1. A pressente acção reporta-se à omissão de entrega à Recorrente de um reembolso de IRS no montante 685,69€.

2. A quantia a reembolsar foi mobilizada pela Administração Fiscal para compensar dívidas fiscais da Recorrente no Processo Executivo n.° 0191-02/100252.0.

3. Decorre directa e imediatamen da lei o direito da Recorrente ao reembolso, nos termos do art. 52° da LOT e do art. 89° do CPPT.

4. Logo o acto de compensação é ólaramente ilegal por violação do art. 52° da LGT e do art. 89° do CPPT.

5.A Recorrente intentou contra a Administração Fiscal uma acção de intimação para um comportamento da Administração, pela omissão de realização do reembolso.

6. Na sentença agora recorrida o tribunal, eximindo-se de apreciar a questão substantiva, considerou que o efeito prático pretendido pela Recorrente era a anulação do acto de compensação, pelo que a intimação para um comportamento não seria o meio processual mais adequadci para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva do interesse da Recorrente, devendo antes ter sido intentado um recurso de anulação.

7. Não assiste razão à sentença recorrida: o efeito jurídico pretendido pela Recorrente não é a sindicância da legalidade do acto de compensação mas a realização do reembolso.

8. Caso a Administração venba a ser intimada para efectuar o reembolso à Re corrente e cumpra essa ordem, é verdade que extinguir-se-ão os efeitos do acto de compensação.

9. No entanto, esse é um efeito lateral da intimação — ela dirige-se à omissão e não à compensação, não sendo nbcessário o tribunal sindicar a legalidade da compensação para aferir se a omissão do reembolso era ou não legal.

10. A sentença recorrida erra também ao indicar que ao mesmo resultado da acção de intimação chegaria a Recorrente caso recorresse do acto de compensação.

11. Com a anulação judicial da compensação nem por isso a Recorrente seria imediata mente reembolsada, podendo o fisco eventualmente praticar um novo acto de compensação.

12. Para além disso, pelo carácter urgente o processo de intimação para um comportamento é o único que permite acautelar jurisdicionalmente de forma efectiva os interesses da Recorrente.

13. A acção de intimação para um comportamento, estatuída no art. 147° do CPPT, dirige-se aos casos de omissão de deveres de prestação jurídica da Administração Fiscal, susceptíveis de lesarem direitos ou interesses legítimos em matéria tributária.

14. Trata-se contudo de um processo supletivo, apenas utilizável quando, em função das condições concretas de cada caso vistos os restantes meios de reacção previstos na lei, se mostrar como o mai adequado para assegurar a tutela plena, efectiva e eficaz dos direitos ou interesses duma causa.

15. In casu, as condições específicas da Recorrente justificam que a acção de intimação para um comportamento seja o meio judicial indicado para assegurar a tutela eficaz e realização plena do seu direito e também dos interesses da própria Administração Fiscal.

16. A Recorrente debate-se com grandes dificuldades económicas e financeiras, auferindo um salário mensal extremamente baixo, que deduzido das despesas correntes mensais não atinge sequer o valor de uma vez e meio o salário mínimo nacional.

17. A quantia ilegalmente não reembolsada apesar não ser nuito elevada, representa um valor considerável em relação ao salário mensal da reqüerente, viúva, com um filho menor a seu cargo, sem qualquer outro meio de suportar o agregado familiar.

18. Por outro lado, a acção de intimação para um comportamento sendo uma acção urgente é a que melhor salvaguarda os interesses da Administração, desde logo em matéria de juros, devidos até que o reembolso seja efectuado.

19. Não existe qualquer dúvida sobre a legalidade do direito da Recorrente ao reembolso, decorrendo taxativamente da lei a obrigatoriedade da sua realização.

20. Os arts. 52° da LGT e do art. 89º do CPPT dispõem de forma directa e imediata, sem necessidade de qualquer outro desenvolvimento, o dever da Administração efectuar o reembolso.

21. Logo tal como foi entendido noutras ocasiões pelo Supremo Tribunal Administrativo a acção de intimação para um comportamento é o meio indicado para reintegração do direito da Recorrente (cfr. Acórdão do STA, proferido em 5/6/2002, no recurso n.° 815/02, in www.dgsi.pt).

22. Tal como sucede no domínio do novo CPTA, nos termos do n.° 3, do seu art. 109°, o Tribunal pode emitir “...sentença constitutiva, destinada a produzir os efeitos do acto devido e, portanto, substituir o acto ilegalmente recusado ou omitido” (Mário Aroso de Almeida, O novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Amedina, Fevereiro de 2003, pág. 241).

TERMOS EM QUE DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E ANULADA A SENTENÇA AQUI EM APREÇO COM TO DAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, NOMEADAMENTE INTIMANDO A ADMINISTRAÇÃO FISCAL A PRESTAR O REEMBOLSO ILEGALMENTE OMITIDO À RECORRENTE ACRESCIDO DE JUROS LEGAIS

2. O M°P° é de parecer que o recurso não merece provimento (v. fls.90).

3. Dispensados os vistos cabe agora decidir.

4. São os seguintes os factos dados como provados em lª Instância:

A) Em 15-04-2002, a ora intimante deduziu reclamação graciosa contra o acto de liquidação adicional de IRS/1999 e juros de mora, n.° 20025320003968, no valor de € 17.122,20 (dezassete milhares, cento e vinte e dois euros e vinte cêntimos) — cfr. teor de fis. 4 e 40 dos autos;

B) Até 08-01-2004, tal reclamação graciosa não foi objecto de decisão expressa — cfr. teor fis. 37 e seguintes dos autos:

C) Contra a intimante e o seu falecido marido, foi instaurado o processo executivo n.° 0191-02/100252.0, referente à divida exequenda melhor identificada em A).

D) Por decisão transitada em julgado, proferida pelo Tribunal Tributário de 1 Instância de Aveiro, no processo n°17/2002, foi concedida à ora intimante a dispensa de prestação de garantia por manifesta falta de meios económicos — cfr. teor de fis. 6 e seguintes dos autos;

E) Em 10-10-2002, por delegação do Chefe de Serviço, foi pela Adjunta proferido despacho de suspensão da execução fiscal melhor identificada em C - cír. teor de fis. 56 dos presentes autos;

F) Em data incerta, mas entre 17-07-2003 e 12-11-2003, foi a intimante notificada da realização da compensação oficiosa sobre o reembolso de IRS no montante de € 685,69 (seiscentos e oitenta e cinco euros e sessenta e nove cêntimos) — cfr. teor de fis. 3 e 27 dos autos;

G) Em 12-11-2003, a requerente interpôs a presente intimação para um comportamento.

5. O Mm° Juiz recorrido rejeitou a intimação louvando-se em que “a pretensão material da recorrente (a afirmação do seu direito a receber o reembolso de IRS/2002) não pode ser tutelada pela pretensão processual apresentada (a intimação para um comportamento), na medida em que o meio escolhido não se mostra como o mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva dos interesses em causa, assegurando-lhe a lei um outro meio de reacção judicial - o do recurso contencioso dos actos administrativos em matéria tributária - mais adequado para prosseguir o seu intento “.

Na conclusão 7ª das suas alegações a recorrente veio invocar que o efeito por si pretendido não é a sindicância do acto de compensação, mas a realização do reembolso. Isto é, o que a recorrente pretende é que a Administração Tributária deveria ter procedido ao reembolso do IRS. Não o tendo efectuado omitiu um dever que agora a recorrente pretende ver cumprido mediante a utilização do meio processual da intimação para um comportamento.

Mas será que a pretensão da recorrente pode ser exercida por esta via processual? Vejamos.

5.1 Não estando em causa o direito do contribuinte ao reembolso ou restituição do imposto pago em excesso (direito este que integra a relação jurídica tributária — artigo 30°, n° 1 c) da LGT), a verdade é que também a administração tributária goza do direito de compensar os créditos dos contribuintes executados resultantes do reembolso com dívidas destes à administração tributária (v. artigo 89°, n° 1 do CPPT).

Essa compensação foi efectuada pela administração tributária, no caso dos autos, tal como resulta do facto da F) do probatório.

Deste modo, parece que a conduta da administração tributária não é omissiva, mas antes se traduz num verdadeiro acto deliberado e intencional dirigido a certa finalidade.

5.2. O n° 1 do artigo 147° do CPPT estabelece o seguinte:

“Em caso de omissão, da parte da administração tributária, do dever de qualquer prestação jurídica susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária, poderá o interessado requerer a sua intimação para o cumprimento desse dever junto do tribunal tributário competente”.

O n° 2, por sua vez, acrescenta o seguinte:

“O presente meio só é aplicável quando, vistos os restantes meios contenciosos previstos no presente Código, for o meio mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva dos direitos ou interesses em causa”.

Temos então que os requisitos legais para uso deste meio processual são os seguintes:

a) A omissão, por parte da administração tributária, do dever de qualquer prestação jurídica susceptível de lesar direitos ou interesse legítimo em matéria tributária; (1)

b) A sua adequação para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva dos direitos ou interesses em causa, isto é, a impossibilidade do obter a satisfação do direito por outros meios contenciosos; (2)

c) Requerimento do interessado dirigido ao tribunal tributário de 1ª instância competente (artigo 12° do Código), identificando a omissão, o direito ou interesse legítimo violado ou lesado ou susceptível de violação e o procedimento ou procedimentos a praticar pela administração tributária para o cumprimento do respectivo dever.

Em face dos factos constantes do probatório, a recorrente goza do direito ao reembolso do imposto em causa nos autos. Porém, a administração tributária, ao efectuar a compensação referida na alínea F) do probatório, exerceu também um direito que a lei lhe confere - artigo 89°, n° 1 do CPPT já atrás referido. Saber se o acto de compensação efectuado viola ou não a mesma norma é matéria que se reconduz a uma questão de legalidade e não de omissão de prática de um dever da mesma administração.

Portanto, o acto praticado pela administração tributária - compensação do valor do reembolso com dívidas da recorrente em execução - é um acto comissivo e não omissivo, pelo que o meio processual utilizado para a defesa do direito da recorrente é inadequado à pretensão por ela deduzida nos presentes autos.

5.3. Aqui chegados, porém, coloca-se uma questão que é a de saber se o recurso deve ser simplesmente julgado improcedente, confirmando a decisão recorrida ou se, pelo contrário, tem aqui aplicação o n° 3 do artigo 97° da LGT que estabelece o seguinte:

“Ordenar-se-á a correcção do processo quando o meio processual usado não for o adequado segundo a lei”. (3)

A jurisprudência dos tribunais tributários superiores tem, no entanto, admitido essa convolação apenas quando não existam outros obstáculos de ordem legal, nomeadamente, de tempestividade, admissibilidade do pedido e adequação do pedido ou causa de pedir à pretensão do interessado.

Assim, por exemplo, se a forma adequada for a da impugnação judicial, tendo sido deduzida oposição judicial, esta não poderá ser convolada para aquela forma processual se tiver decorrido o prazo em que a impugnação poderia ter sido deduzida.

Do mesmo modo a convolação não terá lugar se não forem alegados factos que se adequem à forma processual correcta. (4)

No caso dos autos, sendo embora certo que nos artigos 5° e 8° da petição se refere que “a presente compensação é ilegal, porque realizada no âmbito de um processo executivo que se encontra suspenso (contra o disposto no artigo 52° da LGT) e porque realizada numa situação em que a lei especificamente exclui a possibilidade de compensação (artigo 89° do CPPT)” e que “Para que a Administração Fiscal pudesse cobrar dívidas no âmbito do processo executivo supra referido, fosse por compensação, fosse por qualquer outra forma legal, seria necessário que a suspensão fosse revogada” o que não aconteceu no presente caso, estando, portanto, invocada a ilegalidade do acto de compensação, a verdade é que a consequência a retirar e o pedido adequado seria o da anulação de tal acto.

Ora, o pedido da recorrente, não se traduz na anulação do acto administrativo de compensação com as consequências legais, mas antes o de entrega imediata do valor do reembolso acrescido de juros indemnizatórios.

Tanto basta então para que não possa ser decretada a convolação visto que o pedido não se adequa à causa de pedir e que consiste na ilegalidade do acto em causa.

5.4. Em face de tudo o que ficou dito improcedem as conclusões das alegações e, em consequência, o recurso, merecendo confirmação a decisão recorrida.

6. Nestes termos e pelo exposto nega-se provimento ao recurso confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente com três UC de taxa de justiça (a recorrente, porém, beneficia do apoio judiciário — v. fls. 81).

(1) Este dever a que a administração tributária está vinculada deve estar previamente definido, podendo resultar directamente da lei, quando se esteja em face de direitos cuja existência não necessite de aplicação, ou decorre necessariamente de determinada situação fáctica, podendo também, resultar de acto administrativo ou tributário firmado ou contrato de que derive o dever de a administração tributária realizar uma prestação a favor do contribuinte (Jorge Lopes de Sousa — CPPT Anotado, 3’ edição, pág. 747)

(2) Daí que, o contribuinte deva, no requerimento a que se refere o n° 3 do mesmo artigo, referir os motivos pelos quais entende que este é o meio processual mais adequado à tutela do direito que pretende fazer valer, de modo a convencer o juiz da bondade da utilização de tal meio processual..

(3) No mesmo sentido e com linguagem jurídica mais correcta, já que não é o processo que é corrigido mas a sua forma processual, o artigo 93º, n°4 do CPPT estabelece também que em caso de erro na forma do processo, este será convolado na forma do processo adequada, nos termos da lei.

(4) Sobre esta matéria, entre outros, v. os Acórdãos do STA (2’ Secção), de 22.5.2002 —Recurso n° 165/2002, de 8.5.2002 —Recurso n° 530/2002 e de 20.2.2003 —Recurso n°26.783 e do Tribunal Central Administrativo (2ª Secção), de 11.6.2002—Recurso n°6.601/2002 e de 3.12.2002 —Recurso n°6.797/2002

Porto, 22 de Abril de 2004

João António Valente Torrão (relator)

José Maria da Fonseca Carvalho

Dulce Manuel Conceição Neto