A) - O acto ora impugnado – alteração do loteamento, por despacho de 13/05/2004, convertido em nova emissão de alvará de loteamento, – está nos termos da lei (art. 78º do DL 555/99, na versão introduzida pelo DL 177/2001), sujeito a diversas formas de publicidade.

B) - Contudo, tal acto nunca foi devidamente publicado nem objecto dos anúncios prescritos na lei, como de resto foi bem vincado pelos Requerentes na sua petição (art. 4º) e na resposta a excepções (art. 12º) a fls… destes autos; e não contrariado pelos Requeridos – que tinham o ónus processual de alegar e demonstrar tal publicação (art. 342º nº 2 do CC);

C) - Assim, se a alteração ao alvará tem de ser publicada – para que adquira eficácia e oponibilidade relativamente a terceiros – o prazo para a acção somente se conta a partir de tal publicitação completa, e como esta não existiu – é facto não contestado e que deve ser dado como provado e assente nestes autos – então a acção está, por este motivo (independentemente dos demais, que também existem e concorrem para o mesmo resultado), totalmente em tempo, e não é minimamente extemporânea.
D) – Mas mesmo que se entenda que a alteração do alvará não está sujeita a publicação obrigatória, o certo é que os Requerentes não tiveram dele conhecimento concreto (nem dos seus efeitos) “muito antes” da propositura da acção, como “presumiu” – sem base nenhuma para isso— a sentença; tal conhecimento concreto teria de ser anterior, pois, a Fevereiro de 2004. A sentença afirma que como são “vizinhos” conheceram antes o acto – mas mal,
E) - … quer porque tal facto, como facto negativo e como excepção suscitada pelo requerido público, carecia por parte deste da prova de que havia efectivamente conhecimento concreto por parte dos requerentes (e de todos eles) anterior em mais de 3 meses à propositura da acção. Pertencia-lhe esse ónus processual: art. 342º nº 2 do CC.
F) - … quer porque, pelo simples facto de já decorrerem obras em curso de um alvará inicial, ser, no mínimo, precipitado concluir, que só pelo facto dos requerentes serem “vizinhos”, teriam necessariamente de ter tido conhecimento que essas obras passaram agora a ser decorrência de um acto de alteração do alvará de licença que nunca foi publicitado, nem objecto de aviso colocado “em lugar bem visível” da obra, como a tal obriga o art. 78º nº 1 do DL 555/99.
G) - Por outro lado, se a razão é serem tais requerentes vizinhos, podem efectivamente sê-lo do ponto de vista formal, mas, verdadeiramente, não terem vivido nesse espaço de tempo, ou no espaço de tempo do início das obras de alteração, no local. Que foi aliás o que se passou com pelo menos um dos requerentes: Sr. F…, que somente passou a habitar no prédio vizinho a partir de Abril de 2005.
H) - Por outro lado, ainda, a verdade é que os Requerentes tinham de início requerido produção de prova e indicado meios de prova. Ora, aparece assim esta decisão final, que nem sequer controverteu o facto do conhecimento do acto, nem o sujeitou a qualquer prova (e ela existia e foi arrolada).
I) – Com efeito, a sentença refere que …”a falada provável caducidade da acção de que estes autos são dependência não consente que se faça um juízo de manifesta probabilidade ou verosimilhança sobre a pretensão dos requerentes” (fls 439). Mas não é assim,
J) -...para indeferir uma providência tipicamente conservatória como a suspensão da eficácia do acto, não basta uma mera conjectura sobre a caducidade da acção principal…, ou “uma mera probabilidade que se vislumbra”. É preciso que haja alguma evidência quanto a esses factos. É a lei que o diz, ao afirmar que a providencia cautelar deve ser adoptada, sempre que: …“não seja manifesta” a existência de circunstâncias que [manifestamente, pois] obstem ao conhecimento do mérito. (cfr. AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2005, p. 609);
K) - Contudo, e apesar de ter sido bem sublinhado pelos Requerentes quer na petição da providência (art. 4º) quer na resposta às excepções (art. 12º): que “o acto impugnado é absolutamente nulo, como se demonstra na petição e requerimento inicial (cfr ibi arts. 28º-31º, 34º, 38º-41º, 51º-58º, 60º-62º, 63º-64º, 65º-66º, 68º-69º, 70º-77º), pelo que a sua impugnação sempre poderá ser efectuada a todo o tempo e por qualquer interessado (art. 134º n.º 2 do CPA; e art. 58º n.º1 do CPTA)”; a sentença não analisou minimamente a questão (da sanção da nulidade dos vícios).
L) – Na verdade, o acto ora impugnado é ilegal, nulo e de nenhum efeito, tendo os requerentes indicado ainda, com muita clareza, onde essa consequência está estipulada na lei: no artigo 68º al. a) – violação das Medidas Preventivas do Porto — e alínea c) do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho, por ausência de consulta devida (quanto à 4ª alteração, aqui em causa) ao IPPAR;
M) - … houve de facto um falsear dos dados no Requerimento de alteração do Requerente particular, e uma alteração de parâmetros urbanísticos importantes que estavam prescritos na licença inicial: muito maior volume de construção (cerca de 3 vezes mais no caso do lote 5), maior área de implantação dos lotes, muito mais área de construção, e mais cércea (cfr por exº art. 51º do Requerimento inicial), sem que para tanto, para essa alteração enorme, tivessem sido ouvidas nem DRAOT (Medidas Preventivas do Porto, art. 3º nº2 –b/), nem (situando-se o empreendimento na Foz Velha, sujeita a “servidão urbanística” e ao necessário Parecer prévio do IPPAR, nos termos do Edital 35/2002, de 26 de Agosto de 2002) o IPPAR – cfr doc. 12.
N) - Para além de violação do art. 3º nº1-b) das mesmas Medidas Preventivas, dado que uma alteração com acréscimo de volumetria neste loteamento resultará numa introdução de sobrecargas nas infra-estruturas e no ambiente desta zona da Foz Velha já tão debilitada por intervenções deste tipo que descaracterizam o ambiente local.” (cfr. doc. n.º 10º e ponto 2, a) do art. 34º da PI);
O) - É óbvio que, subjacente a isto tudo, há um vício de raiz: é que a, assim denominada, “4ª alteração”, não é uma mera alteração sobre um ponto ou outro de loteamento anterior (como poderia parecer da leitura da “memória descritiva”, simples, do requerimento; ou da lacónica fundamentação do acto ora impugnado). Não: através desta “alteração”, é de um outro loteamento o que se trata: com áreas de implantação dos lotes maiores, com áreas de construção sempre muito maiores, com volumetrias desmesuradamente maiores, e cérceas maiores !!
P) – E na verdade, não cumpre também o acto ora impugnado a Portaria n.º1182/92 de 22 de Dezembro, no que toca a infra-estruturas, nomeadamente no que se refere a arruamentos, uma vez que esta exige, no Quadro I anexo, a que se referem os seus artigos 1º e 2º, uma “faixa de rodagem” de 6,5m, como valor mínimo, para os arruamentos a incluir como infra-estruturas viárias na operação de loteamento; disposição, aliás, que foi retomada, e até com uma maior exigência, na Portaria 1136/2001 de 25 de Setembro (art. 2º e Anexo II). Ora, o corredor de acesso à Rua Beneditina, tem uma largura inferior aos 3 metros, e nomeadamente na sua entrada tem apenas 2,9 m de largura!
Q) - Razão pela qual o loteamento não poderá nem pode ser admitido porque cria uma situação de manifesto perigo e insegurança, sendo, também por isto, totalmente inválido;
R) – E por tudo isto se justifica plenamente a requerida suspensão de eficácia da alteração do loteamento – de molde a evitar-se a continuação da “constituição de uma situação de facto consumado” (obras), nos termos do art. 120º nº1 –b), tal como se afirmou nas págs. pp. 40-41 do requerimento inicial

O Recorrido contra-alegou, apresentando, por seu lado, as seguintes conclusões:
1. O direito de acção dos recorrentes há muito que caducou, pois as providências cautelares encontram-se sujeitas ao prazo regra de 3 meses previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 58º do CPTA;
2. Os vícios apontados ao despacho a impugnar consubstanciam a anulabilidade, pelo que, encontrando-se expirado o prazo de três meses previsto n.º 2 do artigo 58º do CPTA, o juiz da acção principal não se pronunciará sobre o mérito/fundo da causa;
3. A caducidade alegada em 2. obsta, de forma inelutável, à verificação de um dos requisitos para a procedência das providências cautelares – o fumus boni iuris;
4. Mesmo que assim não fosse, esse requisito nunca se poderia verificar visto que o despacho em crise não enferma de quaisquer vícios;
5. Desde 1996 que o nosso ordenamento jurídico vem tratando as alterações às operações de loteamento como actos integrados no procedimento do acto alterado;
6. O despacho de aprovação cuja suspensão se requer, por não configurar uma operação de loteamento ex novo, não se encontra sujeita ao parecer vinculativo da DRAOT-Norte, conforme se prevê na alínea b) do n.º 2 do artigo 3º das Medidas Preventivas;
7. A alteração da operação de loteamento em causa está dispensada a consulta a entidades externas sempre que o pedido de alteração contrarie os pressupostos de facto e de direito dos pareceres, autorizações ou aprovações que hajam sido emitidos ao longo do procedimento;
8. A obrigatoriedade de parecer prévio favorável do IPPAR não abrange as aprovações de alterações às licenças já concedidas;
9. No rigor dos princípios, o processo de classificação encetado junto do IPPAR já terá caducado;
10. A peculiaridade da zona onde se insere a operação de loteamento em crise determina a adaptação, por parte da entidade licenciadora, aos casos concretos das normas que fixam os parâmetros mínimos das infra-estruturas viárias;
11. Os recorrentes não alegam qualquer facto concreto que permita sustentar a existências de motivos de indeferimento da operação urbanística em causa previstos nas Medidas Preventivas;
12. Inexiste, nem tão pouco foi invocado pelos recorrentes, o requisito da perigosidade inerente aos processos cautelares.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia, no sentido da procedência do recurso.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
a) A nulidade da sentença recorrida decorrente da falta absoluta de fundamentação de facto; e
b) A verificação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares requeridas.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
Compulsados os autos, dão-se por assentes os seguintes factos:
Nos autos foi proferida a decisão de fls. 433 a 440, cujo teor se reproduz integralmente:
“Pr. nº 949/05.4BEPRT-A
L…, casado, residente na Rua da Beneditina, n° …, …°, no Porto, J…, casado, residente na Rua da Beneditina, n° …, …, Porto, e F…, solteiro, residente na Rua da Beneditina, n° …-Bloco …, no Porto, vieram apresentar pedido de PROVIDÊNCIA CAUTELAR CONSERVATÓRIA (suspensão da eficácia de acto administrativo), em que o acto impugnado é o despacho de 13/04/2004 do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, por via do qual foi deferido expressamente o pedido de loteamento n° …/04 que veio a ser titulado pelo ALVARÁ DE LOTEAMENTO N° …/98 (Alteração) de 27/07/2004.
Indicaram como Réu o Município do Porto, e como contra-interessados:
1- o Arqt° J…, casado, com domicilio profissional na Rua Duque de Loulé, n° …, …º Dt°, no Porto; e
2- a G…, Lda, com sede na Rua Duque de Loulé n° …, …º Dtº, no Porto.
Invocaram, em fundamento, além do mais, que:
-habitam na Rua da Beneditina n° …, e por isso são vizinhos do loteamento cuja alteração (de 13/04/2004) ora se impugna, bem como do arruamento (com menos de 3 metros de largura) ilegal nele incluído e do lote n° 1;
- só agora tomaram conhecimento do acto de permissão de alteração do loteamento impugnado, já que, nunca ele nem o Alvará que o complementou, foi publicado, nem devidamente anunciado como estatui a lei;
-além disso o acto impugnado é nulo, pelo que a sua impugnação sempre poderá ser efectuada a todo o tempo e por qualquer interessado.
Ora, dispõe o artº 112º, nº 1, do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo judicial junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
E o seu nº 2 indica, de forma exemplificativa (não taxativa), em que podem consistir as providências cautelares, “Além das providências especificadas no Código de Processo Civil, com as adaptações que se justifiquem, …. “.
O conceito de medida cautelar, ao visar a garantia da utilidade da sentença, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo e, especialmente no direito administrativo, da adopção ou da abstenção (ou da execução ou da não execução) de uma pronúncia administrativa.
No caso posto, os requerentes vieram pedir: que seja decretada a imediata suspensão da eficácia jurídica e material do despacho datado de 13/04/2004, “de modo a evitar-se a produção (ou implementação e prosseguimento) de factos consumados frontalmente contrários à lei urbanística, e a criação/ou perduração de riscos de perigo e falta de segurança”.
E acrescentaram “Para isso, deverá a entidade requerida abster-se de dar qualquer seguimento ou sequência ao acto impugnado, à alteração aqui impugnada do loteamento 3/98, e bem assim os contra-interessados absterem-se de efectuar e/ou prosseguir quaisquer obras de urbanização ou de construção, baseadas em tal loteamento manifestamente ilegal”.
Ora, salvo melhor opinião, é manifesta a extemporaneidade da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo interposta pelos aqui requerentes, circunstância que obstará ao conhecimento do mérito/fundo da acção.
Repete-se que se questiona a legalidade de um despacho de 13/04/2004.
Tratando-se, no processo principal, de uma acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, aplica-se o prazo de caducidade de 3 meses previsto no artigo 58º, nº 2, alínea b), do CPTA.
E, sendo os requerentes “vizinhos do loteamento cuja alteração (de 13/04/2004) aqui se impugna”, não é minimamente crível que só agora (a providência cautelar sub judice deu entrada neste TAF em 2005/05/03) tenham tomado conhecimento do acto de permissão de alteração do dito loteamento.
Tal equivale a dizer que tudo aponta no sentido da caducidade do direito de impugnar o acto de alteração posto em causa (é que, contrariamente ao aventado, os vícios assacados ao mencionado acto impugnado, a verificarem-se, apenas conduziriam à sua anulabilidade e não nulidade, pelo que não legitimariam a sua impugnação a todo o tempo e por qualquer interessado).
Tal circunstância obsta ao conhecimento do mérito da acção, o que compromete o êxito da providência solicitada.
De facto, ao contrário do que acontecia no regime previsto na Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), na generalidade das providências cautelares em processo civil e de acordo com o previsto no novo CPTA, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, o deferimento do pedido de adopção de providências cautelares depende da existência do fumus boni iuris (a aparência do bom direito), na terminologia do artigo 384.º, n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC): “prova sumária do direito ameaçado”, pelo que o grau de probabilidade de êxito do processo principal é relevante para o deferimento do pedido cautelar.
Os critérios de decisão da generalidade das providências cautelares previstas no CPTA encontram-se consagrados no artigo 120.º do CPTA, preceito que sob a epígrafe “Critérios de decisão”, regula as condições de procedência das providências cautelares.
Deste preceito -artigo 120º- decorre que há que conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos neste artigo, nº 1, alíneas a), b) e c).
-Artigo 120.º-
Critérios de decisão
1-“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”
O conceito de manifesta evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal prende-se com a existência de uma situação de manifesta ilegalidade do acto em apreço, de que o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA apresenta exemplos, em que nos depararíamos com uma manifesta procedência da pretensão material formulada pelo requerente, hipóteses de máxima intensidade do fumus boni iuris, que valem por si só.
As situações consagradas na norma em apreço prendem-se assim com a existência de ilegalidades manifestas, gritantes que, de uma forma quase empírica, devem ressaltar das características do acto em análise.
Em sede de apreciação da existência do requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA a análise dos vícios apontados aos actos praticados é uma análise perfunctória, que não pode ser efectuada com o mesmo detalhe que é exigido pela análise dos vícios alegados num processo principal onde importará sempre dissecar todos os vícios assacados aos diversos actos que foram praticados.
A razão de ser da referida análise sumária prende-se, em primeira linha, com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.
O papel que é dado ao fumus boni iuris é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente, por manifesta ilegalidade do acto.
Também na situação oposta -que não está expressamente regulada, mas cuja solução resulta implicitamente das normas aplicáveis - ou seja, em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, mesmo que não haja circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido, será sempre recusada qualquer providência, ainda que meramente conservatória. Portanto, nos casos de evidência da legalidade ou da ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou o fumus malus funcionam como o fundamento determinante da concessão ou da recusa da providência.
Face a estes considerandos de enquadramento necessários para a análise da presente providência, cremos que a caducidade que se vislumbra em sede de acção, obsta ao deferimento do pedido.
Assim, recusar-se-á a providência aqui instaurada como incidente da falada acção-artº 113º nº 1 do CPTA-.
Os requerentes, ao apelarem ao critério da evidência, ínsito na alínea a) do citado artº 120º (cfr. o artº 5º do requerimento inicial (…o acto ora impugnado é absolutamente nulo,….” , pretendiam transmitir a ideia de se estar perante uma situação verdadeiramente excepcional de aparência de bom direito fumus boni iuris, que dispensa o preenchimento dos requisitos que, em circunstâncias normais, justificam a concessão da providência.
Nestas situações, a providência deve ser concedida sem qualquer outra indagação, mormente sem intervenção do critério da ponderação de interesses.
Contudo, a falada provável caducidade da acção de que estes autos são dependência não consente que se faça um juízo de manifesta probabilidade ou verosimilhança sobre a pretensão dos requerentes. Portanto, a assinalada probabilidade de não se chegar a entrar no conhecimento do fundo da causa, obsta a que no caso em apreço se adopte, de imediato, a providência reclamada-cfr. a al. b) do artº 120º do CPTA, o qual estabelece o seguinte:
“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação da facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”
Pelo exposto, julga-se improcedente, por não provada, a presente providência cautelar.
Custas pelos Requerentes.
Registe e notifique. “.
III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a indagação dos pressupostos ou critérios de decisão das providências cautelares requeridas.
Previamente a isso, importa também apreciar a circunstância da sentença recorrida não conter qualquer fundamentação de facto e indagar das respectivas consequências jurídicas.
Em matéria de recursos jurisdicionais e respectivo regime aplicável, estabelece o art. 140º do CPTA que:
“Os recursos ordinários das decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais administrativos regem-se pelo disposto na lei processual civil, com as necessárias adaptações (…)”.
Por outro lado, dispõe o art. 659º do CPC, sob a epígrafe de “Sentença”, que:
“1 - A sentença começa por identificar as partes e o objecto do litígio, fixando as questões que ao tribunal cumpre solucionar.
2 - Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
3 - Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer.
(…).”
Paralelamente, dispõe-se no artº 94º do CPTA, sob a epígrafe “Conteúdo da sentença ou acórdão”, que:
1 – A sentença ou acórdão começa com a identificação das partes e do objecto do processo e com a fixação das questões de mérito que ao tribunal cumpra solucionar, ao que se segue a apresentação dos fundamentos e a decisão final.
2 – Os fundamentos podem ser formulados sob a forma de considerandos, devendo discriminar os factos provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.
3 – Quando o juiz ou relator considere que a questão de direito a resolver é simples, designadamente por já ter sido apreciada por tribunal, de modo uniforme e reiterado, ou que a pretensão é manifestamente infundada, a fundamentação da decisão pode ser sumária, podendo consistir na simples remissão para decisão precedente, de que se junte cópia.”.
Por seu lado, estipula-se no art. 668º, ainda do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifica a
decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
Finalmente, contém-se no artº 712.º do CPC, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu nº 4 que:
(...)
4. Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na lª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão. (...)”.
Da concatenação de tais normativos legais, resulta, pois, que a lei exige, sob pena de nulidade que a sentença contenha a discriminação dos factos que se consideram provados.
Analisada a sentença impugnada e supra reproduzida, em sede de fundamentação de facto do presente acórdão, somos de considerar não conter a mesma a discriminação de qualquer facto, provado ou não provado, nem a formulação da respectiva motivação, tendo-se passado da fase do relatório inicial para a fase da fundamentação de direito a que se seguiu a decisão, inexistindo decisão sobre a matéria de facto.
Perante tal desiderato, ao abrigo do normativo constante do nº 4 do art. 712º do CPC, perante a inexistência de fundamentação da matéria de facto, deve considerar-se que não constam dos autos todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, pelo que este Tribunal pode anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida em 1ª instância.
Tal nulidade implica a prolação de nova decisão, em obediência, agora, aos ditâmes das normas processuais sobre a elaboração da sentença constantes quer dos artºs 658º e segs. do CPC, aplicáveis ex vi do artº 1º do CPTA, quer do artº 94º deste último Código.
A esta conclusão não parece obstar o regime legal vigente em matéria de contencioso administrativo, maxime o que sobre esta matéria se dispõe no art. 149º do CPTA.
Com efeito, estabelece este último dispositivo legal, sob a epígrafe “Poderes do tribunal de apelação”, no seu nº 1 que:
“1- Ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito.
(...)”.
Ora, conforme se decidiu já neste TCAN, no Acórdão de 03.FEV.05, in Rec. nº 00405/04.8BEBRG:
“(...)
É que salvo melhor entendimento do referido dispositivo legal não pode retirar-se a conclusão de que declarada nula uma sentença o tribunal de recurso possa e deva conhecer em todas as situações de facto e de direito.
Na verdade, parece-nos que em situações como a vertente em que o tribunal “a quo” omitiu por completo o julgamento de facto relativamente à factualidade em discussão não poderá falar-se na possibilidade de reexame do julgamento quanto a tal matéria em sede de recurso jurisdicional quando a factualidade sobre que teria se incidir esse reexame inexiste.
O tribunal “ad quem” só poderá efectuar um novo julgamento de facto e de direito se na decisão proferida pelo tribunal “a quo” a mesma contiver o enquadramento de facto e de direito e competente decisão.
Daí que se imporá numa situação de total omissão de julgamento de facto e de direito por parte do tribunal “a quo” à luz dos considerandos supra tecidos que seja declarada nula a sentença e bem assim os ulteriores termos à mesma posteriores com remessa dos autos à 1ª instância para suprir tal nulidade e prolação de nova decisão que cumpra as regras legais em referência.
Aliás, se um recorrente que pretende impugnar a decisão da matéria de facto tem obrigatoriamente de indicar por força do disposto no art. 690º-A do CPC os segmentos da matéria de facto por ele considerados afectados de erro de julgamento, bem como os motivos da sua discordância, por via da concretização dos meios de prova constantes de auto, de documento ou de gravação implicantes de decisão diversa da recorrida e, no caso de esses meios probatórios só constarem de registo áudio ou vídeo, os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, e o início e o termo da gravação de cada um, então para se lograr possível tal impugnação ou fundamento de recurso terá a decisão recorrida que conter esse discriminação dos factos provados e respectiva motivação.
É que a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto converge com um ónus específico de alegação do recorrente no que se refere à delimitação do objecto do recurso e à respectiva motivação.
O incumprimento do referido ónus de especificação tem como consequência a rejeição do recurso (cfr. art. 690º-A, n.ºs 1 e 2 do CPC).
Note-se ainda que também numa situação em que ocorrer procedência de recurso jurisdicional mercê de decisão judicial ilegal quanto a procedência de excepção e em que para que seja possível o conhecimento de facto e de direito da pretensão cautelar importe proceder a prévia produção de prova (v.g., testemunhal, pericial, confissão), se impõe a revogação da decisão e a baixa dos autos à 1ª instância para prosseguimento do processo com efectivação da produção de prova reputada necessária e essencial e emissão de decisão que cumpra também essa os citados normativos legais.
A doutrina que se produziu sobre esta matéria não nos parece que seja decisiva em termos de afastar este entendimento.
Com efeito, o Prof. Mário Aroso de Almeida sustenta que “(…) Um dos traços mais marcantes, do ponto de vista da transformação do modelo tradicional do nosso contencioso administrativo, do regime aplicável aos recursos jurisdicionais prende-se com a opção de se determinar que, tendencialmente, todas as decisões que dão provimento a recursos jurisdicionais, e já não apenas no âmbito dos processos urgentes, não se limitam a eliminar a decisão recorrida, mas julgam do mérito da causa no mesmo acórdão em que a revogam, devendo proceder, para o efeito, às indagações necessárias, no respeito pelo princípio do contraditório.
(…) Intervém aqui, naturalmente, um critério de economia processual, na medida em que “violenta todas as regras racionais do processo e despreza os valores da economia e celeridade processuais reenviar o processo à 1ª instância para aí serem apreciados os vícios não conhecidos e para, face à decisão que vier a ser proferida, ser interposto novo recurso […] com repetição da inerente tramitação e dispêndio de vários meses ou anos para, no final, ser obtida decisão idêntica à que pode ser desde já tomada.” (…)” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, revista e actualizada, págs. 332 e 333).
Nesta linha o Prof. J. C. Vieira de Andrade, embora com algumas “reservas” quanto referido regime legal, afirma que “(…) Nas decisões de recursos jurisdicionais, o tribunal superior, além de declarar a nulidade da sentença recorrida, se esta tiver vícios (…), pode confirmá-la, ou então revogá-la, com fundamento em “erro de julgamento”.
Uma ideia central e nova é a de que, seja qual for o processo, o tribunal de recurso não se limita a cassar a sentença recorrida: ainda que declare nula a sentença, decide sempre sobre o objecto da causa.
Por outras palavras, os recursos jurisdicionais passaram a ser, em princípio, no processo administrativo – mesmo nos processos impugnatórios nas acções administrativas especiais – recursos de «reexame» e não recursos de «revisão».
Isto vale, em primeiro lugar, para os recursos ordinários comuns, em que o tribunal reexamina as questões de facto e de direito suscitadas no processo (…).
Mesmo que o tribunal recorrido, tendo julgado do mérito da causa, não tenha conhecido algumas das questões suscitadas pelas partes, o tribunal superior, se for caso disso, poderá conhecer delas no mesmo acórdão que revoga a decisão recorrida (artigo 149º, n.º 3). E esse poder de conhecimento e de decisão do tribunal de recurso existe ainda que a decisão não tenha sequer conhecido do pedido, por exemplo, por falta de pressupostos processuais ou de elementos essenciais da causa: o tribunal «ad quem» também pode julgar a questão (artigo 149º, n.º 4) (…).” (in: “A Justiça Administrativa - Lições”, 4ª edição, págs. 391 e 392).
Na verdade, em situações como a vertente e como aquela a que supra se aludiu, ao tribunal “ad quem”, enquanto tribunal de recurso (mormente quando está em questão a impugnação da decisão de facto), não cabe proceder ao julgamento de facto sem que em sede de 1ª instância se tenha realizado tal julgamento, pois tal implicaria o inviabilizar da garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto não se percebendo como poderia o tribunal sindicar uma decisão de facto sem que esta exista por completa omissão da decisão recorrida ou por impossibilidade de fixação dos factos dado o seu carácter controvertido e se impor a produção de prova requerida pelas partes quanto a tal matéria.
Em situações como as aludidas não pode o tribunal “ad quem” por impossibilidade efectiva proceder ao julgamento de facto e de direito da causa sem que previamente o tribunal “a quo” o tenha feito ainda que para tal os autos tenham de baixar a este tribunal para esse efeito.
Parece-nos que o regime vertido no art. 149º do CPTA veio pretender acabar com o regime que vigorava no anterior contencioso administrativo em matéria de recursos que implicava o reenvio do processo à 1ª instância para aí serem apreciados os vícios não conhecidos na decisão recorrida de modo que, face à decisão que viesse a ser proferida, poderia ser interposto novo recurso com repetição da inerente tramitação e dispêndio de vários meses ou anos.
Tal propósito, todavia, não contende com questões e situações como a vertente.
(...)”.
Assim, sendo nula a decisão recorrida pelos motivos expostos, impõe-se a remessa dos autos ao tribunal a quo para efectivação de julgamento de facto e de direito de harmonia com o supra explanado.
E declarando-se a nulidade da sentença, nos termos que se deixam apontados, mostra-se prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do presente recurso jurisdicional.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TACN no seguinte:
a) Declarar a nulidade da sentença recorrida;
b) Ordenar a baixa dos autos ao TAF do Porto para efectivação do julgamento de facto e de direito de harmonia com o supra decidido; e

c) Julgar prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Sem custas.
Porto, 2006-06-29