| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – A Representação da Fazenda Pública – RFP (Recorrente) veio interpor recurso contra a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, pela qual se considerou procedente a impugnação intentada por AA e BB (Recorridos), direcionada contra a liquidação adicional de IRS do ano de 2011.
No presente recurso, a Apelante formula as seguintes conclusões:
A. Incide o presente recurso sobre a douta sentença que julgou procedente a impugnação, com fundamento em vício de violação de lei, por erro quanto aos pressupostos, com a consequente anulação da liquidação de IRS referente ao ano de 2011.
B. O fundamento da procedência da ação assenta no facto de o decisor ter concluído que ocorre ilegalidade na aplicação da cláusula geral antiabuso (n.º 2 do art. 38º da LGT).
C. Para assim decidir, entendeu o decisor que “…nada de concreto foi aportado no sentido de que a venda das ações em 2009 tenha sido simulada com vista a obstar à tributação da alienação daquelas ocorrida em 2011”, pelo que, “…não se encontra demonstrado que a alienação ocorrida em 2009 não tivesse outro propósito que a evasão fiscal”.
D. Mais considerou o Tribunal a quo que, “…o negócio que a AT considera “dissimulado” apenas ocorreu em 2011, quase dois anos depois da venda que a AT desconsiderou e sem que fosse alegada, por exemplo, a existência de um contrato-promessa que permitisse perspetivar aquela venda, limitando-se o relatório inspetivo a alegar que esta era “previsível” sem que referisse os factos a partir dos quais se poderia inferir tal previsibilidade”, pelo que, “…à míngua destes a previsibilidade da alienação futura à “[SCom01...]” constitui uma mera suspeita”.
E. Na decisão sob crítica afirmou-se que “a circunstância do preço das ações não ter sido pago aos Impugnantes em nada aporta porquanto estes mantêm crédito sobre a sociedade, a qual controlam e, consequentemente, poderão a todo o tempo exercer o seu direito”.
F. Concluindo o decisor que, na aplicação da cláusula geral antiabuso, conforme foi levada a cabo pela AT, se encontra “…omisso o elemento normativo…”, sendo “…patente a intenção do legislador (à data) de pretender desonerar fiscalmente as mais-valias emergentes da transmissão de ações em detrimento da transmissão de quotas…”.
G. Considera a Fazenda Pública que o juízo decisório formulado na decisão em análise padece de erro de julgamento por incorreta aplicação do direito aos factos, procedendo a sentença em crise a uma incorreta interpretação do disposto no n.º 2 do art. 38º da LGT.
H. Ao contrário do sentenciado, entende a Fazenda Pública que na situação em presença, se acham preenchidos os pressupostos substanciais ínsitos no n.º 2 do art. 38º da LGT.
I. Está em causa uma liquidação do IRS que resulta da desconsideração, da ineficácia no âmbito tributário, do negócio jurídico (venda em dezembro de 2009 de partes sociais da [SCom02...], SA à [SCom03...], LDA, ulteriormente designada por [SCom04...], SGPS, SA) realizado pelos impugnantes, o qual foi essencial ou principalmente dirigido, por meio artificioso ou fraudulento e com abuso de forma jurídica, em vista da redução, eliminação ou diferimento temporal do imposto que seria devido.
J. Entendemos que o negócio jurídico em causa – alienação de partes sociais da [SCom02...], SA a uma outra sociedade detida e controlada pelos impugnantes, a [SCom03...], LDA, ulteriormente designada por [SCom04...], SGPS, SA – se deu, senão essencialmente, pelo menos principalmente (o que é quanto baste, face à norma em causa) tendo em vista a obtenção de vantagens fiscais, as quais nunca seriam alcançadas sem a realização dessas operações por parte dos impugnantes.
Vejamos,
K. O valor do negócio desconsiderado (realizado entre diferentes pessoas jurídicas, mas com as mesmas pessoas físicas – os impugnantes) é, em absoluto, destituído de racionalidade e de justificação económica. Desde logo, não se compreende que os impugnantes tenham vendido, em junho de 2007, 70% do capital da [SCom02...] à [SCom01...] por € 5.708.477,82 (valor unitário: 27,15€), sendo que, no negócio desconsiderado (em 2009) tenham vendido 30% do capital da [SCom02...] por 10 Milhões de euros (valor unitário: 111,00€).
L. Nenhuma explicação plausível foi apresentada que justificasse um valor tão avultado e tão “redondo” para o negócio desconsiderado, estranhando-se que tal valor não esteja suportado e justificado em estudo ou auditoria prévia (sendo usual que aquisições societárias desta ordem grandeza sejam acompanhadas de estudos elaborados no sentido de apurar o valor de uma sociedade).
M. E, ao contrário do que sucedeu com os negócios entre entidades não relacionadas, o negócio desconsiderado, feito apenas com intervenção dos impugnantes, não tem correspondente fluxo financeiro…
N. Nesta especial particularidade da operação económica – a de se tratar de uma venda sem pagamento (mesmo após decorridos 11 anos, não há evidência de que algum pagamento tenha sido concretizado) – o juízo decisório é, deixando sempre assegurado o merecido respeito, de uma superficialidade incompreensível, admitindo como algo de perfeitamente aceitável e normal a circunstância de (ainda) se manter o crédito sobre a sociedade e da mera possibilidade de a todo o tempo o tal direito poder ser exercido pelos impugnantes.
O. Não se aceita que, do ponto de vista patrimonial, se repute como normal alguém detenha um crédito (de 10 milhões de euros) tanto tempo sobre uma outra entidade, ainda por cima tratando-se de um crédito que não se encontra sequer garantido, sem haja qualquer impulso em ordem ao seu recebimento, à sua cobrança ou garantia por parte dos interessados, o que julgamos constituir uma situação anormal e invulgar que seria impossível de suceder entre entidades autónomas, que não fossem controladas pelas mesmas pessoas.
P. Relevante é também a circunstância – que a douta sentença sob recurso ignorou - de, no negócio desconsiderado para efeitos fiscais, a adquirente [SCom04...], SGPS, SA ter tratado esta operação através do reconhecimento de uma imparidade, o que significa que reconheceu que o valor realizável líquido é inferior ao preço de aquisição. Ao reconhecer uma imparidade em 2010, a [SCom04...] admitiu que as partes sociais que adquiriu não valiam aquilo que por elas pagou…
Q. O reconhecimento dessa imparidade afetou negativamente os capitais próprios da adquirente ([SCom04...], SGPS, SA), provocando capitais próprios negativos (vulgo situação de falência técnica, a qual só por meio de prestações acessórias foi possível reverter). Circunstância fática que a sentença também ignorou…
R. Sintetizando, o negócio desconsiderado pela AT tem estes particulares contornos: tratou-se de uma operação de venda por um valor sem qualquer justificação ou racionalidade, o qual foi concretizada apenas no papel (sem fluxos monetários), em que intervieram apenas os impugnantes e em que, contabilisticamente, a [SCom04...], SGPS, SA reconheceu de imediato uma imparidade de 8,3M€.
S. Além de tudo isto, há ainda que sublinhar o efeito que o negócio (o desconsiderado para efeitos fiscais) teve no interesse social próprio da [SCom04...], SGPS, SA que, como está bem de ver, não se confunde com o interesse dos impugnantes.
T. O negócio desconsiderado pela AT afasta-se da normalidade da prática comercial, pois que a [SCom04...], SGPS, SA compra em final de 2009 por 10 M€ um ativo que vende em 2011 por apenas € 1.814.596,00 (depois de, em 2010, ter constituído uma imparidade de 8,3M€).
U. O negócio desconsiderado foi feito às custas do interesse próprio da sociedade adquirente, cujos interesses coletivos foram pelos impugnantes instrumentalizados a seu bel-prazer, pois que, a outra interveniente nesse negócio ficou devedora de 10M€ relativa à compra de um ativo cujo valor se cifrava em 1,8M€.
V. Ao outorgarem um negócio ruinoso para a sociedade adquirente, os autores ignoraram e violaram o princípio da continuidade que qualquer sociedade comercial tem subjacente, impondo à [SCom04...], SGPS, SA o dever de pagamento de um valor avultado e inexplicável que ainda hoje, volvidos 11 anos, se encontra totalmente por saldar…
W. Afirmou-se na sentença em análise que “…o negócio que a AT considera “dissimulado” apenas ocorreu em 2011, quase dois anos depois da venda que a AT desconsiderou e sem que fosse alegada, por exemplo, a existência de um contrato-promessa que permitisse perspetivar aquela venda, limitando-se o relatório inspetivo a alegar que esta era “previsível” sem que referisse os factos a partir dos quais se poderia inferir tal previsibilidade”.
X. Ora, com o devido respeito, o juízo decisório ignora que no relatório inspetivo se deixou escrito que “…não existem evidências que o contrato de venda das ações [da [SCom02...], SA, pelos sujeitos passivos à sua própria sociedade [SCom03...], LDA, documento sem intervenção de qualquer outra pessoa para além dos próprios impugnantes] tenha sido de facto realizado em dezembro de 2009, dado que o mesmo não foi declarado na modelo 4”. Ali se acrescentando que “este facto é deveras relevante, tendo em conta que em 2010 foi revogado o n.º 2 do artigo 10º do CIRS…”, assim se admitindo que, por se tratar de um contrato sem intervenção de qualquer outra pessoa, o hiato temporal real fosse menor que o mencionado na sentença.
Y. Por outro lado, a decisão sob recurso olvida factos documentalmente provados, como a circunstância de, no contrato referido no facto B) do probatório, além da adquirente passar a deter 70% da totalidade do capital social da [SCom02...], SA, ter ficado igualmente clausulado assistir, à adquirente dos 70% do capital social, o direito de preferência relativamente aos restantes 30%, o que é bem revelador da forte previsibilidade da alienação futura à [SCom01...], evidência documental que a sentença também ignorou.
Z. Com efeito, os factos a partir dos quais se poderia inferir a previsibilidade de ser vendida a parte restante do capital social da [SCom02...], SA decorrem, desde logo, das regras gerais do comércio jurídico, pois que, detendo a adquirente 70% da totalidade do capital social da [SCom02...], SA (o que significa deter o poder de decisão e controlo efetivo da sociedade), certamente, à luz das regras gerais do comércio jurídico inerentes à detenção e concentração de capital social, teria todo o interesse na aquisição da parte restante.
AA. Mas também decorrem do facto da adquirente ter assegurado, pela via convencional, um direito de preferência, relativamente à parte do capital não adquirido em 2007 (30%), o que entendemos ser bem revelador do seu interesse na respetiva aquisição e que julgamos consubstanciar mais que uma mera suspeita.
BB. De igual modo, não se compreende a afirmação, constante da sentença em pauta, de que não se encontra demonstrado que a alienação ocorrida em 2009 não tivesse outro propósito que a evasão fiscal. É que, ao contrário do sentenciado, não se vislumbra que outro propósito tal alienação possa ter servido, nem tampouco a sentença o indica.
CC. In casu, não se deteta qualquer outra dimensão motivacional para a realização da operação que a AT desconsiderou, podendo, ao invés, dizer-se com razoável margem de segurança que o assegurar de uma futura vantagem fiscal foi a motivação, objetiva e concretamente apreensível, que determinou decisivamente a concretização daquela operação.
DD. Com efeito, assoma à evidência que a operação desconsiderada no plano fiscal constituiu um artifício em que o interesse pessoal e patrimonial dos impugnantes foi garantido e assegurado à custa de um sacrifício muito superior de outra pessoa jurídica por eles detida controlada.
EE. Os impugnantes utilizaram abusivamente o mecanismo técnico-jurídico da personalidade coletiva (da [SCom04...], SGPS, SA), instrumentalizando-o, e contrariando a toda a latitude a própria função económico-social do instituto da personalidade coletiva, direcionando-o, deliberadamente, para a exclusiva realização daquilo que eram os seus interesses pessoais.
FF. Afirmou-se na sentença em análise que se encontra “…omisso o elemento normativo…”, do que, aliás, discordamos frontalmente. Com efeito, e como melhor resulta dos segmentos fático-jurídicos transcritos da decisão em análise, os impugnantes, com o expediente a que recorreram, fizeram um uso anormal das formas jurídicas, em termos de haver uma contradição entre a finalidade da tutela normativa concedida por meio das normas ou estruturas jurídicas utilizadas, e a utilização que delas, em concreto foi feita.
GG. Em total desacordo com o decidido, entendemos que se encontra evidenciada de forma nítida nos autos, uma atuação que, globalmente considerada, se apresenta inequivocamente dirigida à obtenção da (supra) referida (e demonstrada) vantagem fiscal, simultaneamente, com a utilização anómala, inusual e artificiosa, de formas jurídicas.
HH. A operação económica desconsiderada pela AT é de tal ordem desequilibrada, injusta e desproporcionada (mesmo leonina, diríamos até) do ponto de vista dos autónomos interesses em presença que compromete a solvabilidade de uma das partes, que se vê, por decisão da autoria das mesmas pessoas, constituída numa situação obrigacional de uma ordem de grandeza colossal, resultando seriamente comprometida a sua capacidade de regularizar os encargos assumidos pelo e a favor dos impugnantes.
II. Encontra-se evidenciado o abuso de forma jurídica levado a cabo pelos impugnantes na operação que realizaram e que a AT considerou fiscalmente ineficaz, resultante da incoerência entre a forma ou estrutura jurídica instrumentalizada (compra e venda de participações sociais) e o seu propósito económico-prático, em termos de se verificar uma situação de desfuncionalização do negócio utilizado.
JJ. O que concretamente se traduziu na outorga, com uma sociedade sua, de um negócio de compra e venda de participações sociais por um valor disfuncional, sem a mínima justificação e destituído de razoabilidade económica, que, de tão elevado que é, lhes assegurou, no plano prático, a inexistência efetiva de qualquer mais-valia ou resultado positivo na sua futura alienação, num negócio leonino que, deliberadamente, foi construído e realizado ao serviço exclusivo dos interesses (fiscais) dos impugnantes, desfuncionalizando a própria natureza da compra e venda e afastando-a da sua habitual vocação sinalagmática equilibrada.
KK. Estas circunstâncias demonstram, para lá de qualquer dúvida razoável, uma censurabilidade do ordenamento jurídico no seu todo, sobre a atuação dos impugnantes, que, visando tão-somente, o seu proveito próprio, manietaram as normas jurídicas e sacrificaram a personalidade jurídica e a finalidade dos mecanismos técnico-jurídicos que subjazem à sociedade envolvida na operação, tudo para - e ao - serviço dos seus interesses individuais, e em prejuízo objetivamente intencional de terceiros – no caso o erário público.
LL. Em face do vindo de referir, considerando que inexiste qualquer justificação legal plausível que esteja subjacente à instrumentalização, ao arrepio dos postulados do ordenamento jurídico, de que foi alvo a sociedade [SCom04...], SGPS, SA, instrumentalização essa perpetrada pelos impugnantes, entendemos que estão verificados todos os requisitos substanciais legalmente exigíveis para a aplicação da cláusula geral antiabuso, incluindo a motivação principalmente fiscal da operação desconsiderada pela AT.
MM. Ao entender diversamente, a decisão sob crítica incorreu em erro de julgamento, aplicando incorretamente o direito à factualidade em presença.
NN. Pelo que, deixando-se, como sempre sucede, assegurado o devido respeito, considera a Fazenda Pública que a sentença recorrida procede à violação do disposto no n.º 2 do art. 38º da LGT.
OO. Erro de julgamento que impõe o desaparecimento da ordem jurídica da sentença recorrida.
Termina a Recorrente pedindo que seja julgado procedente o presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, sendo substituída por decisão que considere a presente impugnação como totalmente improcedente.
Os Recorridos, apesar de regularmente notificados para o efeito, não apresentaram contra-alegações.
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Os autos foram com vista ao digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal que apresentou parecer defendendo a procedência do presente recurso (cf. referência n.º 007248886 dos autos).
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Com a concordância dos MMs. Juízes Desembargadores Adjuntos, dispensam-se os vistos nos termos do art.º 657.º, n. º 4, do Código de Processo Civil ex vi art.º 281.º do CPPT, sendo o processo submetido à Conferência para julgamento.
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II - Matéria de facto provada indicada em 1.ª instância:
A) Em 10 de maio de 1991 foi registada a sociedade “[SCom03...] Lda.”, com objeto social de “venda a retalho de veículos automóveis e serviços prestados na agricultura com máquinas caterpillar e buldózer”, figurando como sócios AA e BB, sendo o primeiro nomeado gerente
[cfr. decorre da certidão do registo comercial de fls. 43 e ss. do procedimento administrativo apenso]
B) Em 22 de junho de 2007 foi celebrado contrato denominado pelas partes de “compra e venda de participações sociais entre «AA e BB», na qualidade de primeiros outorgantes e a sociedade «[SCom01...] Lda.», na qualidade de segunda outorgante, mediante o qual os primeiros vendem à segunda e esta compra aos primeiros 210.210 ações, no valor nominal de EUR 1,00 cada, representativas de 70% da totalidade do capital social da «[SCom02...] SA» e pelo preço de EUR 5.708.477,82
[cfr. contrato constante de fls. 29 e ss. do procedimento administrativo apenso]
C) Em 4 de Dezembro de 2009 foi celebrado contrato denominado pelas partes de “compra e venda de participações sociais entre a sociedade «[SCom03...] Lda.», na qualidade de primeira outorgante e, «AA e BB», na qualidade de segundos outorgantes e a mediante o qual os segundos vendem à primeira e esta compra aos segundos 90.090 ações, no valor nominal de EUR 1,00 cada, representativas do capital social da «[SCom02...] SA» e pelo preço de EUR 10.000.000,00 a ser pago nos cinco anos seguintes e em prestações anuais, vencendo-se a primeira em 30 de novembro de 2010
[cfr. contrato constante de fls. 39 e ss. do procedimento administrativo apenso]
D) Em 12 de fevereiro de 2010 foi registada a alteração do objeto da sociedade “[SCom03...] Lda.”, para “venda a retalho de veículos automóveis, máquinas e ferramentas agrícolas, aluguer de máquinas e equipamentos, serviços de terraplanagens na agricultura e construção civil, a construção e reparação de edifícios e a compra de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim.
[cfr. decorre da certidão do registo comercial de fls. 43 e ss. do procedimento administrativo apenso]
E) Em 23 de junho de 2010 foi registada a transformação da sociedade “[SCom03...] Lda.” em anónima, o aumento do capital social para EUR 300.000,00, a nomeação para o conselho de administração de AA e BB e o objeto social passar para “gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indireta do exercício da atividade económica”, assumindo a designação de “[SCom04...], SGPS, SA”.
[cfr. decorre da certidão do registo comercial de fls. 43 e ss. do procedimento administrativo apenso]
F) Em 28 de setembro de 2010 foi elaborada ata da assembleia geral da sociedade «[SCom04...], SGPS SA» com o seguinte teor:
“(…) PRIMEIRO - Deliberar sobre o Reforço das Prestações Acessórias de capital no montante de 7.875.300,52 (sete milhões, oitocentos e setenta e cinco mil e trezentos euros e cinquenta e dois cêntimos) através da transferência da parte do crédito que os acionistas AA e a esposa BB, detêm sobre a sociedade registado na conta de ‘ Fornecedores de Investimentos", as quais não serão remuneradas e não serão reembolsadas uma vez que se destinam a realizar futuros aumentos de capital que na sociedade. “
SEGUNDO - Analisar a deliberar sobre a probabilidade de reembolso do crédito remanescente registado na conta de "Fornecedores de Investimentos"
(…) colocou de imediato à discussão dos presentes o PRIMEIRO PONTO da ordem de trabalhos (…) passou-se à fase deliberatória, tendo sido aprovado, por unanimidade, a constituição das prestações nos termos propostos.
Seguidamente, passou-se à análise e discussão do SEGUNDO PONTO da ordem de trabalhos, os acionistas deliberaram também por unanimidade, que a sociedade não reembolsará os acionistas durante os próximos dez anos de parte do crédito no montante de € 8.500.000 (oito milhões e quinhentos mil euros), pelo que deverá ser considerado para efeitos contabilísticos na apresentação do balanço na rubrica dos Passivos Não Correntes.
(…)”
[cfr. emerge da ata constante de fls. 9 e 10 da peça n.º 004641781 do SITAF]
G) Em 17 de junho de 2011 foi celebrado contrato denominado pelas partes de “compra e venda de participações sociais entre «[SCom04...] SGPS SA», na qualidade de primeira outorgante e a sociedade «[SCom01...] Lda.», na qualidade de segunda outorgante, mediante o qual a primeira vende à segunda e esta compra à primeira 90.090 ações, no valor nominal de EUR 1,00 cada, representativas do capital social da «Vale de S. Martinho –
Sociedade Agrícola SA» e pelo preço de EUR 1.814.596,00
[cfr. contrato constante de fls. 40 e ss. do procedimento administrativo apenso]
H) Os Impugnantes foram visados por procedimento de aplicação da cláusula antiabuso que culminou com o despacho o despacho de autorização da sua aplicação proferido pelo DiretorGeral dos Impostos
[cfr. despacho aposto a fls. 20 do procedimento administrativo apenso]
I) Os Impugnantes foram visados por ação inspetiva efetuada a coberto da ...06, com referência ao ano de 2011 onde foram propostas as seguintes correções:
“(…)
III – Descrição dos factos e fundamentos das correções meramente aritméticas
I – Nota prévia
Os sujeitos passivos (SPs) em causa (casados sob o regime de comunhão geral de bens) eram os únicos sócios da sociedade comercial por quotas [SCom02...], Lda, NIF ...32 (doravante designada simplesmente por [SCom02...]), constituída em 14-04-1997.
Em 28-12-2006 a [SCom02...], Lda, foi transformada em sociedade anónima, na qual os SPs ficaram a deter 9,9% do capital, sendo que o restante 0,1% do capital da sociedade foi subscrito por familiares diretos os SPS (filha e pai/sogro) e por uma sociedade por si controlada ([SCom05...], S.A.).
Em 22-06-2007, os SPs em análise transmitiram 70% do capital da [SCom02...], SA (210.210 ações), à [SCom01...], LDA, NIF ...423 (doravante designada por [SCom01...], LDA), pelo preço total de € 5.708.477,82 (anexo 1- 10 folhas).
A transformação da empresa de sociedade por quotas em sociedade anónima levou a que os SPs declarassem aquela venda das partes sociais com exclusão da tributação, beneficiando assim do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 10.° do CIRS.
No entender da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), a operação de transformação da sociedade por quotas da [SCom02...], Lda. em sociedade anónima, efetivada em 28-12-2006, constituiu ato/negócio que, com abuso da forma jurídica, teve como objetivo fundamental a exclusão de tributação em sede de IRS da alienação das partes sociais.
Este facto tributário foi alvo de aplicação de norma geral antiabuso por autorização superior do Diretor-geral da AT exarada na informação n.° 291/2011 de 07-11-2011.
Consequentemente, no âmbito da ...57 ao IRS de 2007 dos SPs, a venda de 70% do capital da [SCom02...], SA foi tributado à taxa especial de 10%, ou seja, foi desconsiderada, para efeitos fiscais, a transformação da [SCom02...] em sociedade anónima e a venda foi tributada como se da alienação de quotas se tratasse.
A transmissão dos restantes 30% do capital dessa sociedade foi declarada pelos SPs em 2009, sendo a mesma objeto de análise nos presentes procedimentos inspetivos.
II - INTRODUÇÃO
Em cumprimento do despacho do Sr. Diretor de Finanças ..., datado de 13-03-2013, foi autorizado que se procedesse à análise da aplicação da norma geral antiabuso a um conjunto de operações, em que os Serviços de Inspeção Tributária detetaram evidências de planeamento fiscal com abuso de forma jurídica. Cumpre, desta forma, elaborar a presente informação.
III - EXPOSIÇÃO DOS FACTOS APURADOS
1. A proposta de abertura de um procedimento próprio nos termos do artigo 63.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, para efeitos de aplicação da norma geral antiabuso prevista no n.º 2 do artigo 38.º da Lei Geral Tributária, surgiu na sequência da análise dos documentos e elementos recolhidos no procedimento de inspeção credenciado pela ...61, cujo propósito era a análise e verificação das operações de alienação de partes de capital declaradas no exercício de 2009, pelos SPs BB, NIF ...70 e AA, NIF ...99, doravante designados por BB e AA, respetivamente;
A) DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO
2. Como já foi referido, em 28-12-2006, a [SCom02...], Lda foi transformada em sociedade anónima e em 22-06-2007, 70% do seu capital foi alienado à [SCom01...] PORTO, LDA;
3. Através de CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES datado de 04-12-2009 (anexo 21 folha), os SPs declararam a alienação dos restantes 30% do capital (90.090 ações) que detinham na [SCom02...], SA à sociedade por si detida e controlada [SCom03...], LDA, NIF ...823, pelo valor declarado de € 10.000.000,00. Esta operação foi declarada pelos SPs no anexo G1 da modelo 3 de 2009 (mais-valias não sujeitas a tributação);
4. Em 17-06-2011 a [SCom03...], LDA (à data já designada [SCom04...], SGPS, SA) transmitiu as mesmas 90.090 ações da [SCom02...], SA (representativas de 30% do capital) à [SCom01...], LDA pelo valor de € 1.814.596,00 (anexo 3-3 folhas);
5. Como a seguir se demonstrará, o negócio descrito no ponto 3 foi dirigido no sentido de, por meios artificiosos,
e com abuso das formas jurídicas, eliminar a tributação resultante da mais-valia obtida, que seria devida sem a utilização destes meios;
B) ENTIDADE ENVOLVIDA NA OPERAÇÃO
6. A [SCom03...], LDA, sociedade comercial por quotas constituída foi constituída em 1991 pelos sócios AA e BB, cada um com 50% do capital social que à data da constituição era 10.000.000$00 (€ 49.879,79). O seu objeto social consistia em venda a retalho de veículos automóveis e serviços prestados na agricultura com máquinas Caterpillar-Bulldozer;
7. Em 1997 estes sócios aumentaram o capital em 40.000.000$00 (€ 199.519,16), passando cada um deles a deter uma quota de 25.000.000$00 (€ 124.699,47);
8. Em 2002, os sócios fizeram um aumento de capital de 120.500$00 (€ 601,05). Com este aumento a sociedade passou a ter um capital social de € 250.000,00 (50.120.500$00), detido em partes iguais por AA e BB;
9. A data da suposta aquisição de 30% do capital da [SCom02...], SA (04-12-2009) a [SCom03...], LDA era detida, gerida e controlada pelos SPs em análise: AA e BB;
10. Em 15-06-2010, a sociedade [SCom03...], LDA foi transformada na sociedade [SCom04...], SGPS, S.A., alterou o seu objeto social para gestão de participações sociais e aumentou o capital para€ 300.000,00, nos seguintes moldes:
a. Subscrição de € 100,00 pela [SCom05...], S.A., NIF ...17;
b. Subscrição de € 100,00 pela sociedade [SCom05...], S.A., NIF ...71;
c. Subscrição de € 100,00 pela sociedade [SCom06...], Lda, NIF ...04;
d. Incorporação de reservas no valor de € 49. 700,00, por incorporação de reservas, na proporção das quotas dos sócios AA e BB;
11. Refira-se que as sociedades que subscreveram capital são também detidas e controladas pelos SPs em análise;
12. A sociedade transformada [SCom04...], SGPS, S.A., além de detida diretamente (quase na totalidade -99,99%) pelos SPs AA e BB era também por eles e só por eles administrada;
Os factos atrás descritos constam dos elementos recolhidos junto da Conservatória do Registo Comercial de ... que se juntam em anexo 4 (3 folhas);
C) CONDIÇÕES DA OPERAÇÃO
13. Como foi supracitado, através de contrato datado de 04-12-2009 (anexo 2) os SPs em análise alienaram à [SCom03...], LDA, 30% do capital da [SCom02...], SA, representado por 90.090 ações nominativas com valor nominal de € 1,00 cada, pelo valor total de € 10.000.000,00, ou seja, ao preço unitário de € 111,00/ação;
14. Refira-se que a [SCom02...], SA tinha em 31-12-2009 um valor contabilístico de € 730.1327,78, ou seja, o valor contabilístico de cada ação era de € 24,31;
15. A transmissão dos 70% do capital da [SCom02...], SA, efetuada em 2007 para a entidade independente [SCom01...], LDA (anexo 1), foi feita ao preço de € 27,156 por ação;
16. A transmissão de 30% do capital (90.090 ações) realizada em 17-06-2011 pela [SCom04...], SGPS, SA (anteriormente designada por [SCom03...], LDA) à [SCom01...], LDA foi efetuada pelo valor de € 1.814.596,00, ou seja, € 21,14/ação (anexo 3);
17. Como se verifica, o valor de transmissão das ações não foi uniforme, sendo que a venda efetuada à entidade não relacionada foi aproximada ao seu valor contabilístico (€ 24,31 em 31-12-2009 e € 26,94 em 31-12-2010). O valor da suposta venda efetuada pelos SPs à entidade sua propriedade e por si controlada ([SCom03...], LDA) foi valorizada por um valor bastante superior, como a seguir se demonstra:
| Vendedor | Adquirente | Data Transmissão | N.º Ações | Valor Venda € | Valor Unitário Ação € |
| AA e BB | [SCom01...] Lda. | 22-6-2007 | 210.210 | 5.708.477,82 | 27,156 |
| [SCom03...] Lda. | 4-12-2009 | 90.090 | 10.000.000,00 | 111,000 |
Auto
Terraplanagens Lda. | [SCom01...] Lda. | 17-6-2011 | 90.090 | 1.814.596,00 | 21,140 |
18. Analisadas as contas da [SCom02...], SA e toda a informação disponível, não se vislumbra qualquer justificação para tão súbita e significante valorização (mais de 300% em 2,5 anos) e para também tão súbita e significante desvalorização (cerca de 81% em 1,5 anos);
19. A sucessão da discrepância dos preços praticados declarados pode esquematizar-se da seguinte forma:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
20. A variação de preços originou uma eliminação total da tributação da alienação das ações, ou seja, ao declarar a venda das 90.090 ações à [SCom03...], LDA em Dezembro de 2009, os SPs beneficiaram da exclusão da tributação pela aplicação do n.° 2 do artigo 10° do código do IRS e garantiram também que a futura venda dessas mesmas ações à [SCom01...], LDA (o que seria já previsível) em tempo algum gerasse mais-valias à [SCom03...], LDA (face ao valor da compra declarado);
21. O encadeamento das operações declaradas pelos SPs e pela [SCom03...], LDA e a operação realmente efetuada encontram-se esquematizadas no diagrama seguinte, no qual a venda de 30% do capital da [SCom02...], SA (90.090 ações) está representado pelas setas:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
22. Deste modo, os SPs evitaram a tributação das substanciais mais-valias que obtiveram, quer a nível de IRS, quer a nível de IRC;
D) FACTOS QUE DEMONSTRAM QUE A VENDA EFETUADA À [SCom03...], LDA NÃO SE REALIZOU DE FACTO E FOI ESSENCIAL OU PRINCIPALMENTE DIRIGIDA À ELIMINAÇÃO DA TRIBUTAÇÃO
23. INEXISTÊNCIA DE RECEBIMENTOS/PAGAMENTOS NA SUPOSTA VENDA/COMPRA
a. O contrato de compra e venda de ações datado de 04-12-2009 em que intervieram os SPs em análise e a [SCom03...], LDA, prevê que os € 10.000.000,00 do valor da venda sejam pagos em cinco prestações anuais de € 2.000.000,00, vencendo-se a primeira em 30-11-2010;
b. Na sociedade [SCom03...], LDA, a compra das ações foi contabilizada por débito da conta de investimentos financeiros e por crédito da conta de fornecedores de imobilizado (conta ...02 - AA), ou seja, não houve qualquer pagamento, apenas ficou contabilizado o direito dos SPs receberem € 10.000.000,00;
c. Aliás, como referem os próprios SPs na sua carta (entrada 2605 de 06-02-2013 - anexo 5-1 folha), até àquela data não receberam qualquer montante do valor indicado no contrato de venda;
d. Caso o contrato fosse cumprido já deveriam ter recebido € 6.000.000,00 referentes às três primeiras prestações;
24. FORMA E OBJETO SOCIAL DA ADQUIRENTE DAS AÇÕES
a. Aquando do suposto negócio (04-12-2009), a adquirente ([SCom03...], LDA) era uma sociedade por quotas que tinha como objeto social venda e aluguer de veículos, máquinas e ferramentas agrícolas, serviços de terraplanagens, construção e reparação de edifícios e a compra e venda de imóveis;
b. Apenas em 15-06-2010 a sociedade foi transformada na [SCom04...], SGPS, SA, que tinha como objeto a gestão de participações sociais noutras sociedades;
c. Como se verifica, o negócio foi declarado como efetuado ainda a adquirente era uma empresa que se dedicava, de facto, à prestação de serviços de maquinaria pesada, serviços de construção civil, serviços de eletricista, aluguer de viaturas, venda de utensílios e máquinas agrícolas, venda de material elétrico, venda de gasóleo e venda de viaturas novas e usadas;
d. A aquisição das partes de capital da [SCom02...], SA em nada se enquadra na atividade e no objeto social da [SCom03...], LDA;
25. FALTA DE ENVIO DE DECLARAÇÕES OBRIGATÓRIAS
a. Nos termos do artigo 138° do código do IRS e do artigo 129° do código do IRC, os alienantes e o adquirente do suposto negócio de compra/venda das ações da [SCom02...], SA estavam obrigados a entregar declaração de modelo oficial (modelo 4) à AT, uma vez que esse negócio foi realizada sem a intervenção das entidades referidas nos artigos 123° e 124° do código do IRS, nos 30 dias subsequentes à realização da operação;
b. Porém, compulsada a base de dados da AT, verifica-se que até esta data, a referida modelo 4 não foi submetida por nenhum dos intervenientes no contrato;
26. RECONHECIMENTO DA IMPARIDADE NA CONTABILIDADE DA [SCom04...] SGPS SA
a. A aquisição dos 30% das ações da [SCom02...], SA pela [SCom03...], LDA, foi registada na contabilidade de 2009 desta última pelo valor constante do contrato, ou seja, € 10.000.000,00;
b. Porém, em 2010, a [SCom04...], SGPS, SA reconheceu uma imparidade no valor dos investimentos financeiros de € 8.319.474,86, ou seja, o valor da participação ficou valorizado na sua contabilidade por € 1.680.525,14 (€ 10.000.000,00 - € 8.319.474,86);
c. Este valor líquido da participação financeira acrescido da imputação dos resultados da [SCom02...], SA de 2009 e 2010 (derivados da aplicação do método da equivalência patrimonial) origina um valor contabilístico da participação em 31-12-2010 de € 1.814.595,87, como se demonstra no quadro seguinte:
| Descrição | Obs. | Valor Venda € |
| Valor da aquisição contabilizado (2009) | (a) | 10.000.000,00 |
| Imparidade contabilizada (2010) | (b) | 8.319.474,86 |
| Valor líquido contabilizado (2010) | (c)=(a)-(b) | 1.860.525,14 |
| Resultado da [SCom02...] SA de 2009 imputado à [SCom04...] SGPS SA | (d) | 6.351,94 |
| Resultado da [SCom02...] SA de 2010 imputado à [SCom04...] SGPS SA | (e) | 127.718,79 |
| Valor contabilístico da participação a 31-12-2010 | (f)=(c)+(d)+(e) | 1.814.595,87 |
d. Ora, este foi precisamente o valor por que a [SCom04...], SGPS, SA contabilizou a venda realizada em 2011 de 30% das ações da [SCom02...], SA à [SCom01...], LDA (desprezando uma insignificante diferença de € 0,13), tal como a seguir se mostra:
| Descrição | Obs. | Valor Venda € |
| Valor contabilístico da participação a 31-12-21010 | (a) | 1.814.595,87 |
| Valor da venda da participação à [SCom01...] Lda em 17-6-2011 | (b) | 1.814.596,00 |
| Diferença entre o valor contabilístico da participação e o da venda | (c)=(a)-(b) | 0,13 |
27. INOCUIDADE DA AQUISICÃO DA [SCom02...]. SA NOS CAPITAIS PRÓPRIOS [SCom04...], SGPS, SA
a. A referida imparidade no valor de € 8.319.474,86, foi contabilizada na [SCom04...], SGPS, SA por débito da conta 561 - Resultados Transitados, ou seja, a contabilização não afetou os resultados do período, apenas o capital próprio;
b. Uma vez que o movimento descrito no ponto anterior originava a perda de metade do capital, nos termos do artigo 35° do código das sociedades comerciais e com as consequências que daí advém, foram efetuadas prestações acessórias de capital por parte dos SPs;
c. No entanto, estas prestações acessórias de capital foram, não efetuadas por entradas de dinheiro, mas sim pela redução do direito que os SPs detinham na [SCom04...], SGPS, SA referente ao não recebimento do valor da venda da [SCom02...], SA, ou seja, foi debitada a conta do passivo referente a esta obrigação da [SCom04...],
SGPS, SA e creditada uma conta de capital;
d. Assim, a [SCom04...], SGPS, SA, através de movimentos meramente contabilísticos, acabou por tornar inócuo o negócio de compra de 30% das ações da [SCom02...], SA, relativamente aos seus capitais próprios, ou seja, desta forma corrigiu o exagerado valor atribuído à aquisição destas ações (€ 10.000.000,00);
e. Como se expressou anteriormente, a operação não afetou os resultados do período da [SCom04...], SGPS, SA. Por outro lado, uma vez que as operações não afetaram os custos nem se enquadram no artigo 24° do código do IRC (variação patrimonial negativa não refletida nos resultados) a operação também não teve qualquer efeito fiscal quer no exercício da operação, quer nos exercícios futuros.
28. INEXISTÊNCIA DE EFETIVOS PAGAMENTOS DA [SCom01...] À [SCom04...] SGPS, SA NA AQUISIÇÃO DE 30% DAS ACOES DA [SCom02...] SA EFETUADA EM 17-06-2011
a. Como já foi referido, a transmissão de 30% do capital da [SCom02...], SA (90.090 ações) pela [SCom04...], SGPS, SA à [SCom01...], LDA foi efetuada em 17-06-2011 pelo valor de € 1.814.596,00 (anexo 3);
b. Juntamente com a venda do capital foram também pagas as prestações acessórias que a [SCom04...], SA detinha na [SCom02...], SA, pelo seu valor, ou seja,€ 1.485.404,00;
c. Assim, o valor total da transmissão, foi € 3.300.000,00 (€ 1.814.596,00 + € 1.485.404,00), que foi paga em 17-06-2011 às 15H13 (anexo 6-1 folha);
d. Paralelamente, no mesmo dia 17-06-2011, a [SCom02...], SA, detida já em 100% pela [SCom01...], LDA prometeu vender à [SCom05...], SA diversos ativos situados na Quinta ... (centro empresarial de todo o grupo dos SPs), no valor total de € 4.500.000,00 (anexo 7 - 5 folhas), dos quais € 3.300.000,00 foram pagos na outorga desse contrato promessa, conforme talão de transferência de 17-06-2011 às 15H20 (anexo 8 – 1 folha);
e. Recorde-se que a empresa [SCom05...], SA é detida pela [SCom04...], SGPS, SA, ou seja, é detida, controlada e administrada pelos SPs em análise;
f. Face à relação entre a [SCom04...], SGPS, SA e a [SCom05...], SA, o recebimento de € 3.300.000,00 de que beneficiou a primeira foi transferido para a segunda, conforme talão de transferência de 17-06-2011 às 15H16 (anexo 9 - 1 folha) e serviu para pagar a aquisição que efetuou;
g. Como se verifica, no espaço de 7 minutos, no mesmo balcão da Banco 1... de ..., o valor de € 3.300.000,00 saiu da [SCom01...], LDA, foi para a [SCom04...], SGPS, SA, que por sua vez transferiu para a [SCom05...], SA e esta, de seguida, transferiu para a [SCom02...], SA.
h. Na prática, os SPs, por intermédio das suas empresas ([SCom04...], SGPS, SA, e [SCom05...], SA) fizeram retornar ao seu universo os bens da [SCom02...], SA situados na Quinta ... em troca de 30% do capital que detinham desta empresa, acrescido de € 1.200.000,00.
29. RESUMO
Todos os factos descritos, abaixo resumidos, demonstram que a venda de 30% do capital da [SCom02...], SA efetuada pelos SPs à [SCom03...], LDA, datada de 04-12-2009, foi essencial ou principalmente dirigida à eliminação da tributação e que o verdadeiro e real negócio foi a venda efetuada à [SCom01...], LDA em 17-06-2011:
a. Na suposta venda dos SPs à [SCom03...], LDA, o valor da venda foi desconexo com o valor real das ações. As vendas à entidade independente [SCom01...], LDA, foram efetuadas por € 27,156/ação (22-06-2007) e € 21,14/ação (17-06-2011), enquanto a venda à entidade relacionada [SCom03...], LDA foi efetuada a € 111,00/ação (04-12-2009);
b. Não houve quaisquer fluxos financeiros na aquisição das ações pela [SCom03...], LDA. O valor ficou em dívida para com os SPs. De acordo com o contrato, deveria já ter sido pago € 6.000.000,00, porém nada foi pago. A maior parte da dívida que a [SCom03...], LDA tinha para com os SPs (€ 7.895.300,52 em € 10.000.000,00) acabou por servir para efetuar prestações acessórias do capital que compensassem o valor da imparidade;
c. À data da suposta aquisição de 30% de capital da [SCom02...], SA (04-12-2009), a [SCom03...], LDA era uma empresa com uma atividade completamente distinta da de gestão de participações sociais. Apenas em junho de 2010 foi transformada na [SCom04...], SGPS, SA;
d. Não foi enviada a modelo 4 relativa à suposta compra e venda de ações. De facto, não se tratando de um negócio autêntico, não existia essa obrigação;
e. A exagerada valorização do valor da [SCom02...], SA obrigou a que a [SCom04...], SGPS, SA reconhecesse uma imparidade de € 8.319.474,86. O valor da aquisição das ações, deduzido da imparidade e acrescido dos resultados atribuídos à participação acabou por ser o valor da venda efetuada à [SCom01...], LDA;
f. A suposta aquisição do capital da [SCom02...], SA pela [SCom03...], LDA acabou por não se refletir nos seus capitais próprios (no seu valor), uma vez que a imparidade foi absorvida pelas prestações acessórias de capital;
g. Inexistência de efetivos pagamentos à [SCom04...] SGPS SA por parte da [SCom01...], LDA. A venda das ações acabou por ser compensada pela compra de bens da [SCom02...], SA pela [SCom05...], SA;
h. Face ao exposto, conclui-se que todo este "esquema" foi montado com o propósito de eliminar a tributação na mais-valia obtida pela venda de 30% das ações da [SCom02...], SA efetuada pelos SPs em 17-06-2011 à [SCom01...], LDA pelo valor de € 1.814.596,00;
i. Apenas foi possível proceder do modo descrito dada a relação próxima entre os SPs e as empresas envolvidas ([SCom03...], LDA (mais tarde [SCom04...], SGPS,SA) e [SCom05...], SA), uma vez que estas empresas eram detidas, controladas e administradas pelos SPs em análise;;
E) ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Dispõe o n.° 2 do artigo 38.° da Lei Geral Tributária que "são ineficazes no âmbito tributário os atos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, atos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não sejam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas."
Cumpre à Administração Tributária efetuar prova dos pressupostos da aplicação da cláusula geral antiabuso, pelo que há que determinar:
1. A prática ou celebração de ato(s) ou negócio(s) jurídico(s) de caráter artificioso ou fraudulento;
2. A intenção de obter uma vantagem fiscal com a realização de tais atos ou negócios; e
3. A equivalência económica dos atos ou negócios praticados face aos atos ou negócios alternativos conduzindo, todavia, a uma redução ou eliminação de impostos que seriam devidos.
Como foi demonstrado, o negócio da venda das ações da [SCom02...], SA pelos SPs à sua própria sociedade [SCom03...], LDA, feito apenas "no papel", visou apenas a tentativa de não entregar os impostos que seriam devidos caso a venda fosse efetuada diretamente à [SCom01...], LDA
Acresce que não existem evidências que o contrato de venda das ações à [SCom03...], LDA tenha sido de facto realizado em dezembro de 2009, dado que o mesmo não foi declarado na modelo 4. Este facto é deveras relevante, tendo em conta que em 2010 foi revogado o n.° 2 do artigo 10° do código do IRS, ou seja, a mais-valia da venda das ações passou a ser tributada, independentemente da data da sua aquisição.
Ao declararem a alienação das ações da [SCom02...], SA em 2009 à [SCom04...], SGPS, SA pelo valor de € 10.000.000,00, os SPs ambicionavam acautelar que uma futura venda dessas ações não gerava qualquer mais-valia sujeita a imposto.
Caso a venda fosse efetuada pelos SPs diretamente à [SCom01...], LDA (que foi na realidade o que aconteceu em junho de 2011) este negócio era economicamente equivalente àquele que os SPs engendraram, tal como os próprios adquirentes ([SCom01...], LDA) reconheceram (anexo 10 – 1 folha) quando foram questionados de qual a vantagem económica que obtiveram pela aquisição das ações à [SCom04...], SA que não teriam caso a aquisição fosse efetuada a AA e BB.
Para os alienantes, o negócio seria também economicamente idêntico, à exceção do IRS a pagar.
Numa situação normal, a alienação das ações efetuada em 2011, sem a manipulação negocial referida, estava sujeita a IRS, por força do disposto alínea b) do n.° 1 do artigo 10.º do Código do IRS. Estes rendimentos qualificados como mais-valias, que resultam da alienação de partes sociais, efetuados por pessoas singulares, são tributados à taxa especial de 20%, nos termos previstos no artigo 72.° do Código do IRS, embora a mais valia fosse considerada apenas em 50% (n.° 3 do artigo 43° do código do IRS).
Nestes termos, está demonstrada a verificação do primeiro pressuposto, isto é, a existência de um conjunto de negócios jurídicos de natureza artificiosa em detrimento de uma operação normal de alienação de partes sociais de uma sociedade por pessoas singulares de IRS.
O segundo pressuposto ficou também demonstrado. Uma simples alienação de partes sociais foi substituída por uma sequência de negócios jurídicos artificiosos a montante que possibilitou aos SPs efetuar a transmissão das participações e obter rendimentos de mais-valias beneficiando da exclusão de tributação em IRS. A vantagem fiscal obtida com estes negócios, no valor de € 172.450,60, resume-se nos seguintes quadros:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
IV – CONCLUSÃO
A cláusula geral antiabuso permite a consideração como ineficazes no âmbito tributário, dos atos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidas em resultado de factos, atos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não sejam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas.
Cabe à AT a prova dos pressupostos da aplicação da cláusula geral antiabuso.
Resulta da presente informação que estão demonstrados esses pressupostos, na medida em que:
1. Verificou-se a prática ou celebração de ato(s) ou negócio(s) jurídico(s) de caráter artificioso ou fraudulento, tendo-se demonstrado a manipulação negocial da venda das ações à [SCom03...], LDA ocorrida antes da verdadeira venda à [SCom01...], LDA;
2. Comprovou-se que a realização de tais atos ou negócios teve como objetivo principal possibilitar a exclusão de tributação, em sede de IRS das mais valias obtidas; e
3. Determinou-se a equivalência económica dos atos ou negócios praticados face aos atos ou negócios alternativos.
V- CORREÇÕES PROPOSTAS
Face a tudo o que foi relatado, propõe-se o seguinte:
1. Que no ano 2009 seja desconsiderada a mais-valia declarada pelos SPs no anexo G1, relativa à suposta alienação em dezembro de 2009 das partes sociais da [SCom02...], SA à [SCom04...], SGPS, SA, pelo valor de € 10.000.000,00, como se descreve no quadro seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
A presente proposta de correção (a favor dos SPs) não terá qualquer efeito a nível de tributação, tendo em conta que a mais valia declarada pela venda das ações da [SCom02...], SA estava excluída de tributação por força do n.º 2 do artigo 10° do código do IRS (vigente à data).
2. Que no ano 2011 seja considerada a mais-valia, relativa à efetiva venda das partes sociais da [SCom02...], SA à [SCom01...], LDA efetuada pelos SPs em Junho de 2011, pelo valor de € 1.814.596,00, como se demonstra no quadro seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Atendendo ao disposto no artigo 72.º do Código do IRS, 50% do saldo positivo entre as mais-valias e menosvalias é tributado à taxa especial de 20%, propõe-se o acréscimo de imposto em sede de IRS no valor de € 172.456,60.
Anote-se que, os sujeitos passivos alienantes, caso pretendam, podem optar pelo englobamento destes rendimentos (artigo 72.° n.° 7 do Código do IRS).
3 Ao ano 2010 não se propõe quaisquer correções.
A correções propostas não têm qualquer implicação na [SCom04...], SGPS, SA ([SCom03...], LDA), pelos motivos expostos nos pontos 26 e 27.
(…)
IX - DIREITO DE AUDIÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO
O SP foi notificado através de carta registada de 02-08-2013 para no prazo de 30 dias, querendo, exercer o direito de audição sobre o projeto de relatório.
O o prazo para seu o exercício, o direito de audição não foi exercido, pelo que o mesmo se encontra precludido.
Assim, mantém-se as correções propostas no projeto de relatório.”
[cfr. resulta do relatório final das ações inspetivas constante de fls. 20 e ss. do procedimento administrativo apenso aos presentes autos]
J) Em razão do sancionamento hierárquico das correções propostas foi emitida a liquidação de IRS n.º ...47 onde foi apurado o montante a pagar de EUR 217.925,16
[cfr. liquidação constante de fls. 52 do procedimento administrativo apenso]
K) A liquidação referida no facto precedente deu origem à emissão de nota de cobrança no valor de EUR 213.626,07.
[cfr. nota de cobrança constante de fls. 31 dos autos]
L) A «[SCom04...] SGSPS SA» registou na contabilidade a compra das participações aos Impugnantes como dívidas a terceiros e, ulteriormente, por conta de prestações acessórias.
[cfr. emerge dos estratos contabilísticos constantes de fls. 4 a 6 e 11 a 13 da peça n.º 004641781 do SITAF]
M) A «[SCom04...] SGSPS SA» registou na contabilidade dívida aos Impugnantes no valor de EUR 16.469.404,00 encontrando-se no final de 2018 por regularizar o valor de EUR 16.156.404 distribuídos por prestações acessórias de capital [7.875.300,52] e fornecedores de imobilizado [8.281.103,48].
[cfr. emerge dos estratos contabilísticos constantes de fls. 4 a 6 e 11 a 13 da peça n.º 004641781 do SITAF]
*
Considerou-se ainda, na sentença apelada que:
«Não se provaram outros factos relevantes para a decisão a proferir».
*
Relativamente à motivação da decisão da matéria de facto, decidiu-se na sentença recorrida que:
«O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos assentes tendo por base, essencialmente, a análise crítica do conjunto da prova, selecionando de entre os factos passíveis de serem considerados provados aqueles que relevam para a decisão a proferir.
Independentemente de poder não sustentar qualquer facto levado ao probatório, o Tribunal valorou e apreciou criticamente a documentação constante dos autos (não impugnada), incluindo a integrante do processo administrativo apenso, mediante uma valoração global.
No que tange aos factos levados ao probatório, a sua fundamentação foi inserida no respetivo rodapé.
Para a formação da convicção do Tribunal contribuiu ainda o depoimento das testemunhas arroladas pelos Impugnantes, a saber, CC que declarou ser Revisor Oficial de Contas de sociedades ligadas à família, DD, contabilista das sociedades dos Impugnantes e EE, o Inspetor Tributário que elaborou a proposta de correções.
As testemunhas depuseram sem hesitações ou contradições percetíveis, espontaneamente, demonstrando a origem do conhecimento dos factos que relataram ao Tribunal, motivos pelos quais se considerou o seu depoimento como globalmente credível,
A primeira testemunha asseverou ao Tribunal que o objetivo era criar um grupo de empresas na família, motivo pelo qual foram alienadas as ações para a empresa de terraplanagem e na perspetiva de a transformar em SGPS. Declarou ainda ter reconhecido a imparidade nas contas e que o pagamento das ações ainda não ocorreu. A segunda testemunha declarou ter conhecimento das alienações nos anos de 2009 e de 2011, tendo a primeira sido efetuada pelo valor de EUR 10 milhões que não foram pagos, encontrando-se ainda nesta data em “prestações suplementares” e ter-lhe sido dito que tinha sido feito estudo onde tinha sido concluído pela avaliação de 10 milhões de euros.
No essencial a testemunha da Fazenda Pública limitou-se a reiterar o expendido no relatório inspetivo.»
-/-
III – Questões a decidir.
No presente recurso, cabe analisar e decidir as questões suscitadas pela Apelante, nomeadamente quanto aos factos alegados e no que concerne aos erros de julgamento direito da sentença recorrida.
-/-
IV – Da apreciação do presente recurso.
Constitui objeto dos presentes recursos a sentença proferida nestes autos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu pela qual se considerou procedente a impugnação intentada por pelos Recorridos, direcionada contra a liquidação adicional de IRS do ano de 2009.
A liquidação adicional acima referenciada, teve por fundamentos as conclusões de uma ação inspetiva promovida pelos serviços da AT, pela qual se concluiu, nomeadamente, que os Recorrentes teriam obtido uma vantagem fiscal indevida em sede de IRS decorrentes do negócio de alienação de partes de capital social, alegadamente ocultando este uma transação que, segundo a AT, deveria configurar rendimento para efeitos de IRS como mais valias por alienação de participações sociais.
Cumpre apreciar e decidir.
Em primeiro lugar, há que dar nota que a Recorrente na presente apelação enuncia vários factos nas respetivas conclusões. No entanto, tal enunciação não se traduz em qualquer insurgência quanto ao que via enunciado na sentença recorrida, na sua parte factual. Por isso, a matéria de facto aqui a considerar é a que nos advém, sem mais, da sentença ora recorrida.
Em segundo lugar, a Recorrente invoca, em suma, que a sentença recorrida errou quando decidiu que não se encontravam verificados os pressupostos para a aplicação da cláusula geral antiabuso prevista no n.º 2 do art.º 38.º da LGT, na redação à data dos factos, ou seja, a que vigorou até à entrada em vigor da Lei n.º 32/2019, de 3 de maio. Sobre as alterações legislativas ao artigo 38.º da LGT, veja-se, por exemplo o artigo de Doutor Diogo Feio intitulado “Nova redação e novo contencioso da cláusula geral anti-abuso no direito fiscal: art. 38.º da LGT e art.º 63.º do CPPT”, in «Cadernos de Justiça Tributária» n.º 29, de julho/setembro de 2020.
Assim, na parte que aqui nos interessa, na sentença recorrida afirmou-se que:
“[…]
É consabido que os rendimentos obtidos pelas pessoas singulares no território nacional se encontram genericamente sujeitos a tributação em sede de Imposto sobre os Rendimentos de pessoas Singulares (IRS).
No que ao caso importa está em causa a tributação da “alienação onerosa de partes sociais, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, e de outros valores mobiliários e, bem assim, o valor atribuído aos associados em resultado da partilha que, nos termos do artigo 75.º do Código do IRC, seja considerado como mais-valia” [art.º 10.º n.º 1 alínea b) do CIRS].
Previa-se, também, no n.º 2 do mesmo preceito a exclusão da tributação das mais-valias obtidas com a alienação de “ações detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses” [alínea b)].
De harmonia com o art.º 43.º do CIRS, o valor dos rendimentos qualificados como mais-valias é o correspondente ao saldo apurado entre as mais-valias e as menos-valias realizadas no mesmo ano, considerando-se, para tanto: (i) para os valores mobiliários cuja propriedade tenha sido adquirida pelo sujeito passivo por incorporação de reservas ou por substituição daqueles, designadamente por alteração do valor nominal ou modificação do objeto social da sociedade emitente, a data de aquisição dos valores mobiliários que lhes deram origem; (ii) a data de aquisição das quotas que lhes deram origem para a aquisição de ações resultantes da transformação de sociedade por quotas em sociedade anónima; e, (iii) d) tratando-se de valores mobiliários da mesma natureza e que confiram idênticos direitos, os alienados são os adquiridos há mais tempo [alíneas a), b) e d) do n.º 4 do art.º 43.º do CIRS].
Por fim, previa o n.º 4 do art.º 72.º do CIRS, na redação à data dos factos vigente que “o saldo positivo entre as mais-valias e menos-valias, resultante das operações previstas nas alíneas b), e), f) e g) do n.º 1 do artigo 10.º, é tributado à taxa de 10%”.
Ulteriormente, a Lei n.º 15/2010, de 26/07, introduziu um regime de tributação das mais-valias mobiliárias à taxa de 20%, por alteração do n.º 4 do art.º 72.º do CIRS que passou a prever que “O saldo positivo entre as mais-valias e menos-valias, resultante das operações previstas nas alíneas b), e), f) e g) do n.º 1 do artigo 10.º, é tributado à taxa de 20 %”
Simultaneamente é revogado o n.º 2 do art.º 10.º do CIRS que as excluía de tributação e introduzindo um n.º 11 prevendo que “Os sujeitos passivos devem declarar a alienação onerosa das ações, bem como a data das respetivas aquisições”.
A referida Lei alterou ainda outras disposições do EBF e CIRS que aqui não relevam.
Entrando na apreciação do caso.
Como dimana da posição das partes expressa nos respetivos articulados e do enquadramento legal supra descrito brota que na génese do pressente dissídio se encontra a admissibilidade da aplicação da clausula antiabuso constante do n.º 2 do art.º 38.º da LGT à operação de alienação das participações sociais efetuada pelos Impugnantes à sociedade de terraplanagens que, ulteriormente, foi transformada em SGPS.
Entende a AT que a venda daquelas participações sociais a uma sociedade detida e controlada pelos Impugnantes constituiu um “negócio simulado” e que o negócio realmente pretendido pelas partes era a alienação das ações à sociedade “[SCom01...]” que ocorreu ulteriormente, servindo aquela interposta sociedade de meio de obviar à tributação.
Em razão disso a AT:
· Desconsiderou a venda das participações sociais em 2009 ocorrida entre os Impugnantes e a «[SCom03...], Lda», ulteriormente «[SCom04...] SGPS SA»; e
· Tributou a venda daquelas participações sociais ocorrida entre a «[SCom04...] SGPS SA» e a «[SCom01...] Lda» como se tivesse sido efetuada entre os Impugnantes e aquela última ceteris paribus.
Importando, desta forma, aferir se no caso em concreto se reúnem os quatro requisitos antes referidos para aplicação daquela norma.
[…]
Em face do exposto e na perspetiva da Administração Fiscal, estes são:
- No que tange ao elemento meio, verifica-se que em causa está a alienação das participações sociais à “[SCom03...] Lda” com vista à obtenção de vantagens fiscais.
- O elemento resultado corresponde à vantagem fiscal obtida, na perspetiva da Administração Fiscal, a ilisão da tributação à taxa de 20% da mais-valia que seria tributada caso se tratasse de alienação de quotas sociais e não de ações ocorrida em 2011 e não em 2009.
- O elemento intelectual subsume-se à intenção ou motivação subjacente àquele contrato como de “fraude à lei”, ou seja, que a alienação se destinou apenas a prevenir a ulterior ocorrência do facto tributário;
- O elemento normativo é constituído pela intenção do legislador de tributar as mais-valias decorrentes da alienação de participações sociais de sociedades por quotas que teria sido defraudada pelos Impugnantes.
Prosseguindo,
A transformação de sociedades por quotas em anónimas cujas participações sociais vieram a ser ulteriormente transmitidas sob a forma de ações com a aplicação por parte da Administração Fiscal da cláusula antiabuso foi já apreciada pelos Tribunais superiores, não se tratando de questão nova.
Neste domínio, o venerando Tribunal Central Administrativo já se pronunciou, por douto aresto proferido no proc.º n.º 01188/11.0BEPRT, em 28/09/2017, em cujo sumário se afirma:
“(…) II - planeamento fiscal ilegítimo «consiste em qualquer comportamento de redução indevida, por contrariar princípios ou regras do ordenamento jurídico-tributário, das onerações fiscais de um determinado sujeito passivo», sendo que é a este tipo de situações que irá ser aplicada a CGAA e, consequentemente serão desconsiderados os efeitos fiscais do ato ou negócio jurídico lícito praticado pelo contribuinte que desencadeou na obtenção de vantagens fiscais.
III - O art.º 38º nº 2 da LGT é complementado pelo extenso artigo 63.º do CPPT, que contém um conjunto disposições que concretizam os parâmetros conformadores do procedimento de aplicação das disposições anti-abuso, apontando-se os seguintes elementos: meio, resultado, intelectual, normativo e sancionatório.
IV - Se o legislador, ao mesmo tempo que tributa as mais-valias das alienações de quotas, deixa por tributar as mais-valias das ações ou as tributa com uma taxa mais reduzida, não pode deixar de se aceitar fiscalmente a transformação de uma sociedade comercial em sociedade por ações mesmo que a transformação seja motivada por razões exclusivamente fiscais, sendo que a afirmação do interesse público em não tributar as mais-valias não especulativas derivadas da detenção de ações foi, conscientemente, considerado superior ao da arrecadação das receitas que a tributação podia gerar e que esta afirmação foi efetuada já depois da Lei Geral Tributária ter previsto a cláusula geral anti-abuso, no seu artigo 38º nº 2.
V) Não se verifica uma situação enquadrável no nº 2 do art. 38º da LGT, desde logo por não existir um ato que possa considerar-se dirigido essencial ou primacialmente à obtenção de vantagens fiscais (pois ele foi dirigido também à criação de uma sociedade anónima por se pretender que ela funcionasse com as características e potencialidades que lhe são inerentes), mas também por não ter sido utilizado qualquer meio artificioso ou fraudulento para obtenção de vantagens fiscais”.
Aquele entendimento veio, ulteriormente, a ser reiterado no douto aresto proferido em 18/10/2018, pelo mesmo Tribunal e no processo n.º 00917/13.3BECBR.
Contudo, embora conexo, o caso em apreço não se subsume a tal questão porquanto não obstante tal transformação também tenha sido objeto da aplicação da cláusula antiabuso, em apreço está a desconsideração por parte da AT da alienação ocorrida em 2009 considerando-a “simulada”.
Para melhor compreensão da questão, apresenta-se uma resenha cronológica:
1. Em 2007 os Impugnantes venderam à «[SCom01...]» 210.210 ações representativas do capital social da «Vale de S. Martinho SA» ao preço de EUR 27,156 por ação;
2. Em dezembro de 2009 os Impugnantes venderam à «[SCom03...] Lda.» 90.090 ações da mesma sociedade ao preço de EUR 111,00 por ação;
3. Em junho de 2010 a sociedade de terraplanagens é transformada em SGPS, assumindo a designação de [SCom04...] SGPS SA;
4. Em julho de 2010 a alienação das ações passa a ser tributada à taxa de 20%;
5. Em junho de 2011 a [SCom04...] SGPS SA vende à «[SCom01...]» as ações adquiridas aos Impugnantes e ao preço de EUR 20,142 por ação [1.814.596,00/90.090 e não 21,140 como se refere no relatório inspetivo].
Entrando no caso em apreço, e tendo em conta a prova produzida, conclui-se que apenas se encontra verificado o elemento resultado, porquanto esse é manifesto em razão da ausência de tributação no primeiro caso e tributação no segundo;
Da apreciação da prova testemunhal conjugada com os documentos constantes dos autos globalmente considerados nada concreto foi aportado no sentido de que a venda das ações em 2009 tenha sido simulada com vista a obstar à tributação da alienação daquelas ocorrida em 2011.
Dito de outro modo, não se encontra demonstrado que a alienação ocorrida em 2009 não tivesse outro propósito que a evasão fiscal. Como decorre da resenha história antes elencada, à data da transmissão das ações a sua alienação não era tributada (só vindo a ser quase um ano depois).
Acresce que o negócio que a AT considera “dissimulado” apenas ocorreu em 2011, quase dois anos depois da venda que a AT desconsiderou e sem que fosse alegada, por exemplo, a existência de um contrato-promessa que permitisse perspetivar aquela venda, limitando-se o relatório inspetivo a alegar que esta era “previsível” sem que referisse os factos a partir dos quais se poderia inferir tal previsibilidade.
À míngua destes a previsibilidade da alienação futura à “[SCom01...]” constitui uma mera suspeita.
A circunstância do preço das ações não ter sido pago aos Impugnantes em nada aporta porquanto estes mantêm crédito sobre a sociedade, a qual controlam e, consequentemente, poderão a todo o tempo exercer o seu direito.
Acresce que, para aplicação da cláusula antiabuso encontra-se omisso o elemento normativo porquanto:
É patente a intenção do legislador (à data) de pretender desonerar fiscalmente as mais-valias emergentes da transmissão de ações em detrimento da transmissão de quotas na medida em que:
a. Afasta da sujeição a imposto as mais-valias emergentes da alienação das ações detidas mais de 12 meses [alínea a) do n.º 2 do art.º 10.º do CIRS] e, simultaneamente:
b. Estatui que se considera como data de aquisição das ações a data de aquisição das quotas que lhe deram origem [alínea b) do n.º 4 do art.º 43.º do CIRS] e,
c. Previu que “tratando-se de valores mobiliários da mesma natureza e que confiram idênticos direitos, os alienados são os adquiridos há mais tempo” [alínea b) do n.º 4 do art.º 43.º do CIRS];
d. Concluindo-se, assim, pela intenção do legislador de maximizar a exclusão de tributação favorecendo os detentores de participações sociais sob a forma de ações em detrimento dos titulares de quotas.
e. Intenção essa que só foi plasmada em Lei vigente em julho do ano subsequente ao da transmissão das ações.
Acresce que, por consulta ao site do Parlamento, verificou-se que a referida Lei teve origem na proposta de lei n.º 16/XI, apresentada pelo XI Governo Constitucional em 28 de abril de 2010, ou seja, meio ano após a transmissão.
Brota, desta forma, que a aplicação da norma geral antiabuso que está subjacente à prática dos atos impugnados enferma de violação de lei, por erro quanto aos seus pressupostos, inquinando a consequente liquidação de IRS efetuada aos Impugnantes.
[…]” (fim de citação)
Assim, como se afirma no acórdão do TCAS, datado de 25.11.2021, proferido no processo n.º 963/07.5BELSB, a propósito da cláusula geral antiabuso (CGAA) (in www.dgsi.pt):
“[…]
A CGAA está prevista no art.º 38.º, n.º 2, da LGT, nos termos do qual (redação à época):
“2 - São ineficazes no âmbito tributário os atos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, atos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas”.
Tratando-se, como é, de um mecanismo que permite à administração tributária (AT) pôr em causa uma determinada opção negocial do contribuinte, a sua aplicação contém especiais exigências, que passam, desde logo, pela existência de um procedimento específico.
Assim, nos termos do art.º 63.º do CPPT, na redação à época vigente:
“1 - A liquidação dos tributos com base em quaisquer disposições antiabuso nos termos dos códigos e outras leis tributárias depende da abertura para o efeito de procedimento próprio.
2 - Consideram-se disposições antiabuso, para os efeitos do presente Código, quaisquer normas legais que consagrem a ineficácia perante a administração tributária de negócios ou atos jurídicos celebrados ou praticados com manifesto abuso das formas jurídicas de que resulte a eliminação ou redução dos tributos que de outro modo seriam devidos.
3 - O procedimento referido no número anterior pode ser aberto no prazo de três anos após a realização do ato ou da celebração do negócio jurídico objeto da aplicação das disposições antiabuso.
4 - A aplicação das disposições antiabuso depende da audição do contribuinte, nos termos da lei.
5 - O direito de audição será exercido no prazo de 30 dias após a notificação, por carta registada, do contribuinte, para esse efeito.
6 - No prazo referido no número anterior, poderá o contribuinte apresentar as provas que entender pertinentes.
7 - A aplicação das disposições antiabuso será prévia e obrigatoriamente autorizada, após a observância do disposto nos números anteriores, pelo dirigente máximo do serviço ou pelo funcionário em quem ele tiver delegado essa competência.
8 - As disposições não serão aplicáveis se o contribuinte tiver solicitado à administração tributária informação vinculativa sobre os factos que a tiverem fundamentado e a administração tributária não responder no prazo de seis meses.
9 - Salvo quando de outro modo resulte da lei, a fundamentação da decisão referida no n.º 7 conterá:
a) A descrição do negócio jurídico celebrado ou do ato jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica;
b) A indicação dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do ato tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente;
c) A descrição dos negócios ou atos de substância económica equivalente aos efetivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam…”.
Esta disposição legal exige, pois, um especial dever de fundamentação por parte da AT, nestes casos.
Nas palavras de Saldanha Sanches(1)“[d]a fundamentação devem constar a descrição da ‘verdadeira substância económica’ do acto jurídico realizado, a indicação dos elementos que demonstrem o fim único ou principal da operação (redução da carga fiscal), a tributação que seria devida se fosse feito o outro acto ou negócio jurídico com ‘substância económica equivalente’ e, também, a descrição dos actos ou negócios que contêm a tal ‘substância económica equivalente’”.
Seguindo a sistematização de Gustavo Lopes Courinha(2),são os seguintes os elementos ou pressupostos de aplicação da CGAA:
a) Elemento meio;
b) Elemento resultado;
c) Elemento intelectual;
d) Elemento normativo.
O mesmo A. ainda densifica o elemento sancionatório, consubstanciado na efetivação da CGAA.
Lançando mão desta distinção, ainda que se tenha sempre presente que os referidos elementos se conexionam, cumpre, brevemente, densificar os respetivos carateres.
Quanto ao elemento meio, o mesmo implica que os meios (ato ou negócio real, válido e lícito), de que o contribuinte lança mão, devem configurar um abuso de formas jurídicas.
Nas palavras de Gustavo Lopes Courinha, “[c]orresponde à via escolhida pelo contribuinte para obter o desejado ganho ou vantagem fiscal, i.e., o(s) acto(s) ou negócios jurídicos cuja estrutura se encontra determinada em função de um dado resultado fiscal (…) // Tal opção do legislador exige que se retirem as devidas consequências quanto à estruturação do negócio que, para além de dirigido à obtenção da referida vantagem fiscal, será ainda simultaneamente dotado de uma forma anómala, inusual, artificiosa, complexa, ou mesmo contraditória, (…) em consideração dos fins económicos visados pelo contribuinte. É, em conclusão, do nível de incoerência entre a forma ou estrutura escolhida e o propósito económico prático final do contribuinte, entre o fim para que é entregue concretamente essa forma adoptada e a causa que lhe é própria que se aferirá o elemento"(3)
É neste contexto, continua o mesmo A., que se chama à colação a designada step by step doctrine, onde, no fundo, está em causa uma sucessão de negócios que, coordenados, visam a tal obtenção da vantagem fiscal, sendo nestes casos imprescindível uma apreciação dessa estrutura mais complexa, composta de vários atos ou negócios.(4)
A propósito do conceito de meio artificioso ou fraudulento, a nossa jurisprudência (5) tem também lançado mão dos contributos do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), em matéria de apreciação da justificação de determinadas restrições à liberdade de estabelecimento, por motivos de luta contra práticas abusivas.
Assim, a este respeito, refere-se no Acórdão do TJUE de 12.09.2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, EU:C:2006:544, n.ºs 51 e 55:
“51 (…) [U]ma medida nacional que restrinja a liberdade de estabelecimento pode ser justificada quando vise especificamente os expedientes puramente artificiais cuja finalidade é fugir à alçada da legislação do Estado-Membro em causa (v., neste sentido, acórdãos ICI, já referido, n.° 26; de 12 de Dezembro de 2002, Lankhorst-Hohorst, C-324/00, Colect., p. I-11779, n.° 37; De Lasteyrie du Saillant, já referido, n.° 50, e Marks & Spencer, já referido, n.° 57).
(…)
55 (…) [P]ara que uma restrição à liberdade de estabelecimento possa ser justificada por motivos de luta contra práticas abusivas, o objectivo específico de tal restrição deve ser o de impedir comportamentos que consistam em criar expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, com o objectivo de eludir o imposto normalmente devido sobre os lucros gerados por actividades realizadas no território nacional”.
No que respeita ao elemento resultado, o mesmo consubstancia-se na obtenção de um resultado fiscal vantajoso como fim último ou dominante,(6)podendo definir-se vantagem fiscal, neste contexto, como “qualquer situação pela qual, em virtude da prática de determinados actos, se obtém uma carga tributária mais favorável ao contribuinte do que aquela que resultaria da prática dos actos normais e de efeito económico equivalente, sujeitos a tributação. Assim, estaremos perante uma comparação entre os ónus fiscais normalmente suportados e os evitados com a actuação produzida. Se de tal análise resultar uma efectiva diferença (…) que seja objectivamente vantajosa para o contribuinte, ter-se-á por verificado este requisito".(7)
Quanto ao elemento intelectual, o mesmo, em síntese, consubstancia-se na motivação fiscal, objetivamente considerada. “Quer isto dizer que não basta decorrer, da análise dos actos ou negócios jurídicos em causa, a obtenção de um resultado fiscalmente vantajoso e um resultado não fiscal equivalente. Exige-se, de igual forma, que as escolhas e formas adotadas pelo contribuinte sejam fiscalmente dirigidas (…) e que aquele (resultado fiscal) prevaleça sobre (…) [o] resultado não fiscal".(8)
Daí que o então art.º 63.º, n.º 9, al. b), do CPPT prescrevesse, como já referido supra, que é fundamental a indicação dos “elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do ato tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente”.
No tocante ao elemento normativo, o mesmo respeita à reprovação normativo-sistemática da estrutura.
“Entende-se por elemento normativo o requisito pelo qual se avalia se a aplicação de uma CGAA a uma estrutura de planeamento fiscal cumpre o seu propósito de combate à fraude à lei fiscal (…). [T]rata-se de indagar se o negócio(s) praticado(s) merece um juízo de reprovação pelo Ordenamento Fiscal".(9)
Cabe à AT, nos casos de aplicação da CGAA, demostrar, no procedimento, a reunião de todos estes requisitos de aplicação.
[…]” (fim de citação)
Considerando a factualidade provada sob a qual não há verdadeira controvérsia, o Tribunal recorrido que o negócio subjacente à aplicação da cláusula geral antiabuso apenas se preenchia o elemento resultado, faltando a subsunção da presente situação aos demais elementos integradores da daquela.
Na presente situação, resulta da matéria de facto provada que na primeira venda ocorrida das ações aqui em causa, os Recorridos não vieram a receber qualquer quantia monetária relativa ao preço de venda fixado em € 10.000.000,00, tendo a [SCom03...], Lda. apenas reconhecido a existência de um débito a este propósito, com responsabilidades perante os Apelados. Ora, aquele primeiro negócio, ocorrido em 2009, antecedeu a alteração da aludida sociedade que, em 2010, foi transformada em SGPS, com a designação [SCom04...], SGPS, S.A.. Assim, esta última sociedade ficou detentora das ações da [SCom02...], S.A., tendo sido imputados os resultados desta última nos anos de 2009 e 2010 no respetivo grupo, relativamente, pelo menos, à parte que aquela lhe caberia. Posteriormente, numa segunda venda das ações aqui em causa, que teve lugar apenas em 2011, a aludida SGPS veio a vender aquelas à [SCom01...], Lda., por determinado valor. Ora, estes são os factos relevantes para a operação aqui tida por abusiva pela AT e que têm eventual repercussão na esfera dos Recorridos.
Na presente situação, temos de ter em conta que não é posta em causa a efetiva transmissão das ações da esfera jurídica dos Recorridos para a SGPS, S.A. aqui em causa, pese embora o eventual incumprimento da sociedade no que tange ao pagamento efetivo do respetivo preço. Porém, esta circunstância, quando muito, poderá configurar um mero incumprimento de natureza contratual, que não significa que o negócio em questão não tenha produzido o seu efeito principal que é o da transmissão da coisa vendida, ainda que os credores, os ora Recorridos, mantenham a possibilidade de demandar ou obter a cobrança do seu crédito se assim o entenderem e quando o entenderem, nas diversas formas previstas na lei. Por outro lado, da contabilidade da aludida SGPS resulta que os proveitos da sociedade vendida vieram a integrar as contas da aludida SGPS, pelos menos nos exercícios de 2009 e 2010.
Por outro lado, a AT apontou o dedo à atuação dos ora Recorridos, sendo que se limitou a descrever as várias operações ocorridas, sem que concretizasse minimamente do ponto de vista factual uma qualquer intenção abusiva destes. Assim, a referência ao direito de preferência acolhido no contrato de transmissão das restantes ações celebrado em 2007 entre os Recorridos e a [SCom01...], Lda., não foi levada aos factos do RIT que serve de fundamento à liquidação aqui em causa. Assim sendo, não pode tal circunstância factual ser aqui valorada como eventualmente integradora de qualquer intenção fugidia dos Recorridos. No entanto, ainda que assim não se entendesse, a verdade é que o direito de preferência em si mesmo considerado não significa uma inevitabilidade no sentido que o preferente venha necessariamente a fazer uso daquele, podendo perder o interesse no mesmo ou até, não conseguir, eventualmente, cobrir uma melhor oferta feita por um terceiro que se apresente como futuro adquirente.
Daqui resulta que inexistem indícios factuais e concretos suficientes para se poder considerar verificado o elemento intelectual na esfera dos Recorridos.
Por outro lado, a operação final tida por artificiosa pelos serviços da AT e que aconteceu em 17.06.2011, não se socorreu de formas simuladas do ponto de vista do abuso de formas jurídicas, na medida em que os negócios ocorridos têm sustentação factual e documental e dizem respeito a sociedades cuja existência e prossecução do respetivo objeto social não é posto em causa. Mesmo a circunstância do objeto social da sociedade aqui em causa, antes da sua transformação em SGPS, não compreender a aquisição de partes sociais de outras empresas, esbarra com a eventual possibilidade de esta poder se dar nos termos do que vai disposto nos números 4 e 5 do artigo 11.º do CSCom (potencialidade que não foi sequer aferida pelos serviços da AT). Com efeito, não está aqui demonstrado, ou sequer está fundadamente indiciado, que as apontadas sociedades tivessem sido erigidas para efeitos da criação de uma mera e aparente estrutura de fachada, ou tivessem sido constituídas ou servissem apenas como mero veículo com o objetivo primacial de permitir o não pagamento pelos Recorridos em sede de IRS, das supostas mais valias em que teriam incorrido.
Por isso, não vemos que se preencha aqui o elemento meio.
No que concerne ao elemento normativo, temos e ter presente que a sociedade que alienou as ações em questão teve uma menos valia que influi nos seus resultados e, segundo a AT, até na respetiva solvabilidade. Ora, a tributação em sede de IRC, em princípio, assenta nas componentes positivas e negativas de um determinado exercício, sendo tributável fundamentalmente o lucro real das empresas de acordo, aliás, com o ditame constitucional previsto no art.º 104.º da CRP. Por outro lado, a isenção ocorrida na venda das ações pelos Recorridos à [SCom03...], Lda. ocorrida em 2009, estava expressamente excluída de tributação, por vontade legislativa expressa no então vigente n.º 2 do art.º 10.º do CIRS Norma na qual à data se dispunha que não havia tributação de mais valias provenientes da alienação de:
“a) Acções detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses;
b) Obrigações e outros títulos de dívida.”, sendo que o negócio ocorrido em 2011 embora não beneficiasse dessa exclusão deriva de um negócio em que os Recorridos não são parte interveniente por si mesmos ou por interposta pessoa ficticiamente colocada no lugar destes. Com efeito, repise-se que a SGPS aqui em questão, não deixou de perceber lucros derivados das ações que detinha e que alineou no ano de 2011, assim se provando que exerceu efetivamente o direito social à perceção de lucros, o que indicia, para todos os efeitos, a efetividade da transmissão das ações ocorrida no ano de 2009.
Por isso, o resultado obtido na presente situação, que conduz à não tributação da operação aqui em causa, derivou de uma vontade legislativa expressa pelo legislador, consubstanciada no quadro legal aqui aplicado e aplicável, pelo que entendemos que não se verifica o elemento normativo da cláusula geral antiabuso.
Por último, cabe referir que cabe à AT a demonstração factual e legal, da verificação concreta dos pressupostos acima enunciados e previstos no art.º 38.º da LGT.
Assim sendo, terá de ser mantida a sentença apelada.
*
Assim, nos termos do n.º 7 do art.º 663.º do CPC, apresenta-se o seguinte sumário (retirado parcialmente dos acórdãos acima referidos):
I - Os pressupostos cumulativos de aplicação da cláusula geral antiabuso, prevista no artigo 38.º da LGT, na redação aqui aplicável, são os seguintes:
- o elemento meio,
- o elemento resultado,
- o elemento intelectual,
- o elemento normativo, e
- o elemento sancionatório (este sendo, um elemento de consequência ou resultado).
II – Cabe à AT a fundamentação legal e factual dos elementos acima referidos.
-/-
V – Dispositivo
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal em negar provimento ao presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente (por vencida).
Porto, 12 de março de 2026
Carlos A. M. de Castro Fernandes
Isabel Ramalho dos Santos
José Coelho |
