatidos.

O. No ponto IV das suas alegações de recurso, o ora Recorrente refere que a suposta antecipação de anuidades configura um empréstimo da empresa concessionária ao concedente, “ainda que camuflado”.

P. Em todo o caso, e parecendo conformar-se com a sentença recorrida – que diz que não há suporte de factos em 1.ª instância que permita deduzir a existência de um mútuo - o Recorrente vem dizer que “se empréstimo não houve, houve decerto um benefício na antecipação das anuidades devidas”.

Q. Não se retirando deste capítulo a arguição de um vício à sentença recorrida, sempre se diga, em todo o caso, que os montantes pagos em cada ano correspondem aos montantes previstos no Contrato de Concessão.

R. Não existe assim qualquer antecipação de anuidades, pelo que o Município não está a auferir qualquer benefício por uma antecipação inexistente.

S. Desta feita, improcede também neste ponto a pretensão do Recorrente.

Nesses termos e nos demais de direito aplicáveis, deve o presente recurso jurisdicional ser rejeitado ou improceder por não provado, devendo ser mantida a sentença recorrida.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, foi notificado em 15 de Junho de 2015 (Cfr. fls. 289 Procº físico).
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar

As questões a decidir prendem-se predominantemente com a necessidade de reapreciar os vícios suscitados em 1ª instância e que não foram aí reconhecidos, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, a qual aqui se entende ser suficiente e adequada:
“A – Em 29.03.1999, o Município da Figueira da Foz e a AF, S. A. firmaram, através dos seus representantes, um acordo que designaram por «Contrato de Concessão da Exploração do sistema de captação, tratamento e distribuição de água e do sistema de recolha, tratamento e rejeição de efluentes do concelho da Figueira da Foz» (cf. doc. a fls. 16 a 91 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
B – Em 04.12.2001, o Município da Figueira da Foz e a AF, S. A. firmaram, através dos seus representantes, um acordo que designaram por «Alteração à Escritura Pública do Contrato de Concessão da exploração do sistema de captação, tratamento e distribuição de água e do sistema de recolha, tratamento e rejeição de efluentes» (cf. doc. a fls. 92 a 100 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
C – Em 07.12.2004, o Município da Figueira da Foz e a AF, S. A. firmaram, através dos seus representantes, um acordo que designaram por «2.ª Alteração à Escritura Pública do Contrato de Concessão da exploração do sistema de captação, tratamento e distribuição de água e do sistema de recolha, tratamento e rejeição de efluentes» (cf. doc. a fls. 101 a 148 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
D – A Inspeção Geral de Finanças, elaborou um quadro referente aos «Pagamento da retribuição da concessão (art.º 69.º do contrato de concessão)» (cf. doc. a fls. 149 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
E – A Inspeção Geral de Finanças elaborou um quadro referente aos «Pagamento da retribuição da concessão (art.º 70.º do contrato de concessão)» (cf. doc. a fls. 150 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
F – A petição inicial do presente meio processual deu entrada neste Tribunal em 20.01.2011 (cf. fls. 1 a 151 dos autos).
IV – Do Direito
Importa pois analisar e decidir o suscitado, sendo que, em bom rigor, o que aqui está em causa é predominantemente o mesmo que foi suscitado e decidido em 1ª instância.

A presente Ação foi intentada com vista à declaração de nulidade do “Contrato de Concessão e Exploração do Sistema de Captação, Tratamento e Distribuição de Água e do Sistema de Recolha, Tratamento e Rejeição de Fluentes” outorgado em 29 de Março de 1999, com as posteriores alterações outorgadas em Dezembro de 2001 e 7 de Dezembro de 2004, entre o Município da Figueira da Foz e a “AF SA”.

Em sede de Recurso o Ministério Público vem predominantemente retomar toda a argumentação que havia expendido em 1ª instância, suscitando, em síntese, os seguintes vícios:
1) Nulidade do contrato de concessão por violação do DL 147/95 de 21 de Junho, nomeadamente o seu artigo 6º;
2) Nulidade do contrato de concessão por violação do DL 149/2009 de 20 de Agosto, nomeadamente o seu artigo 42º, 4;
3) Nulidade do contrato de concessão por violação do princípio da equidade vertido no art. 10º/1 da Lei 91/2001 de 20 de Agosto com o aditamento introduzido pela Lei 48/2004 de 24 de Agosto (Lei de Enquadramento Orçamental); e
4) Nulidade do contrato de concessão, por configurar um empréstimo camuflado.

Desde logo e sem prejuízo da analise que se fará dos vícios suscitados para que não possam perdurar quaisquer dúvidas, sempre se dirá que, em bom rigor, não se invocam vícios face à decisão recorrida, que não o facto de não ter reconhecido os vícios invocados.

DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 6.º DO DECRETO-LEI N.º 147/95
Tendo sido invocado que o Contrato de Concessão violaria o artigo 6.º do Decreto- Lei n.º 147/95, de 21 de Junho, importa verificar o suscitado.

Com efeito, o referido artigo 6.º do DL n.º 147/95, estatui que “a retribuição a pagar pela concessionária reverte obrigatoriamente para um plano de investimentos na expansão e renovação dos sistemas, a cargo do município concedente, e é prestada sob a forma de anuidades, que não poderão ser pagas antecipadamente”.
Correspondentemente, nos termos do artigo 69.º do Contrato de Concessão, a retribuição é feita através de pagamentos anuais (anuidades) da Concessionária ao Concedente, estando estabelecida uma anuidade para cada ano de vigência da concessão.

Por outro lado, o artigo 70.º do mesmo Contrato de Concessão estabelece o regime de pagamentos das anuidades, nos seguintes termos s condições:
- No ato de assinatura do Contrato de Concessão, é paga a primeira anuidade ao Concedente;
- As restantes anuidades serão pagas em duas prestações iguais a liquidar nos dias 15 de Janeiro e 15 de Julho do ano a que disserem respeito.

Assim, não resulta do convencionado qualquer antecipação das anuidades ao Concedente, uma vez que as anuidades são pagas no correspondente ano, significando “anuidade” tão simplesmente que a quantia monetária devida será regularizada anualmente, a qual não poderá ser antecipada, o que redundaria na sua prestação antes da data convencionada, o que desde já se pode afirmar convictamente que se não verifica.

Assim sendo, mal se compreende com que fundamento suscitou o Ministério Público a violação do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 147/95, não se vislumbrando, por falta de prova ou evidência, que assim seja.

Em qualquer caso, é manifesto que o regime de retribuição do Concedente tem sofrido alterações ao longo do tempo, por força dos sucessivos regimes legais que se foram sucedendo.

Com efeito, o artigo 14.º do Decreto-lei n.º 379/93, de 5 de Novembro, que vigorava anteriormente ao Decreto-lei n.º 147/95, fixava tão-somente que a retribuição a pagar pela concessionária podia ser global ou parcelada, paga no início ou durante a vigência da concessão, com ou sem periodicidade, e sujeita ou não a reajustamento.
Já o artigo 6.º do Decreto-lei n.º 147/95, de 21 de Junho veio limitar os referidos pagamentos, impondo o pagamento por anuidades, sem a possibilidade de qualquer antecipação das mesmas.

O objetivo com a referida limitação terá sido pois o de obstar a que viesse a ser imposto em momento ulterior à outorga do contrato, um acrescido esforço financeiro por parte da concessionária, pernicioso para a gestão do concessionado.

Em qualquer caso, se é verdade que o artigo 6.º do Decreto-lei n.º 147/95, estabelece um regime no âmbito do qual a retribuição ao concedente é feita em anuidades, não antecipáveis, o que é facto é que não foi fixada qualquer regra relativa ao montante das anuidades a pagar pela concessão, as quais não terão de ser necessariamente idênticas.

Aliás, essa potencialidade é reconhecida legalmente, mormente no atual regime, estabelecido nos termos do Artº 42.º do Decreto-lei n.º 194/2009, de 20 de Agosto, que definiu expressamente que o valor das anuidades nos primeiros cinco anos da concessão não pode exceder 40% do valor da totalidade dos pagamentos previstos no contrato de concessão.

A referida norma, se é certo que restringe a flexibilidade do pagamento do concessionado, admite, em qualquer caso, que o valor das anuidades convencionadas não tem de ser igual durante a vigência de toda a concessão.

Resulta assim que o entendimento adotado pelo Ministério Público terá assentado em erro nos seus pressupostos, na medida em que, por um lado, presumiu que a expressão «anuidade» pressuporia um valor necessariamente igual para cada uma delas e, por outro lado, por entender que a referência a «anuidade» pressuporá ainda que o eventual valor superior de algumas delas, redundaria necessariamente numa antecipação de pagamento.

Efetivamente, só uma interpretação descontextualizada permitiria concluir, à luz do Artº 6.º do Decreto-lei n.º 147/95, que as anuidades a pagar pela concessionária ao longo de um contrato de concessão teriam de ter necessariamente idêntico valor.

Foi pois este o entendimento adotado em 1ª instância o que aqui não merece qualquer censura, tanto mais, e como consta da sentença recorrida, que “a forma de pagamento prevista no contrato em questão está regulamentada nas suas cláusulas 69.ª a 71.ª, estando na sua cláusula 3.ª previamente definido o valor global da concessão cifrado em € 18.020.406,31”.

Percebe-se que a antecipação total do pagamento da concessão poderia gerar dificuldades financeiras futuras para a gestão da entidade concedente, sendo que esse facto só por si não deverá obstar a que as entidades públicas, em sede de engenharia financeira, e balizadas pelo legalmente estatuído, não possam criativamente majorar as suas receitas em determinados períodos, sem que tal constitua antecipação de pagamentos.

Os montantes das anuidades convencionados não terão pois de ser necessariamente igualitários, sem que isso possa constituir uma antecipação ou adiamento, conforme os casos, do “preço” da concessão.

Não tendo o legislador fixado qualquer impedimento ao divergente valor relativo de cada anuidade, estando as mesmas previstas no contrato, a antecipação de qualquer delas só se consubstanciaria num desvio, por referência ao originariamente convencionado, e não foi aqui o caso.

Em face do supra expendido, improcede o vício invocado.

DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 42.º, N.º 4 DO DECRETO-LEI N.º 194/2009
Embora a referência feita à violação do artigo 42.º n.º 4 do Decreto-lei n.º 194/2009 se mostre meramente conclusiva, ainda assim, e para que não subsistam quaisquer dúvidas, importa referir o seguinte, em linha, aliás, com o referido pelo tribunal a quo.

Com efeito, refere o Ministério Público nas suas alegações de recurso, que “veio mais tarde a ser elaborado o DL n.º 194/2009, que entrou em vigor, em 01.01.2010, que veio concretizar a letra e o espirito do artigo 6.º acima referido do DL n.º 147/95”.

Desde logo, e como se sublinhou em 1ª instância, o Contrato de Concessão aqui controvertido data originariamente de 1999, pelo que mesmo tendo sido objeto de alterações em 2001 e 2004, em qualquer caso, mostram-se irrelevantes quaisquer alterações introduzidas em 2010, uma vez que a sua validade assenta necessária e exclusivamente no regime legal vigente à data da sua prática.

Se é verdade que nos termos do Artº 80.º do referido Decreto-lei n.º 194/2009, os contratos de concessão vigentes à data de entrada em vigor, deverão ser adaptados ao mesmo no prazo de três anos após a data da sua publicação (até 20.08.2012), o que é facto é que à data da propositura da presente ação (20.01/2011) não se verificava qualquer ilegalidade, desconformidade ou irregularidade daí resultante no Contrato de Concessão.

Em qualquer caso, sintomática e esclarecedoramente refere o artigo 42.º, n.º 4 do Decreto-lei n.º 194/2009, de 20 de Agosto que “os pagamentos relativos à retribuição devem ser feitos sob a forma de anuidades ao longo de toda a concessão, não antecipáveis, e cujo valor previsto para os primeiros cinco anos do contrato de concessão não pode exceder 40% do valor atualizado à taxa de juro sem risco da totalidade dos pagamentos previstos no contrato de concessão”.

Aqui chegados, importa sublinhar que, ainda assim, não logrou o aqui Recorrente demonstrar que na situação aqui controvertida tal percentagem havia sido ultrapassada.

Em face do supra expendido, improcede igualmente o vício precedentemente tratado.

DA INVALIDADE DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL ACORDADA EM 7 DE DEZEMBRO DE 2004 POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 10.º N.º 1 DA LEI N.º 91/2001
Invoca ainda o Recorrente, que “No aditamento ao contrato, de 2004.12.07, foi também violado o princípio da equidade estipulado pelo art.º 10º, n.º 1, da Lei n.º 91/2001, de 20 de Agosto, com o aditamento introduzido pela Lei n.º 48/2004, de 24 de Agosto (Lei do Enquadramento Orçamental).”
Mais se refere que “este princípio de equidade intergeracional veio, aliás, a ser consagrado, mais tarde, na atual Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro, no seu art.40º nos 1 e 3, alínea f), sobre princípios e regras orçamentais”
Refere ainda face ao item em questão o Recorrente que “No caso, em referência, o adicional penaliza as gerações atuais e beneficia as gerações futuras, sendo certo que o aludido contrato de concessão vigora até 2029, vinculando os autarcas que o executam permanentemente”.
Conclui o Recorrente afirmando que “assim, contrariamente ao decidido, consideramos que há assim violação do princípio da equidade, tendo em consideração a distribuição de benefícios e custos para os consumidores”.

Mais uma vez as transcritas citações consubstanciam-se em afirmações de caráter meramente conclusivo, não assentes sequer em qualquer factualidade relevante, o que não configura a verificação de qualquer vício suscetível de ser aferido por tribunal a 2ª instância.

Ainda assim, e pelas razões já sobejamente referidas, sempre se referirá o seguinte:
Desde logo, o invocado artigo 10.º n.º 1 da Lei 91/2001, de 20 de Agosto ao referenciar o princípio da equidade, fá-lo reportadamente ao Orçamento do Estado, daí não podendo ser retiradas quaisquer ilações, designadamente para a questão aqui em apreciação.

Como se referiu em 1ª instância, a propósito da presente questão, a referida norma reporta-se «aos orçamentos das entidades públicas em termos da sua repercussão nas gerações presentes e futuras, não incidindo sobre matéria de contratação pública. Ora, as contrapartidas recebidas pelo Município não deixarão de ser orçamentadas, mas apenas são uma de múltiplas parcelas do seu orçamento e este é que terá que obedecer ao aludido princípio.»

Referencia ainda o Recorrente a Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro, a qual terá vindo igualmente a aludir ao princípio da equidade, sem que se possa percecionar ou descortinar a que titulo vem a referida norma a ser convocada, tanto mais que a referida Lei é igualmente posterior à assinatura do contrato e aditamentos aqui em apreciação, ponderação e decisão.

Independentemente do referido, não se percebe ainda o alcance, designadamente, da afirmação segundo a qual o adicional de 2004 “penaliza as gerações atuais e beneficia as gerações futuras”.

Efetivamente, se o que está em causa é a suposta antecipação de receitas por parte do município, em resultado da invocada antecipação do “preço” do concessionado, se houvesse um benefício geracional seria para as gerações presentes e não, como invocado, para as gerações futuras.

Em face do referido, não se vislumbrando a invocada violação do princípio da equidade, improcede igualmente o vício precedentemente tratado.

DO EMPRÉSTIMO DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA AO CONCEDENTE
Condensando aquele que era o seu principal argumento, afirmou o Recorrente, ainda em 1.ª instância que a invocada antecipação de anuidades configurava um empréstimo camuflado da concessionária à entidade concedente.

A este propósito, referiu-se sintomática e esclarecedoramente na decisão Recorrida que “tal alegação do Autor não está factualmente fundamentada em termos da respetiva alegação (…) para se conceder tal eventualidade da matéria alegada teria que se extrair que pela via contratual se pretende transferir fundos para o Município e que este, por alguma forma haveria de retribuir financeiramente à concessionária tais pagamentos. Ora, esta lógica imanente à figura do empréstimo, ou se preferirmos do mútuo, não tem qualquer suporte de alegação na p.i.”.

Tendo o aqui Recorrente vindo em sede de Recurso retomar a referida argumentação, afirmando que “se empréstimo não houve, houve decerto um benefício na antecipação das anuidades devidas”, importa reiterar que se não vislumbra que assim possa ser, atento até o facto contraditório do Recorrente ter afirmado que com esta operação haveria benefício por parte das gerações futuras.

Em face de tudo quanto precedentemente ficou dito, reafirma-se que se não reconhece a verificação de uma qualquer antecipação de anuidades, mas tão só um ajustamento convencional das mesmas, dentro dos limites legalmente estabelecidos, em face do que se não vislumbra qualquer dos vícios e nulidades invocadas

Sem Custas, atenta a isenção subjetiva de que beneficia o MP

Porto, 19 de Fevereiro de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luís Migueis Garcia