| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I — RELATÓRIO
Recorrente: FCEC, Ldª (adiante, FCEC)
Recorrido: STASSA, IPSS (adiante, IPSS)
Contra-interessado: CCB, Ld.ª
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que julgou improcedente a acção, relativamente aos pedidos de que fosse excluída a proposta da Contra-interessada; anulado o ato de adjudicação do contrato à Contra-interessada; anulado o respectivo contrato de empreitada, caso entretanto tenha sido celebrado; a Demandada condenada a adjudicar o contrato à Autora, pelo valor da sua proposta, bem como a praticar todos os actos que se mostrem necessários para esse efeito.* Conclusões do Recorrente, que delimitam o objecto do recurso:
“Impugnação da decisão sobre a matéria de facto
1. A Autora discorda da decisão proferida quanto ao ponto 12 da matéria de facto provada, pelas razões expostas supra no corpo das alegações, sob o título A), para as quais se remete.
2. O facto provado 12) deve ser alterado para: “A Contrainteressada não apresentou com a sua proposta os documentos com os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo” (alegado no artigo 19º da petição inicial).
3. Subsidiariamente, caso se entenda que o facto provado 12) se deve manter, porque a Contrainteressada apresentou o referido documento “nota justificativa da candidatura”, deve ser aditado o facto provado: “A Contrainteressada não apresentou com a sua proposta os documentos com os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo” (alegado no artigo 19º da petição inicial).
Impugnação da decisão de Direito
4. A douta sentença julgou a ação improcedente com fundamento no seguinte:
d) Apesar de a proposta da Contrainteressada ser de preço anormalmente baixo, tal não leva à exclusão automática da proposta, mas ao convite expresso para que preste os esclarecimentos justificativos, face ao artigo 71º, nº 3 do CCP e à jurisprudência do TJUE;
e) A exclusão da proposta da Contrainteressada violaria o princípio da proporcionalidade;
f) A Contrainteressada apresentou uma justificação suficiente para o preço apresentado.
Fundamentos de discordância da decisão relativa à alínea a)
5. O artigo 57º do CCP6 estipula os diversos documentos que constituem a proposta, exigindo o nº 1, alínea d) que sejam juntos: “Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento”.
6. Por sua vez, o artigo 70º do CCP7 prevê que: “As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições” (nº 1); e “São excluídas as propostas cuja análise revele: e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte” (nº 2).
7. Nesta mesma linha, o Programa de Procedimento estipulava no ponto 14.2.: “São excluídas as propostas cuja análise revele: f) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenha sido considerado nos termos do disposto no art. 71º do CCP” (doc. 2).
8. O Programa de Procedimento, no ponto 12. sob o título “Valor para efeito do concurso”, estabelecia no subponto 12.1.: “O valor para efeito do concurso (Preço-base: PB) é de 751.321,13€ (setecentos e cinquenta e um mil, trezentos e vinte e um euros e treze cêntimos), não incluindo o Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA)” (facto provado 6)).
9. E estabelecia no subponto 12.2.: “A proposta é considerada anormalmente baixa, sempre que o valor apresentado seja inferior a (0,70xPB), não incluindo o imposto sobre Valor Acrescentado” (facto provado 7)).
6 O presente procedimento teve início em 26.12.2017, pelo que se aplica o CCP na versão anterior ao DL nº 111- B/2017, de 31 de agosto, porquanto este entrou em vigor em 01.01.2018 e apenas se aplica aos procedimentos iniciados após a sua entrada em vigor.
7 O presente procedimento teve início em 26.12.2017, pelo que se aplica o CCP na versão anterior ao DL nº 111- B/2017, de 31 de agosto, porquanto este entrou em vigor em 01.01.2018 e apenas se aplica aos procedimentos iniciados após a sua entrada em vigor.
10. Portanto, neste concurso, as propostas seriam consideradas de preço anormalmente baixo sempre que fossem inferiores a 0,70 x € 751.321,13, ou seja:
€ 525.924,791.
11. No caso sub judice, a Contrainteressada apresentou uma proposta por um valor – € 525.924,79 – inferior ao limiar a partir do qual o preço era considerado anormalmente baixo – € 525.924,791.
12. Sem que tivesse junto como documento constitutivo da proposta os esclarecimentos justificativos da apresentação desse valor anormalmente baixo.
13. O procedimento do concurso, através de uma fórmula matemática, estipulou um limite abaixo do qual as propostas apresentadas seriam sempre consideradas de preço anormalmente baixo.
14. E esta norma do procedimento concursal que estabelece o critério de determinação desse limiar, na medida em que decorre de permissão dada pela Lei às entidades adjudicantes, tem natureza imperativa e tem de ser aplicada nos precisos e rigorosos termos em que se mostra redigida.
15. O critério consagrado no procedimento concursal era claramente objetivo e preciso, permitindo aos candidatos, com total transparência e sem margem para dúvidas, saberem de antemão se o preço que iriam propor estava acima ou abaixo do limiar definido como sendo anómalo.
16. Posto isto, concatenado o disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea d), 70º, nº 2, alínea e), 71º, nº 1, 132, nº 2 e 146º, nº 2, alínea d) do CCP, no ponto 14.2. do Programa de Procedimento, e face à norma estabelecida no procedimento do concurso quanto à definição do que era uma proposta de preço anormalmente baixo (ponto 12.2. do Programa de Procedimento), impõe-se a exclusão automática do concurso da proposta da Contrainteressada, que não apresentou com a sua proposta o documento com os esclarecimentos justificativos do preço apresentado.
17. Acrescente-se que, a sentença recorrida sufragou que a apresentação de proposta de preço anormalmente baixo não leva à exclusão automática da mesma, mas ao convite expresso para que o concorrente preste os esclarecimentos justificativos, face ao artigo 71º, nº 3 do CCP e à jurisprudência do TJUE.
18. Como explanado no acórdão do STA, de 20.10.2016, proc. 01472/14, relator CARLOS CARVALHO, in www.dgsi.pt, que trata precisamente desta questão:
V. Em matéria da disciplina do procedimento a desenvolver quanto às propostas que contenham preço anormalmente baixo o nosso regime de contratação pública, fruto da influência comunitária, aponta para uma regra de que a exclusão da proposta apresentada com uma tal anomalia não é automática, sendo necessário que seja dada a oportunidade ao concorrente de justificar o preço apresentado.
VI. Tal regime regra mostra-se, todavia, afastado naquelas situações em que o concorrente, conhecendo previamente o liminar de tal anomalia, ainda assim apresenta proposta cujo preço nela aposto é anormalmente baixo e o faz sem instrução com o documento exigido na al. d) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, já que tal falha terá de conduzir à sua exclusão, exclusão essa automática e sem necessidade e/ou possibilidade de convite/interpelação para apresentação de esclarecimento e consequente abertura dum subprocedimento contraditório a posteriori destinado a decidir da verificação ou não da anomalia.”.
19. Portanto, tendo em consideração as normas legais aplicáveis, bem como o estabelecido no Programa do Procedimento e a jurisprudência citada, sendo a proposta da Contrainteressada de preço anormalmente baixo e não tendo apresentado o documento com os esclarecimentos justificativos, impõe-se a exclusão automática da mesma, sem a possibilidade de convite/interpelação para apresentação de tais esclarecimentos.
Fundamentos de discordância da decisão relativa à alínea b)
20. Por seu turno, a sentença recorrida sufragou ainda que a exclusão da proposta da Contrainteressada violaria o princípio da proporcionalidade, pois está em causa apenas € 0,001.
21. Face aos argumentos acima referidos, e tendo presente que dúvidas inexistem quanto ao facto de a proposta da Contrainteressada ser efetivamente de preço anormalmente baixo, a não exclusão automática da proposta – que é a consequência estipulada pela Lei em caso de incumprimento do dever de apresentar o documento justificativo do preço anormalmente baixo –, configuraria uma violação da Lei (artigos 57º, nº 1, alínea d) e 70º, nº 2, alínea e) do CCP) e, portanto, a violação do princípio da legalidade (artigo 3º do CPA).
22. Pelo que, a exclusão da proposta da Contrainteressada – face ao incumprimento da exigência legal de instrução da mesma com os documentos justificativos do preço anormalmente baixo – não configura uma violação do princípio da proporcionalidade, mas o cumprimento da Lei e o respeito pelo princípio da legalidade.
Fundamentos de discordância da decisão relativa à alínea c)
23. Por fim, a sentença recorrida entendeu que a Contrainteressada apresentou uma justificação suficiente para o preço apresentado.
24. Face à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, este fundamento não pode ser admitido.
25. Efetivamente, a Contrainteressada não apresentou com a sua proposta os documentos com os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
26. E não se diga que o documento apresentado pela Contrainteressada, denominado “nota justificativa da candidatura” é suscetível de justificar o preço anormalmente baixo apresentado.
27. Na verdade, a alegada “nota justificativa da candidatura” apresentada pela Contrainteressada não contém qualquer informação esclarecedora e justificativa do preço anormalmente baixo, como resulta evidente da leitura do seu teor.
28. Trata-se de um documento-tipo que a Contrainteressada utiliza nas propostas que apresenta e que se limita a discorrer, no geral, sobre o preço apresentado e nada refere ou justifica sobre as razões concretas, precisas e objetivas da apresentação de um preço anormalmente baixo apresentado.
29. Relativamente à proximidade entre o local da realização da obra e a sede da Contrainteressada, tal argumento não colhe como justificação do preço anormalmente baixo, pois a sede da Autora é mais próxima do local da realização da obra, dado que a distância entre ambas é de 5,4km (e a da Contrainteressada é de 11,9km).
30. Repare-se que a proposta da Autora foi de € 624.592,09 e a proposta apresentada pelo outro concorrente que foi excluída do concurso ascendeu a € 596.766,07, valor muito mais próximo da proposta da Autora do que da proposta da Contrainteressada e que bem atesta que a proposta da Contrainteressada é de facto de valor anormalmente baixo.
31. Ora, inexiste na proposta da Contrainteressada qualquer documento que explique e justifique por que razão apresentou um preço anormalmente baixo e quais os fundamentos concretos e objetivos para tal.
32. Assim, e salvo melhor opinião, a “nota justificativa da candidatura” não pode ser considerada um documento que contém os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, pois não cumpre as exigências da Lei.
33. Face ao exposto, o ato de adjudicação do contrato de empreitada à Contrainteressada padece de ilegalidade por violação das normas jurídicas citadas e das regras do concurso e, como tal, deve ser anulado. Concomitantemente, deve a Demandada ser condena a adjudicar o contrato de empreitada à Autora, pelo valor da sua proposta, por ser a concorrente graduada em segundo lugar.
34. Deve ainda ser julgado improcedente o pedido de afastamento do efeito anulatório do contrato, nos termos do artigo 283º, nº 3 do CCP, porquanto a anulação não é desproporcionada nem contrária à boa-fé. O que está em causa é o cumprimento da lei.
35. A sentença recorrida violou as normas plasmadas nos artigos 57º, nº 1, d) e 70º, nº 2, e) do CCP, 3º do CPA e a norma 14.2. do Programa de Procedimento, que devem ser interpretadas e aplicadas no sentido explanado.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a decisão recorrida.”.* O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
“I. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, em termos gerais, não merece qualquer censura, no entanto, em particular, discordamos da decisão que considerou que o preço proposto pela CIA é anormalmente baixo.
II. O valor da proposta da aqui Contrainteressada é de € 525.924,79 e o limiar do PAB, aplicando a fórmula 0,70 x PB, é € 525.924,791,
III. Tal valor, ao contrário do decidido pela primeira instância, deve ser arredondado à segunda casa decimal, pois que, é entendimento maioritário que, não contendo o artigo 60.º do C.C.P. qualquer norma sobre a matéria dos arredondamentos, é de aplicar supletivamente o disposto no artigo 5.º do Regulamento (CE) n.º 1103/97, do Conselho, de 17 de junho de 1997,
IV. Ou seja, os arredondamentos devem ser feitos só uma vez e no final, assim permitindo que o valor económico seja mais respeitado.
V. Todos os documentos do procedimento e peças concursais os preços são apresentados com duas casas decimais e a própria entidade adjudicante definiu, consecutivamente, o limiar do PAB como sendo € 525.924,79.
VI. Por maioria de razão, se o valor da proposta deve ser apresentado com o arredondamento a final, com duas casas decimais, também o limiar do PAB deve ter por referência essas mesmas duas casas decimais.
VII. Pois que, trata-se de um valor final, que pode e deve ser arredondado, até porque nenhum preço é pago atendendo a três casas decimais (sempre seria imprescindível o arredondamento, a final, às duas casas decimais).
VIII. Efetuando os arredondamentos, nestes termos, temos que o valor da proposta da CIA, ora Recorrida é igual ao limiar do PAB – e não inferior –, pelo que, não é uma proposta com um preço anormalmente baixo.
Acresce que,
IX. A fixação do preço anormalmente baixo tem em vista evitar a existência de propostas anómalas, por exemplo, cujo valor se situe abaixo do preço de custo, porque são, em princípio, propostas com menos garantias de que os contratos sejam cumpridos com a qualidade pretendida, em que ocorra a degradação das condições de trabalho ou até ilegalidades - Cfr. Ac. do TCAN, de 15-05-2014, proc. nº 00289/13.5BEMDL.
X. In casu, estaríamos a falar da exclusão de uma proposta porque inferior ao limiar da anomalia em 0,001, salvo o devido respeito, e atenta a ratio da norma, nunca poderia um valor tão ínfimo, num universo tão vasto, suscitar quaisquer dúvidas sobre a seriedade e congruência de determinada proposta,
Dito isto, atentemos, então, nas doutas conclusões que delimitam o âmbito do recurso.
XI. O facto provado 12 não deve ser alterado, pois que, efetivamente, a CIA apresentou a nota justificativa da candidatura, e nela justifica o valor da proposta apresentada (conforme veremos adiante), pelo que, tal facto, não deve, de igual modo, ser aditado - devendo improceder as CONCLUSÕES 1. A 3.
XII. As CONCLUSÕES 5. A 19. devem improceder, porque conforme consta do facto provado 12, a CIA, ora Recorrida, apresentou um documento intitulado de “nota justificativa da candidatura”, onde garante e justifica o preço proposto, o que mencionou na declaração a que se refere a alínea a) do nº1 do artigo 57º do CPP.
XIII. O título/denominação do documento mais não é que um aspeto acessório e, no caso, terminologicamente, a Recorrida utilizou, indistintamente as denominações, ora nota justificativa de candidatura, ora nota justificativa do preço proposto.
XIV. Sendo certo que, o Programa de Procedimento não exige autonomamente um documento intitulado de nota justificativa da candidatura e tendo a Recorrida apresentado o referido documento para justificar o preço proposto sem o intitular de “Esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo”, não pode a sua proposta ser excluída, com fundamento no facto de a mesma não incluir os esclarecimentos justificativos a que alude o artigo 57º, nº 1, alínea d) do CCP, bem como o ponto 14.2 do Programa de Procedimento.
XV. Uma coisa é a não apresentação de um documento obrigatório que contenha os esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo e outra, diferente, é a não consideração dos esclarecimentos prestados na análise concreta dos mesmos, nos termos do artigo 71º, nº 4, do CCP.
XVI. Sendo certo que, o júri usou da margem de discricionariedade conferida pelo n°4 do artigo 71º do CCP, para admitir a proposta de preço anormalmente baixo devidamente justificada, pelo que não pode o Tribunal substituir-se ao júri no exercício de tal discricionariedade, através da condenação da entidade adjudicante à prática de um ato administrativo de sentido e alcance vinculados.
Acresce que,
XVII. A apresentação de um preço anormalmente baixo nunca poderia levar à exclusão automática da proposta da CIA, como pretende a Recorrente, pois que os n.ºs 3 e 4 do citado artigo 71.º referem claramente que nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem contraditório e sem apreciação dos esclarecimentos justificativos para apresentação desse preço.
XVIII. O artigo 71º, nº3 do CCP é uma norma especial que determina que a exclusão da proposta ao abrigo da al. e) do n.º 2 do art.º 70.º só pode ter lugar quando, inequivocamente, se possa considerar que houve uma "solicitação" ao esclarecimento e não quando a necessidade de justificação do preço seja representável pelo concorrente, face aos termos do que, segundo a estipulação concursal, deva ser considerado preço anormalmente baixo. E, basta atentar nas expressões enfáticas "nenhuma proposta" e "sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito".
XIX. Aliás, é o dever de esclarecimento activo por parte da entidade adjudicante que favorece a sã concorrência de mercado, princípio basilar dos contratos públicos, neste sentido decidiu a douta sentença do Tribunal a quo: “(...) antes que possa haver exclusão da proposta da contrainteressada por ter apresentado um preço anormalmente baixo, sempre terá que haver, previamente, um convite expresso a que esta possa prestar os esclarecimentos justificativos para o efeito.”
XX. E isso mesmo prescreve o artigo 55º da Diretiva 2004/18, tendo o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) se pronunciado já algumas vezes sobre esta matéria e considerado que o regime impõe o afastamento de quaisquer automatismos no tratamento das propostas que se afigurem de valor anormalmente baixo.
XXI. Neste sentido, vide Acórdão do Tribunal de Contas nº22/2014-2-Dez-1ªS/PL, Relatora: Helena Abreu Lopes “No seu entendimento [do TJUE], estão proibidas quaisquer normas ou procedimentos de exclusão oficiosa de propostas com base em critérios matemáticos. O TJUE considera inaceitáveis quaisquer modalidades que retirem aos concorrentes que hajam apresentado propostas particularmente baixas a possibilidade de provarem que essas propostas são sérias (...)”
“(...) Mais afirma expressamente o TJUE que este regime constitui uma exigência fundamental da Directiva e que a adopção de procedimentos de exclusão matemática nestes casos é contrária ao correspondente objectivo de favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos.”
XXII. As CONCLUSÕES 20. A 22. devem improceder porque o que está aqui em causa é determinar a exclusão de uma proposta, de valor global de 525.924,79 €, por causa, em síntese, de 0,001 €, um valor equivalente a zero (FACTO NOTÓRIO).
XXIII. Tal não é, de todo, aceitável, e viola, gravemente, não só o princípio da proporcionalidade, como também os princípios da concorrência, e da boa-fé, consagrados no artigo 1º-A/1 do C.P.P., no artigo 7º e no artigo 10º, ambos do C.P.A. e no artigo 266º da C.R.P.
XXIV. Mas mais do que isso, trata-se de um claro abuso de direito, pois que, 0,001 € é um valor que, no caso, não tem expressão económica, que não pode ser pago (FACTO NOTÓRIO).
XXV. Determinar a exclusão de proposta da CIA, no montante global de 525.924,79 €, porque inferior ao limiar do PAB em 0,001 € é, de todo, inconcebível, e seria violador do princípio da proporcionalidade e da concorrência, previstos nos artigos 1º-A/1 do C.P.P., 7º do C.P.A. e 266º da C.R.P.
Acresce que,
XXVI. Não se pode, de modo algum, sugerir que a proposta da CIA levanta quaisquer dúvidas acerca da sua seriedade, porque inferior em 0,001 € ao limiar do PAB, pois que, não é suficiente a aplicação estrita da lei, sendo essencial atender à finalidade das normas, à sua natureza e essência.
XXVII. No caso, a ratio da norma que determina a fixação do PAB é evitar propostas suspeitas, com menos garantias de que venham a ser cumpridas e a proposta da CIA nada tem de suspeito (muito menos, por causa de 0,001 €).
Aliás,
XXVIII. A conclusão a que chegamos após a análise do valor de todas as propostas corrobora isso mesmo, pois que, todos os valores propostos são substancialmente inferiores ao preço base e quando calculada a média dos preços de todas as propostas apresentadas, o PB é substancialmente mais elevado, o que nos leva a concluir que o PB é anormalmente alto e, consequentemente, o PAB obtido por referência a 70% do PB não é um preço anormalmente baixo segundo a lógica do mercado.
XXIX. Pelo que, salvo o devido respeito, a exclusão da proposta da CIA com fundamento na apresentação de proposta com preço cujo valor é inferior ao limiar do PAB, surge sem fundamento razoável e viola os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência, consagrados no artigo 1º-A, nº1 do C.P.P., no artigo 7º do C.P.A. e no artigo 266º da C.R.P.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente e, em consequência, manter-se integralmente a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, assim se fazendo sã e inteira JUSTIÇA!”.* A STASSA, IPSS, interpôs ainda recurso subordinado (artigo 633º do CPC), tendo formulado as seguintes conclusões:
“1. O Tribunal a quo considerou que, não estando previsto no PP e nem no CCP; não possível o arredondamento à segunda casa decimal do resultado da fórmula de cálculo do PAB.
2. Mais considerou, porque inferior € 0,001 do limiar do PAB, o preço proposto pela CIA é anormalmente baixo, porém, considerou-o justificado, julgando improcedente a ação.
3. Inconformada a autora, interpôs recurso, pugnando pela exclusão da proposta apresentada pelo CIA.
4. Prevenindo a sua procedência, a Ré recorre subordinadamente, pois que não concorda com a decisão sobre a matéria de facto e nem com a decisão que julgou inadmissível o arredondamento e que considerou que o preço proposto é anormalmente baixo, por €0,001.
Posto isto:
5. A matéria alegada em 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 27 da contestação não foi impugnada e são factos notórios e do conhecimento de qualquer pessoa (o homem médio), pelo que, nos termos do disposto no artigo 412º do CPC, devem ser aditados e considerados na decisão os seguintes factos:
5.1- a diferença de € 0,001, em termos de preços de mercado e num preço global superior a meio milhão de euros, não existe, ou seja, corresponde a zero,
5.2- o preço proposto pela CIA não suscitou ao júri quaisquer dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência,
5.3- Tendo sido considerado como um preço credível e que reúne todas as condições para que a proposta seja cumprida,
5.4- o júri e a dona da obra não tiveram a necessidade de pedir quaisquer esclarecimentos justificativos sobre o preço proposto.
5.5- Qualquer cidadão normal (homem médio) colocado na posição do júri e da dona da obra, assim o teria entendido e considerado,
5.6- O arredondamento dos preços é feito, de acordo com a Regulamento (CE) nº 1103/97 e com os usos e costumes de mercado, para o máximo de duas casas decimais.
5.7- Todos os preços nas feiras, mercados, cafés, supermercados, bolsas, são assim marcados.
5.8- A A. sabe que um milésimo de cêntimo não tem qualquer valor.
Ora:
6. Se considerada esta matéria, deveria o Tribunal ter decidido que o arredondamento se faz à segunda casa decimal e que o preço proposto não é anormalmente baixo.
7. Pois que, é dos usos e costumes que os preços sejam apresentados no máximo de duas casas decimais e nem se pode dissociar o preço da moeda de pagamento e no caso não seria possível pagar € 0.791, mas já será possível pagar € 0,79, porque a moeda mais pequena é o cêntimo (0,01), com duas casas decimais, razão pela qual aquando da entrada em vigor, a conversão fez-se até à segunda casa decimal - Regulamento (CE) nº 1103/97
8. Assim sendo, na falta de estipulação no PP, temos de atender aos USOS e COSTUMES, nos termos do disposto no artigo 3º do CC ou aplicar, analogicamente, o Regulamento (CE) nº 1103/97.
9. E, consequentemente, o resultado da fórmula matemática relativa ao cálculo do PAB tem de ser arredondado à segunda casa decimal e consequentemente, porque igual, o preço proposto pelo CIA não é anormalmente baixo.
Sempre:
10. Conforme resulta da toda a jurisprudência e doutrina, uma proposta de valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto, é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida, destinando-se a evitar o risco de degradação da prestação dos serviços motivada pela prática de preços sobejamente inferiores aos respetivos custos.
11. A diferença de € 0,001, em termos de preços de mercado e num preço global superior a meio milhão de euros, não existe, ou seja, corresponde a zero e qualquer cidadão normal (homem médio) colocado na posição do júri e da dona da obra, assim o teria entendido e considerado – FACTOS NOTÓRIOS,
12. Assim sendo, o preço proposto não suscita quaisquer dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência, sendo, por isso, um preço credível, não podendo a contrario ser considerado como anormalmente baixo.
13. Fez, assim, o Tribunal a quo errada interpretação do conceito do preço anormalmente baixo, previsto no artigo 71º do CCP, que deve ser interpretado no sentido supra referido.
Sem prescindir e por mera cautela e dever de oficio:
14. O Tribunal não teve necessidade de apreciar a questão do abuso de direito, mas face ao recurso principal, tal questão poderá revelar-se pertinente.
15. É notório a qualquer pessoa, diga-se média, que 0,001€ não tem qualquer valor (FACTO NOTÓRIO) e a Autora apesar de tal saber, argumenta que tal quantia, num preço global superior a meio milhão de euros, pode configurar uma situação de PAB.
16. Tal tipo de argumentação viola o princípio da boa-fé e os usos e costumes, visando atingir fins desproporcionais e ilegítimos, ou seja, a adjudicação de uma obra por um valor superior em cerca de € 100.000,00 (um milésimo de euro poderá custar € 100.000,00).
17. Por incrível que pareça, este será o milésimo de euro mais caro de toda a história, seguramente, as partes já gastaram muito mais em taxas de justiça e em honorários, sempre em prejuízo de uma empreitada com um escopo social, em que os principais prejudicados são os idosos que estão à espera de uma cama e ou de um quarto.
18. Pelo que, há claro abuso de direito da A., que aqui expressamente se invoca.
Acresce que:
19. A ser dado provimento ao recurso principal, impõe-se a apreciação do afastamento dos efeitos anulatórios do contrato, nos termos do artigo 283º, nº 4 do CCP.
20. A proposta da CIA é mais baixa cerca de € 100.000,00 do que a proposta da A.., pelo que, o afastamento dos efeitos anulatórios significará uma poupança de € 100.000,00 para a ora recorrente, o que é muito dinheiro para qualquer pessoa, mas principalmente para uma IPSS, pelo que, o interesse público na boa gestão dos dinheiros é manifesto.
21. Está em causa e se bem percebemos a douta petição, a falta de apresentação de esclarecimentos justificativos sobre um milésimo de euro, o que é manifestamente irrelevante e consequentemente a gravidade do vício é insignificante,
22. A eventual anulabilidade do contrato e a manutenção dos seus efeitos, já após a consignação e início da obra, seria desproporcional e violaria os princípios da concorrência, do aproveitamento do ato (contrato), da boa-fé e da justiça e razoabilidade.
23. Não seria proporcional e nem justo e nem razoável que, por causa de um milésimo de euro, a recorrente tivesse de pagar, aproximadamente, mais € 100.000,00 pela execução da empreitada, quantia essa, que deve ser canalizada para a sua atividade social.
24. Acresce que, a autora não pôs em causa a avaliação das propostas e o documento em causa (justificação do PAB) não contém atributos da proposta, pelo que, independentemente da apresentação de tal documento, a classificação das propostas nunca seria alterada, não havendo, por conseguinte, modificação subjetiva do contrato e nem sequer o seu conteúdo essencial seria alterado.
25. Logo, impõe-se o afastamento dos efeitos anulatórios do contrato.
Termos em que presente recurso deve ser julgado por provado e procedente e em consequência declarado que o resultado da fórmula de cálculo do PAB é arredondada à segunda casa decimal e que o preço proposto pela CIA não é anormalmente baixo.
Se assim não for entendido, deve o tribunal conhecer das questões do abuso de direito e do afastamento dos efeitos anulatórios do contato e que não foram apreciadas pelo Tribunal recorrido, dado que ficaram prejudicadas pela douta decisão preferida.”.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA e não emitiu pronúncia.* Questões dirimendas: Saber se ocorre erro de julgamento da matéria de facto e da matéria de direito, nas vertentes que pontualmente adiante se identificarão.
II — FACTOS
Consta da sentença recorrida:
«Com interesse para a decisão da causa consideram-se como provados os seguintes factos:
1) Por anúncio publicado no Diário da República n.° 246, II Série, parte L, de 26.12.2017, foi anunciado o procedimento do Concurso Público n.° 10832/2017, relativo ao Contrato de Empreitada de Obras Públicas ¯Ampliação do edifício STASSA;
Doc. 1 junto com a p.i.
2) De acordo com o anúncio, o valor do preço base do procedimento era de € 751 321,13;
Doc. 1 junto com a p.i.
3) O prazo contratual era de 180 dias contados nos termos do disposto no n° 1 do artigo 362° do Código dos Contratos Públicos;
Doc. 1 junto com a p.i.
4) O critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, atendendo aos seguintes fatores e subfactores: A — Preço com peso específico de 60%; B — Valia Técnica da Proposta com peso específico de 40%;
Docs. 1 e 2 juntos com a p.i.
5) Em caso de empate, o desempate seria realizado de acordo com o critério da proposta primeiramente recebida;
Doc. 1 junto com a p.i.
6) O Programa de Procedimento, no ponto 12 sob o título «Valor para efeito do concurso», estabelecia no subponto 12.1.: «O valor para efeito do concurso (Preço-base: PB) é de 751.321,13€ (setecentos e cinquenta e um mil, trezentos e vinte e um euros e treze cêntimos), não incluindo o Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA)»;
Doc. 2 junto com a p.i.
7) E estabelecia no subponto 12.2.: «A proposta é considerada anormalmente baixa, sempre que o valor apresentado seja inferior a (0,70xPB), não incluindo o imposto sobre Valor Acrescentado»;
Doc. 2 junto com a p.i.
8) O Programa de Procedimento estipulava no ponto 14.2.: «São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) f) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenha sido considerado nos termos do disposto no art. 71° do CCP»;
Doc. 2 junto com a p.i.
9) O Caderno de Encargos estabelecia as condições jurídicas a incluir no contrato que viesse a ser celebrado;
Doc. 3 junto com a p.i.
10) A autora apresentou, em 29.01.2018, a sua proposta pela quantia de € 624 592,09, composta por vários documentos;
Doc. 4 junto com a p.i.
11) A contrainteressada apresentou, em 26.01.2018, a sua proposta pela quantia de € 525 924,79;
Doc. 5 junto com a p.i.
12) A contrainteressada apresentou nota justificativa da candidatura, de onde resulta, entre o mais, o seguinte:
Doc. 5 junto com a p.i.
2.1 GARANTIA DO VALOR PROPOSTO
Ao nível do preço proposto a nossa empresa empenhou-se em conseguir obter os melhores preços com rigoroso cumprimento do caderno de encargos e sem a mínima ¯fuga‖ ou alteração de materiais ou equipamentos.
O preço que apresentamos a concurso trata-se do preço possível para cumprimento escrupuloso de todo o projeto e correspondente caderno de encargos.
Os trabalhos a que concorremos em regime de subempreitada, foram alvo de seleção de empresas dotadas de certificação e garantias de obra feita. Esta seleção consubstancia uma mais-valia e um garante de qualidade para todos os intervenientes em obra.
Dadas as especificidades da obra a concurso, nomeadamente no que concerne a algumas especialidades que não constam do dia-a-dia das empresas, o processo foi estudado atentamente e houve uma procura de empresas especializadas no sector, estando a nossa empresa certa de que está a apresentar uma proposta de trabalho de qualidade.
Para que esta qualidade seja garantida, a nossa empresa analisou criteriosamente aspetos fundamentais ligados à caracterização da empreitada, como sendo, o tipo de empreitada em causa bem como o prazo de concretização, a sua localização geográfica e envolvente no meio.
Aspetos ligados aos encargos permanentes, direta ou indiretamente ligados à execução da empreitada, mostraram-se também de extrema importância. Assim sendo, estudaram-se fatores como as equipas e equipamentos a afetar à empreitada, subcontratações, garantias de higiene e segurança bem como de qualidade e ambiente, e ainda políticas permanentes de formação aos funcionários da empresa.
2.1.1 Caracterização da empreitada
A presente caracterização da empreitada "Ampliação de Unidade Residencial e Centro de Dia -Areias" pretende avaliar o tipo de empreitada em causa bem como o prazo de concretização de acordo com o definido no caderno de encargos, condições técnicas e peças desenhadas e escritas. Assim sendo, a empreitada será executada no prazo de 180 (cento e oitenta) dias; com início na data de consignação. O tipo de empreitada pode também ser uma condicionante da melhor proposta, pois esta deve abranger um processo construtivo adequado, minorando os custos de operação e respeitando as características técnicas.
2.1.1.1 Localização da empreitada
A obra em análise diz respeito à "Ampliação de Unidade Residencial e Centro de Dia - Areias".
(…)
A obra em questão dista ainda de aproximadamente 12 quilómetros das instalações da empresa, demorando assim cerca de 20 minutos a percorrer o trajeto completo, como mostra a Figura 2.
(…)
Foi também avaliado a zona envolvente em termos de fornecedores e subempreiteiros da região para adquirir uma possível gama de negócios, diminuindo assim os custos.
13) No dia 08.02.2018, o júri do concurso notificou a autora do Relatório Preliminar de Análise das Propostas, tendo proposto a exclusão dos concorrentes n° 3 (ST, S.A.) e n° 4 (RUCE, Lda) e a admissão das restantes duas propostas;
Docs. 6 e 7 juntos com a p.i.
14) Em tal Relatório, e em resultado da análise efetuada, as restantes duas propostas foram hierarquizadas da seguinte forma:
Doc. 7 junto com a p.i.
| 1 | Concorrente n.º 1 | CCB, Lda. | 525.924,79€ |
| 2 | Concorrente n.º 2 | FCEC, Lda. | 624.592,09€ |
15) Tendo o Júri concluído que a empreitada devia ser adjudicada à concorrente n.º 1, aqui contrainteressada, pelo valor da sua proposta de € 525 924,79;
Doc. 7 junto com a p.i.
16) Em sede de Audiência Prévia, no dia 14.02.2018, a autora pronunciou-se por escrito, requerendo a exclusão da proposta da contrainteressada por apresentação de preço anormalmente baixo sem que a sua proposta contivesse nota justificativa do preço anormalmente baixo e requerendo que fosse proposta a adjudicação da empreitada à autora;
Doc. 8 junto com a p.i.
17) No dia 22.02.2018, a Autora foi notificada do Relatório Final de Análise das Propostas, tendo o Júri decidido não assistir qualquer razão à autora atentos os seguintes fundamentos:
Doc. 9 junto com a p.i.
1. O CCP é omisso quanto à questão das casas decimais na apresentação de preços, sendo sempre referidos os preços em euros (números inteiros);
2. Assim sendo, devemos socorrer-nos supletivamente do quadro normativo supra nacional, in casu, europeu: O artigo 5º do Regulamento (CE) nº 1103/97 do Conselho, de 17 de junho de 1997, que aqui se dá como reproduzido para todos os efeitos, prevê que todos os arredondamentos sejam feitos ¯... para o cêntimo mais próximo‖, sendo esta interpretação também seguida na jurisprudência pelo Tribunal de Contas no Acórdão nº 19/2012, de 9 de outubro —Iª Secção — Plenário;
3. Por outro lado, não é possível para o Júri apreciar qualquer valor à terceira casa decimal porquanto todos os valores insertos na plataforma são automaticamente arredondados à segunda casa decimal. Também todos os valores constantes do Programa do Procedimento constam arredondados à segunda casa decimal;
4. Por último, acresce que o Júri se encontra vinculado aos deveres gerais de prossecução do interesse público e de boa gestão. Nesta senda, não poderá suspender o procedimento e muito menos excluir o candidato em causa na medida em que se apresenta como a proposta mais vantajosa, atentos os critérios previamente definidos no Procedimento.
18) Assim, o Júri manteve o teor do Relatório Preliminar e excluiu os concorrentes nos 3 e 4 e manteve a hierarquização das restantes propostas, tendo concluído que a empreitada devia ser adjudicada à contrainteressada;
Doc. 9 junto com a p.i.
19) Por despacho de 22.02.2018, o contrato foi adjudicado à contrainteressada;
Docs. 10 e 11 juntos com a p.i.
20) O contrato foi celebrado a 26.02.2018;
Doc. 1 junto com a contestação da entidade demandada
21) Os trabalhos foram consignados a 27.02.2018.
Doc. 2 junto com a contestação da entidade demandada
IV.1.2 – Factos não provados
Inexistem factos com interesse para a decisão da causa, que importe dar como não provados.».
II.1 — Da impugnação da matéria de facto.
A Autora discorda da decisão proferida quanto ao ponto 12 da matéria de facto provada, pretendendo a sua alteração para a formulação que havia alegado na petição inicial: “A Contrainteressada não apresentou com a sua proposta os documentos com os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo”.
Subsidiariamente, na manutenção do facto 12) tal como provado, porque a Contrainteressada apresentou o referido documento “nota justificativa da candidatura”, entende que deve ser aditado outro facto, que entende, nesse caso, provado e que na petição inicial havia sido alegado: “A Contrainteressada não apresentou com a sua proposta os documentos com os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo”.
Não se vislumbra razão à Recorrente.
A referida Contra-interessada apresentou efectivamente um documento intitulado «nota justificativa da candidatura» da qual constam, objectivamente, aspectos atinentes ao preço proposto enquanto, e cita-se, «preço possível para cumprimento escrupuloso de todo o projecto e correspondente caderno de encargos”.
Ora, o Tribunal a quo — e bem — assentou o facto, qual seja, a existência daquele documento e o seu teor, no caso, com parcial transcrição do mesmo.
O mais são conclusões susceptíveis de serem retiradas dos factos provados e não provados.
Falecem, assim, as razões impugnatórias, principal e subsidiária, improcedendo os fundamentos do recurso nesta matéria.
III — DIREITO
III.1 — Questão prévia
A IPSS, com invocação do disposto no artigo 633º do CPC, interpôs recurso subordinado da decisão, pedindo, a final, que seja “… julgado por provado e procedente e em consequência declarado que o resultado da fórmula de cálculo do PAB é arredondada à segunda casa decimal e que o preço proposto pela CIA não é anormalmente baixo. Se assim não for entendido, deve o tribunal conhecer das questões do abuso de direito e do afastamento dos efeitos anulatórios do contato e que não foram apreciadas pelo Tribunal recorrido, dado que ficaram prejudicadas pela douta decisão preferida.”.
Dispõe o nº 1 do artigo 633º do CPC: Se ambas as partes ficarem vencidas, cada uma delas pode recorrer na parte que lhe seja desfavorável, podendo o recurso, nesse caso, ser independente ou subordinado.
A IPSS Ré e ora Recorrente não ficou vencida, uma vez que a sentença recorrida julgou improcedente a acção.
Por outro lado, apesar da formal invocação do artigo 633º do CPC, os fundamentos do recurso versam substantivamente sobre os fundamentos da defesa em que decaiu.
No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação, tal como dispõe o nº 1 do artigo 636º do CPC.
Assim, porque o erro na qualificação do meio processual utilizado pela parte é corrigido oficiosamente pelo juiz, determinando que se sigam os termos processuais adequados (nº 3 do artigo 193º do CPC), a sua apreciação não será a título de recurso subordinado, mas sim em sede de ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, a que alude o artigo 636º do CPC.
III.2 — Do recurso
A questão apreciada pela sentença ora sob recurso era tão-somente a de saber se a proposta da Contra-interessada deveria ter sido excluída por apresentar um preço anormalmente baixo.
E essa questão foi assim resolvida pelo Tribunal a quo:
«O CCP, na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, prevê no artigo 1.º, n.º 4, que ¯À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.‖
E de acordo com o artigo 56.º, n.º 1 do mesmo Código ¯A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.‖ E o número 2 do mesmo artigo refere que ¯Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.‖
Conforme é referido no acórdão do STA de 20.10.2016, Proc. 01472/14, a proposta é «“um complexo de declarações heterogéneas” destinadas a responder “às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspetos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará”, pelo que corresponde a “um processo documental em que, além da manifestação da pretensão («modelada») de celebrar o contrato objeto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há de incluir, basicamente, os documentos - qualquer que seja a forma … - nos quais exprime os atributos e caraterísticas das prestações que se propõe realizar e(ou) receber”».
O artigo 57.º do CCP prevê os vários documentos que devem constituir a proposta, determinando-se na alínea d) do número 1 que a proposta é constituída por ¯Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.‖
E o artigo 70.º, n.º 1 prevê que ¯As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições‖, impondo-se no número 2 a exclusão das propostas cuja análise revele ¯Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte‖ (alínea e) do mesmo número).
Este mesmo motivo de exclusão encontra-se também elencado no ponto 14.2, al. f) do Programa do Procedimento, como resulta da matéria de facto.
O artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP na senda destes normativos prevê que ¯No relatório preliminar (…), o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º‖.
O STA no acórdão já supra aludido refere que «Com o regime normativo disciplinador dos procedimentos a adotar quanto às propostas de preço anormalmente baixo visa-se, na verdade, promover uma conciliação em simultâneo de interesses da Administração, ou seja, por um lado, do interesse da mesma naquilo que é uma boa aplicação dos recursos públicos em contratar nas melhores condições do mercado através da obtenção, numa ambiência concorrencial, do mais baixo preço possível e, por outro lado, do interesse em que o faça num quadro de segurança quanto ao risco que possa advir duma adjudicação por preço demasiado baixo a ponto de poder comprometer a execução perfeita e adequada do objeto do contrato com os consequentes aumentos dos custos e dos encargos que se vêm a mostrar necessários para ultrapassar o problema gerado pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso do outro cocontratante.»
O preço anormalmente baixo pode ser aferido tendo em conta um critério expressamente previsto nas peças procedimentais ou, na sua ausência, por aplicação do critério supletivo previsto no artigo 71.º do CCP. Na verdade, o artigo 132.º, n.º 2 do CCP, prevê que ¯O programa do concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.‖
No caso em apreço, o Programa de Procedimento determinava no ponto 12.2 que «A proposta é considerada anormalmente baixa, sempre que o valor apresentado seja inferior a (0,70xPB), não incluindo o imposto sobre Valor Acrescentado».
O preço base do contrata era, como decorre do ponto 12.1 do Programa de procedimento, € 751 321,13. Assim, aplicando a fórmula constante do ponto 12.2 referida, obtemos a cifra de € 525 924,791 (= 0,70x751 321,13).
Entende a autora que a proposta da contrainteressada deve ser considerada como contendo um preço anormalmente baixo porque o preço apresentado de € 525 924,79 é inferior em € 0,001 ao limite abaixo do qual as propostas devem ser consideradas como tendo um preço anormalmente baixo.
Nem as peças procedimentais nem o CCP determinam a possibilidade de arredondar o preço. E basta uma pesquisa muito sumária na internet, por exemplo através do site www.google.pt, para perceber facilmente que em existem concursos em que se prevê expressamente o arredondamento, incluindo alguns que preveem esse arredondamento à terceira casa decimal, pelo que nenhuma admiração causa o facto de no caso em apreço estarem em causa três casas decimais e não duas. Nem a entidade demandada nem nenhum dos concorrentes não podia desconhecer que a fórmula adotada para calcular o preço anormalmente baixo teria como resultado um valor com três casas decimais e não com duas, já que o resultado deriva de um simples calculo aritmético.
E ao contrário do alegado pela entidade demandada e pela contrainteressada, afigura-se que não é aplicável ao caso o Regulamento (CE) nº 1103/97 do Conselho de 17 de Junho de 1997 relativo a certas disposições respeitantes à introdução do euro. É que o referido Regulamento, tem por finalidade a aplicação quando estejam em causa a conversão de valores de moedas nacionais para o euro, o que não é o caso dos presentes autos, em que todos os valores são apresentados em euros, não existindo qualquer conversão.
Assim, embora muito subtil, é verdade que, como alegado pela autora o preço apresentado pela contrainteressada é um preço anormalmente baixo.
No entanto, ao contrário do sustentado pela autora, a presentação de um preço anormalmente baixo não pode levar à exclusão automática da proposta da contrainteressada. É que o artigo 71.º, n.º 3 do CCP prevê expressamente que ¯Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito.‖
Portanto, antes que possa haver exclusão da proposta da contrainteressada por ter apresentado um preço anormalmente baixo, sempre terá que haver, previamente, um convite expresso a que esta possa prestar os esclarecimentos justificativos para o efeito.
E o TJUE no acórdão de 29.03.2012, Proc. C-599/10, esclarece que «O artigo 55.º da Diretiva 2004/18 opõe-se à posição de uma entidade adjudicante que considere que não está obrigada a solicitar ao candidato que esclareça um preço anormalmente baixo.»
Ao contrário do alegado pela autora, e como o próprio TJUE esclarece no mesmo acórdão, o pedido de esclarecimentos sobre o preço anormalmente baixo não visa a modificação da proposta, mas antes esclarecer aspetos da própria proposta, como a sua composição.
Por outro lado, é importante notar que a fixação do preço anormalmente baixo visa evitar a existência de propostas anómalas. Como é referido no acórdão do STA de 21.06.2011, Proc. 0250/11, «é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante.» Por esse motivo se exige explicações plausíveis da sua razoabilidade e credibilidade.
Ora, no caso em apreço, o valor da anormalidade é apenas de 0,001, pelo que se afigura desproporcional que uma proposta possa ser excluída com base de um limiar de anormalidade tão baixo face ao valor do preço anormalmente baixo. E embora o princípio da proporcionalidade apenas figure agora como princípio específico da contratação pública por via do artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, certo é que já era aplicável nos procedimentos anteriores por ser um princípio geral de direito administrativo, conforme resulta dos artigos 266.º, n.º 2 da CRP e 7.º do CPA.
É também importante considerar que, como alegado pela contrainteressada e pela entidade demandada, afigura-se que da sua proporás resulta uma justificação suficientemente esclarecedora, que permite perceber a seriedade da proposta e que a diferença de 0,001 face ao limiar estabelecido para o preço anormalmente baixo se encontra mais que justificada perante as vantagens competitivas identificadas na proposta, designadamente a proximidade entre o local da realização da obra e a sede da contrainteressada. Assim, embora, não existe um documento que tenha como título justificação do preço anormalmente baixo, certo é que na sua proposta a contrainteressada apresenta uma justificação suficiente para o preço apresentado, pelo que deve considerar-se que o preço anormalmente baixo apresentado se escontra plenamente justificado.
Em consequência do exposto improcede a presente questão.».
E, já se diga, em face dos argumentos impugnatórios, o decisório deve ser mantido.
Vejamos, em primeiro lugar, o que se constata, a partir dos factos provados e das posições articuladas pelas partes.
O limiar do preço anormalmente baixo é de 0,70 do preço base.
O preço base foi fixado em 751.321,13€.
Assim, 0,70 x 751.321,13 = 525.924,79€.
O valor da proposta apresentada pela Contra-interessada foi de 525.924,79€.
No entanto, constata-se que a Autora e ora Recorrente FCEC utilizou na aplicação da fórmula matemática, para firmar o seu argumento, um valor do preço base inexistente, ou seja, o valor de 751.321,130€.
E foi o acrescento dessa casa milesimal — que o preço base fixado não contém originariamente — que introduziu um resultado milesimal e, como tal, o valor encontrado de 525.924,791€.
Importa ter presente, em primeiro lugar, que a menor fracção da moeda euro é o cêntimo, sendo que o milésimo de euro não existe como moeda — artigo 2º do Regulamento (CE) nº 974/98 do Conselho, de 3 de Maio de 1998.
No entanto, como se sabe, em determinadas operações, como, por exemplo, a conversão de moeda e ainda certas operações comerciais, os pagamentos ou recebimentos finais exigem cálculos com a utilização de três ou mais casas decimais e, logo, os inevitáveis arredondamentos (pois a menor fracção da moeda euro é o cêntimo), como forma de evitar desfasamentos contabilísticos de milésimas, e até inferiores, que, embora unitariamente ínfimos, podem ascender a quantias significativas, pela sua ocorrência em atinentes milhares de repetidas situações ou operações.
Assim, nesses casos especiais, ocorre a utilização de casas milesimais e, consequentemente, os arredondamentos para o cêntimo de euro.
Portanto, embora num hipotético caso com os sinais que o presente apresenta, se tivesse por inadmissível a introdução de uma casa milesimal no preço base para efeito de determinação dos 70% do preço base, a verdade é foi acolhido na sentença a utilização de uma casa milesimal no preço base, como também, resultante da aplicação da fórmula matemática que utiliza tal preço, a consideração de um preço anormalmente baixo determinado por uma milésima de euro.
No entanto, ainda no hipotético caso e mesmo nesse plano, o arredondamento que o sistema exige se faça — na medida em que, mais uma vez, o cêntimo é o valor mínimo expresso em moeda euro — sempre reconduziria o valor dos 70% do preço base a 525.924,79 euros. Constata-se que, afinal, esse é o valor do preço proposto pela Contra-interessada, expresso em euros.
Portanto, mesmo na hipotética consideração de que a ora Recorrente tivesse razão nos fundamentos impugnatórios das razões que na sentença recorrida justificaram a não exclusão da proposta da Contra-interessada, sempre esta decisão em sede de recurso jurisdicional, com os fundamentos supra, lhe seria desfavorável, tanto na análise da questão em sede de ampliação do âmbito do recurso como, fosse disso caso, na reapreciação, em substituição, da referida questão.
Mas vejamos o concreto caso.
No presente caso, a sentença recorrida concluiu pela existência de uma situação em que uma milésima de euro determinou a consideração de um preço anormalmente baixo.
O que, porém, não foi suficiente para determinar a exclusão da proposta da Contra-interessada, na medida em que: (i) o nº 3 do artigo 71º do CCP exige o prévio convite expresso ao concorrente para a prestação de atinentes esclarecimentos justificativos, o que não foi efectuado; (ii) sendo o valor da anormalidade do preço de 0,001euro, seria desproporcional a exclusão de uma proposta no limiar da anormalidade; (iii) em todo o caso, na nota justificativa da candidatura apresentada pela Contra-interessada, há uma justificação suficientemente esclarecedora que permite perceber a seriedade da proposta e que a diferença de 0,001€ se encontra justificada perante as vantagens competitivas identificadas na proposta, designadamente a proximidade entre o local da realização da obra e a sede da Contra-interessada.
A Recorrente insurge-se contra este julgamento, reafirmando a solução da exclusão automática da proposta da Contra-interessada.
Por razões de ordem lógica na apreciação, vejamos em primeiro lugar, a questão da justificação suficiente do preço apresentado — conclusões 23 a 35.
É indubitável — e está assente — que a Contra-interessada apresentou um documento que designou por «Nota justificativa da candidatura»; e um dos aspectos visado nessa nota justificativa foi, precisamente, o preço proposto, com garantia do mesmo.
A Recorrente entende, em síntese, que tal justificação “nada refere ou justifica sobre as razões concretas, precisas e objetivas da apresentação de um preço anormalmente baixo apresentado”.
Todavia, contrariando essa afirmação, aponta pelo menos uma: “Relativamente à proximidade entre o local da realização da obra e a sede da Contrainteressada, tal argumento não colhe como justificação do preço anormalmente baixo, pois a sede da Autora é mais próxima do local da realização da obra, dado que a distância entre ambas é de 5,4km (e a da Contrainteressada é de 11,9km).” (nosso sublinhado).
Com todo o respeito, o que não se vislumbra é o nexo ou a medida em que a proximidade da sede da Autora ora Recorrente à localização da obra constitui argumento ablativo ou derrogatório daquele apresentado pela Contra-interessada. O facto de tal distância se mostrar eventualmente menor no caso da Recorrente relativamente à posição da Contra-interessada em nada bole, interfere ou se conexiona com o facto de a distância entre o local da realização da obra e a sede da Contra-interessada — qual seja! — poder ser um factor de proximidade vantajoso para esta.
Na verdade, a sentença sob recurso considerou que da proposta da Contra-interessada «uma justificação suficientemente esclarecedora, que permite perceber a seriedade da proposta e que a diferença de 0,001 face ao limiar estabelecido para o preço anormalmente baixo se encontra mais que justificada perante as vantagens competitivas identificadas na proposta, designadamente a proximidade entre o local da realização da obra e a sede da contrainteressada” (nosso sublinhado).
Nenhuma razão ou argumento impugnatório nos permite concluir em contrário.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
Nas conclusões 5 a 19, a Recorrente utiliza o argumento de que “concatenado o disposto nos artigos 57º, nº 1, alínea d), 70º, nº 2, alínea e), 71º, nº 1, 132, nº 2 e 146º, nº 2, alínea d) do CCP, no ponto 14.2. do Programa de Procedimento, e face à norma estabelecida no procedimento do concurso quanto à definição do que era uma proposta de preço anormalmente baixo (ponto 12.2. do Programa de Procedimento), impõe-se a exclusão automática do concurso da proposta da Contrainteressada, que não apresentou com a sua proposta o documento com os esclarecimentos justificativos do preço apresentado”, conjugado com apoio jurisprudencial assim invocado:
“Acrescente-se que, a sentença recorrida sufragou que a apresentação de proposta de preço anormalmente baixo não leva à exclusão automática da mesma, mas ao convite expresso para que o concorrente preste os esclarecimentos justificativos, face ao artigo 71º, nº 3 do CCP e à jurisprudência do TJUE.
18. Como explanado no acórdão do STA, de 20.10.2016, proc. 01472/14, relator CARLOS CARVALHO, in www.dgsi.pt, que trata precisamente desta questão:
V. Em matéria da disciplina do procedimento a desenvolver quanto às propostas que contenham preço anormalmente baixo o nosso regime de contratação pública, fruto da influência comunitária, aponta para uma regra de que a exclusão da proposta apresentada com uma tal anomalia não é automática, sendo necessário que seja dada a oportunidade ao concorrente de justificar o preço apresentado.
VI. Tal regime regra mostra-se, todavia, afastado naquelas situações em que o concorrente, conhecendo previamente o liminar de tal anomalia, ainda assim apresenta proposta cujo preço nela aposto é anormalmente baixo e o faz sem instrução com o documento exigido na al. d) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, já que tal falha terá de conduzir à sua exclusão, exclusão essa automática e sem necessidade e/ou possibilidade de convite/interpelação para apresentação de esclarecimento e consequente abertura dum subprocedimento contraditório a posteriori destinado a decidir da verificação ou não da anomalia.”.
19. Portanto, tendo em consideração as normas legais aplicáveis, bem como o estabelecido no Programa do Procedimento e a jurisprudência citada, sendo a proposta da Contrainteressada de preço anormalmente baixo e não tendo apresentado o documento com os esclarecimentos justificativos, impõe-se a exclusão automática da mesma, sem a possibilidade de convite/interpelação para apresentação de tais esclarecimentos.”.
Ora, no caso presente, a exclusão automática da proposta está afastada, por duas ordens de razões:
Em primeiro lugar, em lado algum se mostra ter havido — ou dever ter havido (pelos fundamentos inicialmente referidos à anormalidade da inclusão de uma casa milesimal) — prévio conhecimento da considerada anomalia de 0,001€, pois, sendo a proposta apresentada em euros, o valor da proposta, em euros, é igual ao valor de 70% do preço base expresso, outrossim, em euros, ou seja, 525.924,79€.
Em segundo lugar, a Contra-interessada apresentou um documento, denominado «Nota justificativa da candidatura», o qual inclui um capítulo epigrafado «Garantia do valor proposto». Nele, aquela concorrente apresentou razões que a sentença recorrida acolheu, considerando resultar “uma justificação suficientemente esclarecedora, que permite perceber a seriedade da proposta e que a diferença de 0,001 face ao limiar estabelecido para o preço anormalmente baixo se encontra mais que justificada perante as vantagens competitivas identificadas na proposta, designadamente a proximidade entre o local da realização da obra e a sede da contrainteressada. Assim, embora, não existe um documento que tenha como título justificação do preço anormalmente baixo, certo é que na sua proposta a contrainteressada apresenta uma justificação suficiente para o preço apresentado, pelo que deve considerar-se que o preço anormalmente baixo apresentado se escontra plenamente justificado.”.
A Recorrente contrapõe a sua tese de que não foi “apresentado o documento com os esclarecimentos justificativos”.
Todavia — já vimos —, embora incluído em documento com a denominação de «Nota justificativa da candidatura», não deixou a concorrente Contra-interessada de apresentar uma justificação quanto ao preço proposto e uma garantia do mesmo.
Como tal, permanecem incólumes e prevalecem os argumentos justificativos do decisório negativo da questão de saber se a proposta deveria ser automaticamente excluída.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
Quanto às conclusões 20 a 22 da alegação de recurso, dirigidas à impugnação do argumento de que a exclusão da proposta violaria o princípio da proporcionalidade, a Recorrente assenta a premissa impugnatória na consideração de originária violação de lei — artigos 57º, nº 1, alínea d), e 70º, nº 2, alínea e), do CCP) e, portanto, a violação do princípio da legalidade (artigo 3º do CPA) —, por não apresentação de documento justificativo do preço anormalmente baixo, que, como vimos acima, não se verifica.
Como tal, improcede o fundamento do recurso nesta matéria.
Prejudicado fica o conhecimento de qualquer outra questão ou argumento impugnatório.
III.3 — Da ampliação do âmbito do recurso
Não tendo sido acolhidos os argumentos suscitados pela Recorrente FCEC e não havendo repercussão na modificação do resultado declarado na decisão impugnada em termos de prejudicar a Recorrida IPSS, prejudicado fica o conhecimento da matéria da ampliação do âmbito do recurso.*** IV — DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 31 de Agosto de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. João Beato
Ass. Pedro Vergueiro |
