| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
Instituto da Segurança Social, I. P. (R. Rosa Araújo, n.º 43, 1250-194 Lisboa) interpõe recurso jurisdicional na presente acção administrativa especial intentada pelo Sindicato dos Professores da Região Centro (R. Lourenço Almeida Azevedo, n.º 21, 3000-250 Coimbra), em representação da sua associada MFAB, colocada em requalificação, que o TAF de Coimbra julgou procedente.* O recorrente conclui:
I. O presente recurso tem como fundamento a alegada errónea interpretação dos arts. 251.° e segs. da LTFP, e em concreto do n.º 3 do mesmo art. 251° da LTFP;
II. Bem como a suposta aplicabilidade do procedimento atido no artigo n.°1 do artigo 257° da LTFP aos trabalhadores que integravam a carreira docente nos serviços do recorrente e que foram objeto de processo de racionalização;
III. E ainda a errada interpretação do artigo 338.°, n.º 1, alínea d) da LTFP, em sede de participação das associações sindicais, bem como a desacertada forma como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação.
IV. E bem assim a forma como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação.
V. Quanto à preterição da fase de reafectação, constata-se que toda a atuação do ISS, IP, ao longo do processo de racionalização de efetivos, sempre se pautou pela retidão e legalidade, com o objetivo de adequar as funções efetivamente desempenhadas pelos colaboradores às suas verdadeiras carreiras e categorias e pondo, assim, cobro a situações injustas e abusivas e corrigir erros cometidos no passado, por forma a permitir a reafectação de alguns trabalhadores em organismos, onde o Estado efetivamente deles necessite.
VI. Resulta da legislação aplicável in casu que o processo de racionalização de efetivos, compreende todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento, e consequente reafectação ou colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, nos termos previstos nos art. 251° e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n ° 35/2014, de 20 de junho.
VII. Após o ISS, I.P. ter determinado a realização de todas as diligências e operações tendentes à avaliação dos respetivos recursos humanos face às necessidades de funcionamento dos serviços, e após ter elaborado um estudo de avaliação organizacional, concluiu que o pessoal que lhe era afeto, se encontrava manifestamente desajustado às suas necessidades permanentes e à prossecução dos seus objetivos.
VIII. Ora, aos docentes/educadores de infância deu-se o processo de colocação direta na situação de requalificação, dada a extinção total dos postos de trabalho, em virtude da cedência dos estabelecimentos integrados a entidades privadas de utilidade pública.
IX. Razão pela qual o tal processo de seleção previsto nos artºs. 251.° e seguintes, constituiria tão-somente um ato inútil e virtualmente impossível, dado estar em causa a total extinção dos postos de trabalho em causa..
X. Inexistindo postos de trabalho em virtude da sua total extinção, afigurou-se despiciente a promoção de um processo de seleção de colaboradores, com vista à sua reafectação a postos de trabalho que deixaram de existir no Instituto da Segurança Social,
XI. No que tange ao prazo para audiência das associações sindicais, o Tribunal a quo laborou em erro, decidindo de modo pouco acertado, pois apesar de terem sido concedidos apenas três dias úteis para as associações sindicais se pronunciarem, sempre se dirá que, nos termos do artigo 338.°, alínea d) da LTFP, não se encontra estabelecido qualquer prazo.
XII. No entanto, não se poderá olvidar que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, são sendo, desse modo, "virgens" no assunto e no procedimento que se encontrava a decorrer.
XIII. E, nestes casos, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para compreender e poder responder à Administração Pública, não se devendo descorar que os sindicatos já haviam, inclusive, reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo Pelouro dos Recursos Humanos, tempos antes, onde se fez um prévio enquadramento e se tinha informado que o ISS, IP ia entrar em processo de racionalização, não se vislumbrando, desse modo, que a concessão de um maior prazo, por força do estabelecido no artigo 338.°, alínea d) da LTFP, pudesse fazer diferença.
XIV. Assim, estando-se perante um processo especial, seguirá um regime específico e não o regime geral que as associações sindicais alegam que lhes deveria ter sido concedido - o prazo de 10 dias úteis, previsto no artigo 100.° do Código do Procedimento Administrativo, que é aplicável aos procedimentos gerais e não especiais.
XV. E, sempre se dirá que se tivesse sido coartado o direito de pronúncia as associações sindicais não se teriam pronunciado como se pronunciaram, sendo as suas pronúncias demonstrativas de que compreenderam o teor da notificação que lhes foi feita, devendo-se considerar que a audiência dos interessados, num processo administrativo especial foi respeitada.
XVI. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação.
XVII. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende directamente da prestação efetiva de trabalho, salvaguardadas as situações especificas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado).
XVIII. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.* O recorrido contra-alegou, pugnando que “deve a sentença recorrida ser mantida nos seus exactos e precisos termos e consequentemente ser o réu condenado no seu cumprimento, como é de Justiça!”* O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146º, nº 1, do CPTA, não tendo emitido parecer.* Cumpre decidir, dispensando vistos.
Os factos, fixados na decisão recorrida:
1º) - A requerente era trabalhadora do Requerido, integrada na carreira docente, na categoria de Educadora de Infância.
2º) - A associada do Autor estava colocada na Direcção distrital de Leiria, no sector de assessoria técnica a tribunais do núcleo de Apoio á infância e Juventude, no âmbito da mobilidade interna, desde15/4/2010, num posto de trabalho com o conteúdo funcional descrito no doc. 6 a) da PI, que aqui se dá como reproduzido.
Para estes dois factos haja-se em conta as posições das partes nos respectivos articulados e o doc. 1 a) e 6 e 6 a) juntos com a PI;
3º) - Em 4/8/2014 o Conselho Directivo do ISS deliberou submeter à aprovação do membro do Governo detentor da sua tutela, nos termos do artigo 251º nº 5 da LGTFP e do membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do artigo 255º nº 6 do mesmo diploma, o Estudo de avaliação organizacional em processo de racionalização de efectivos cujo teor no P.A. aqui se dá como reproduzido, e o mapa de pessoal para 2015 a que alude o artigo 29º da LTFP, cuja cópia integrante do mesmo PA aqui se dá como reproduzida.
4º) - Por despachos de 28/9/2014 e 24/10/2014 o Sr Ministro da Solidariedade Social Emprego e Segurança Social e o Sr. Secretário de Estado da Administração Pública (do Ministério das Finanças), respectivamente, aprovaram os sobreditos estudo e mapa.
Cf. P.A.
5º) - Algures em Outubro de 2014 ocorreu uma reunião do um funcionário do Réu com pelo menos a FENPROF, na qual foi dado conhecimento, a esta entidade sindical, da intenção, daquele, de proceder à racionalização de efectivos.
Cf. fs. 2 da certidão junta ao PA a seguir a fs. 151 do mesmo.
6º) - No dia 4/11/2014 o ISS remeteu à Federação Nacional dos Sindicatos dos Professores, de que é membro o Autor, uma cópia dos sobreditos estudo e mapa convidando esta organização sindical a pronunciar-se nos termos do artigo 338º da LTFP até às 16h de 17 seguinte. Cf. PA e consenso das partes.
7º) - Em carta datada de 7/11/2014 a FENPROF emitiu a pronúncia cuja cópia consta do P.A. e aqui se dá como reproduzida.
8º) - Em 11/11/2014 o Conselho Directivo do Requerido aprovou a deliberação nº 206/2014, que intitulou “Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação”, cujo teor no P.A. aqui se dá como reproduzido, bem como os seus anexos, entre eles o anexo XV contendo a descrição do processo de selecção, do método de avaliação de competências, entrevista e grelha classificativa, cujo teor no PA aqui se dá por reproduzidos.
9º) - No dia 14.11.2014 a Requerente foi pessoalmente notificada nos termos seguintes:
Assunto: Processo de racionalização de efectivos - 155, IP
O Instituto da Segurança Social, LP. (ISS, I.P.), encontra-se em processo de racionalização de efectivos, nos termos dos artigos 251. a e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de Junho, o que significa, equacionar de forma sustentada, a viabilidade de manter no mapa de pessoal alguns grupos profissionais que mercê de alteração estrutural substancial, podem revelar-se não necessários.
Ora, há trabalhadores integrados nas carreiras especiais (não revistas) e carreiras/categorias subsistentes, como é o caso de V.Exa., que não têm enquadramento nas atuais competências do ISS,!.P.
Depois de aturado esforço no sentido de serem esgotadas todas as possibilidades, nomeadamente, de reafectação destes trabalhadores, revela-se impraticável a manutenção dos postos de trabalho e é assim que o Conselho Directivo, pese embora reconheça o forte impacto desta decisão, determina a sua extinção.
Dado que a carreira/categoria, onde V. Exa. se insere, integra aquelas em se concluiu pela total impossibilidade de colocação noutra área de actuação, não há viabilidade de manter o seu posto de trabalho.
Nesta sequência, notifica-se V. Exa., nos termos e para os efeitos dos artigos 100.0 e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, da sua passagem à situação de requalificação, mecanismo previsto nos artigos 258.0 e seguintes da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho.
Doc. 1 e 1 b) da PI.
10º) - Mais foi notificada de que o se previa a extinção do seu posto de trabalho e de onde e quando poderia consulta todo o processo.
Idem.
11º) - Em 26 seguinte a Associada do Autor apresentou a sua pronúncia sobre aquela protestada intenção, cujo teor é doc. nº 2 da PI e aqui se dá como reproduzido.
12º) - Em 19/12/2014 uma técnica superior do núcleo de apoio jurídico e contencioso do departamento de recursos humanos do Réu elaborou a informação jurídica cujo teor no doc. 3 a) da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo apenas o segmento final:
Face ao exposto anteriormente, e caso mereça decisão superior favorável, propõe-se que o Conselho Directivo delibere no sentido da passagem à situação de requalificação da funcionária, MFAB, da carreira de Educadora de Infância, na medida em que as alegaç6es apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão, constante da Deliberação nº 206/2014, de 11.11.2014, e consequentemente deverá manter-se a inclusão na lista de pessoal a colocar em situação de requalificação seguindo-se os demais termos do processo.
13º) Sobre esta informação lavrou o vogal do conselho directivo do Réu, em 19/12/2014, o seguinte despacho:
“Concordo com a proposta. Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação”.
Doc. 3 a) da PI.
14º) - Este despacho foi notificado à associada do trabalhador em 5 de Janeiro e teve início de efeitos em 21 de Janeiro de 2015.
Cf. PA e acordo das partes nos articulados.
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Corrige-se um erro de escrita no supra item 6º), na parte em se se refere à pronúncia “até às 16h de 17 seguinte”.
Remetendo para o “PA e consenso das partes”, o que se apreende é que ela foi definida “até às 16h de 7 seguinte”, como, aliás, se verá infra assumido pelo tribunal “a quo” no discorrer do direito.
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O mérito da apelação:
O tribunal “a quo” deu o seguinte “dictum”: «julgo a presente acção procedente e anulo o acto impugnado, de 19/12/2014, de colocação da associada do Autor em Requalificação, condenando o Réu a readmitir a mesma associada do Autor desde a data da produção de efeitos da sua passagem à requalificação, no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções, o mesmo vencimento e o demais devido ao tempo, assim como à devolução do deferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data, nos termos imediatamente antes acabados de definir».
Alcançou-o declinando seguinte fundamentação:
«(…)
a. Violação da tramitação prevista nos artigos 251.º e sgs. da LGTFP, por preterição da fase de reafectação.
Para melhor se compreender a problemática subjacente ao presente vício, impõe-se referir o quadro normativo aplicável, de decisiva importância.
Assim, dispõem os artigos 251.º e segs. da LGTFP:
Artigo 251.º
Início do procedimento
1 - O processo de reafectação de trabalhadores ou colocação em situação de requalificação inicia-se com a entrada em vigor do diploma orgânico do serviço integrador ou com o ato que procede à reorganização de serviços ou à racionalização de efectivos.
2 - O dirigente máximo do serviço, ouvido o dirigente máximo do serviço extinto por fusão ou reestruturado, nas situações aplicáveis, elabora um mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no órgão ou serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objectivos.
3 - O número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes.
4 - Os postos de trabalho a que se refere o número anterior devem ser detalhados por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e a área de actividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, quando necessárias.
5 - Os mapas a que se referem os números anteriores são aprovados nos termos da presente lei.
6 - Para efeitos do disposto no n.º 2, incluem-se nos efectivos existentes no órgão ou serviço os trabalhadores que aí exerçam funções em período experimental, regime de comissão de serviço ou ao abrigo de instrumento de mobilidade, mas não aqueles que estejam a exercer funções noutro órgão ou serviço ou se encontrem em situação de licença sem remuneração.
7 - As comissões de serviço do pessoal dirigente seguem o regime previsto no respectivo estatuto.
8 - Quando o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objectivos seja inferior ao número de efectivos existentes no órgão ou serviço, há lugar à aplicação do disposto nos artigos 252.º e seguintes, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
9 - Sendo excessivo o número de trabalhadores em funções, o órgão ou serviço começa por promover as diligências legais necessárias à cessação dos vínculos de emprego público a termo de que não careça.
Artigo 252.º
Métodos de selecção
1 - Para selecção dos trabalhadores a reafectar na sequência de qualquer dos processos de reorganização de serviços ou racionalização de efectivos, aplica-se um dos seguintes métodos:
a) Avaliação do desempenho;
b) Avaliação de competências profissionais.
2 - Compete ao dirigente responsável pelo processo escolher o método referido no número anterior e determinar a publicitação em locais próprios do órgão ou serviço onde os trabalhadores exerçam funções.
3 - O método de selecção previsto na alínea a) do n.º 1 só pode ser aplicado quando os trabalhadores da mesma carreira tenham sido objecto de avaliação do desempenho, no último ano em que esta tenha tido lugar.
4 - A fase de selecção é aberta por despacho do dirigente responsável pelo processo de reorganização, o qual fixa o universo de trabalhadores a serem abrangidos e o seu âmbito de aplicação por carreira e por área de actividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, bem como os prazos para a sua condução e conclusão, sendo publicitado em locais próprios do serviço onde os trabalhadores exerçam funções.
5 - Fixados os resultados finais da aplicação dos métodos de selecção, são elaboradas listas nominativas, por ordem decrescente de resultados.
6 - A identificação e ordenação dos trabalhadores são realizadas em função do âmbito fixado nos termos do n.º 4.
7 - O resultado final de cada trabalhador e o seu posicionamento na respectiva lista são notificados por escrito ao interessado.
Artigo 253.º
Aplicação do método de desempenho
A aplicação do método de avaliação do desempenho é feita, independentemente da categoria dos trabalhadores, nos seguintes termos:
a) Recorrendo à última classificação qualitativa atribuída e, em caso de igualdade, à classificação quantitativa;
b) Em caso de empate, recorrendo, sucessivamente, à avaliação obtida no parâmetro de «Resultados», à última avaliação do desempenho anterior, ao tempo de serviço relevante na carreira e no exercício de funções públicas.
Artigo 254.º
Aplicação do método de avaliação de competências profissionais
1 - A aplicação do método de avaliação de competências profissionais é feita, independentemente da categoria dos trabalhadores, com o objectivo de determinar o nível de adequação das suas características e qualificações profissionais às exigências inerentes à prossecução das atribuições e ao exercício das competências do órgão ou serviço, bem como aos correspondentes postos de trabalho.
2 - O nível de adequação referido no número anterior é determinado pela avaliação, numa escala de 0 a 10 valores, dos seguintes factores:
a) Competências profissionais relevantes para os postos de trabalho em causa;
b) Experiência profissional relevante para os postos de trabalho em causa.
3 - A forma de avaliação dos factores referidos no número anterior é fixada no despacho que determina a abertura da fase de selecção e pode consistir num ou mais dos seguintes métodos:
a) Audição do trabalhador e análise do seu currículo e do respectivo desempenho profissional, efectuadas pelos dois superiores hierárquicos imediatos em funções antes do início do procedimento;
b) Prestação de provas, caso em que podem ser fixadas escalas de valores e formas de cálculo da pontuação final diferentes das previstas no presente artigo.
4 - Pode ainda integrar os factores de avaliação o nível de adaptação aos postos de trabalho em causa, demonstrado através da realização de provas adequadas ao conteúdo funcional da carreira.
5 - A pontuação final do trabalhador resulta da média aritmética simples dos valores atribuídos aos factores aplicados.
6 - A pontuação final está sujeita a aprovação pelo dirigente responsável pelo processo ou pelo titular de cargo de direcção superior de 2.º grau em quem aquele delegue.
7 - Em caso de empate, os trabalhadores são ordenados em função da antiguidade, sucessivamente, na categoria, carreira e exercício de funções públicas, da maior para a menor antiguidade.
Artigo 255.º
Selecção de trabalhadores não reafectos
1 - Terminado o processo de selecção dos trabalhadores a reafectar ao serviço integrador, existindo postos de trabalho vagos naquele serviço integrador que não devam ser ocupados por reafectação, o dirigente responsável pelo processo procede a novo processo de selecção para a sua ocupação, de entre trabalhadores não reafectos através do processo regulado nos artigos anteriores.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, os universos são definidos por postos de trabalho, a que corresponde uma carreira, categoria, área de actividade, bem como habilitações académicas ou profissionais, quando legalmente possível, sendo os restantes trabalhadores cuja carreira, categoria e habilitações corresponda àqueles requisitos, seleccionados segundo critérios objectivos, considerando, designadamente, a experiência anterior na área de actividade prevista para o posto de trabalho e, ou, a antiguidade na categoria, carreira e exercício de funções públicas.
3 - Os universos e critérios de selecção a que se refere o número anterior são estabelecidos por despacho do dirigente máximo responsável pela coordenação do processo de reorganização e afixados em locais próprios do serviço que se extingue.
4 - Esgotadas as possibilidades de atribuição de postos de trabalho nos termos dos números anteriores, os trabalhadores que excederem os postos de trabalho disponíveis mantêm-se na correspondente lista nominativa, para efeitos do disposto no artigo 257.º
5 - No momento que antecede a aplicação do disposto no artigo 257.º, o dirigente responsável deve desenvolver as diligências que considerar adequadas para colocação em outro órgão ou serviço do respectivo ministério dos trabalhadores a que se refere o número anterior.
6 - No procedimento em caso de racionalização de efectivos, a aprovação pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública dos mapas referidos no artigo 251.º equivale ao ato de reconhecimento de que o número, carreiras ou áreas de actividade dos trabalhadores que estão afectos ao serviço se encontra desajustado face às suas necessidades permanentes ou à prossecução de objectivos.
Artigo 256.º
Reafectação
1 - A reafectação consiste na integração de trabalhador noutro órgão ou serviço, a título transitório ou por tempo indeterminado.
2 - A reafectação de trabalhadores segue a ordem constante das listas nominativas elaboradas na sequência dos resultados finais da selecção, quando aplicável, de forma que o número de efectivos que sejam reafectos corresponda ao número de postos de trabalho identificados.
3 - A reafectação é feita sem alteração da situação de mobilidade ao abrigo da qual o trabalhador exerce transitoriamente funções, operando-se para a mesma categoria, escalão, índice ou posição e nível remuneratórios.
4 - Os trabalhadores são reafectos ao serviço integrador com efeitos à data fixada no despacho do dirigente máximo desse serviço que proceda à reafectação.
Artigo 257.º
Colocação dos trabalhadores não reafectos em situação de requalificação
1 - Os trabalhadores não reafectos são colocados em situação de requalificação.
2 - A colocação em situação de requalificação faz-se por lista nominativa que indique a categoria, escalão, índice ou posição e nível remuneratórios detidos pelos trabalhadores, aprovada por despacho do dirigente máximo responsável pelo processo de reorganização, a publicar na 2.ª série do Diário da República.
3 - A lista nominativa produz efeitos à data da reafectação dos restantes trabalhadores ao serviço integrador.
4 - Concluído o processo de extinção, o membro do Governo responsável pela área da Administração Pública aprova, por despacho publicado na 2.ª série do Diário da República, a lista nominativa dos trabalhadores que, não tendo obtido colocação durante o período de mobilidade voluntária, nem se encontrando em situação transitória, são colocados em situação de requalificação.
5 - A lista a que se refere o número anterior produz efeitos, sem prejuízo das situações de licença sem remuneração, à data da conclusão do processo.
6 - A colocação em situação de requalificação não abrange os trabalhadores referidos no n.º 2 do artigo 2.º.
Na presente situação a associada do Autor foi devidamente considerada na carreira de Educador de Infância. Segundo alegou o Réu, no Centro Distrital de Leiria não existiria qualquer posto de trabalho correspondente à referida carreira. Assim sendo, na perspectiva do Réu, não teria que haver lugar à aplicação dos métodos de selecção previstos no n.º 8 do art.º 251.º da LGTFP, uma vez que não estaria em causa a existência de um excesso de pessoal para os lugares existentes, mas antes a existência de pessoal não enquadrável em qualquer lugar previsto no quadro. Desta forma, segundo o Réu, não teria que haver lugar à fase de reafectação, podendo os efectivos não enquadráveis em qualquer quadro passar desde logo para a fase ulterior que seria a da requalificação.
Porém, não era assim. Em primeiro lugar, a colocação em requalificação exige sempre, como resulta de uma leitura atenta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, que haja um processo prévio de reafectação. Na verdade, a apontada norma faz claramente depender a situação de requalificação da impossibilidade de reafectação, no mesmo ou em outro serviço, ou seja, sem aquela não se pode dar aquela outra. Aliás, para além do argumento literal interpretativo daquela norma, impõe-se uma interpretação sistemática e que se enquadre dentro do espírito normativo do instituto da Requalificação, à luz do princípio constitucional da Tutela da Confiança. Se atendermos a todo o quadro normativo aplicável vemos que a - algo eufemisticamente chamada - requalificação de trabalhadores é uma ultima ratio apenas admissível quando estiverem esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visam, sobretudo, a reafectação daqueles.
É do próprio texto do acto impugnado, nele incluída toda a informação homologada (cf. supra) que decorre que não foi feita qualquer diligência no sentido da reafectação da associada do Autor noutro serviço do Réu ou até do ministério que o tutela. Não estava, assim, esgotado o percurso que a ultima ratio exigia. Enveredou-se por atalhos que deram, vê-se, em trabalhos.
Procede, portanto, a alegação deste vício.
b. Violação dos princípios da Justiça, igualdade e imparcialidade (artigos 3º a 6º do CPA) e dos artigos 2º e 13º da Constituição.
Este vício residiria, segundo o A, no facto de não trem sido requalificados outros profissionais de carreiras específicas, que continuariam em funções, designadamente em cargos dirigentes.
Porém o Autor não alegou factos concretos de que decorresse discriminação de determinados (identificados) profissionais. Com efeito, só ocorrem parcialidade e desigualdade se houver injustificado tratamento diferente de situações iguais ou essencialmente equiparáveis. Sem as descrições concretas dessas situações não se pode formular o juízo da desigualdade e, logo, de parcialidade.
Como assim, improcede esta alegação.
c. Violação de Lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, já que a carreira docente tem enquadramento nas atribuições do Réu.
A associada do Autor invoca, do nº 2 do artigo 3º do DL nº 83/2012 de 30/3, que enuncia as atribuições do ISS, as alíneas m) – “desenvolver a cooperação com as instituições particulares de solidariedade social e exercer, nos termos da lei, a sua tutela, bem como desenvolver a cooperação com outras entidades” – o) – “desenvolver e apoiar iniciativas que tenham por finalidade a melhoria das condições de vida das famílias e a promoção da igualdade de oportunidades, designadamente as dirigidas à infância, à juventude, ao envelhecimento activo, dependência, imigração, minorias étnicas e outros grupos em situação de vulnerabilidade” – p) – “assegurar, nos termos da lei, assessoria técnica aos tribunais em matéria de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo e tutelar cível” – q) – “promover o licenciamento dos serviços e estabelecimentos de apoio social” – x) – “celebrar acordos ou protocolos de cooperação” – e bb) – “assegurar a promoção de respostas e o apoio à produção de respostas na área da inclusão social, com vista a prevenir e combater as situações indiciadas e ou sinalizadas de crianças e jovens em risco de exclusão social, compaginando a mobilização de medidas já existentes com medidas específicas”.
Uma coisa é haver enquadramento para o exercício de todo ou parte do conteúdo funcional da profissão docente dos ensinos pré-escolar, básico e secundário. Outra bem diversa, parece-me, é haver efectivamente “massa crítica” suficiente de postos de trabalho para ter sentido dizer que a carreira docente, tal como está legalmente estruturada no DL nº 139-A/90 de 28/4 com as suas múltiplas alterações, se ajusta aos fins prosseguidos pelo Réu.
Ora o Autor não alegou factos quejandos.
Como assim, improcede esta alegação.
d. Violação dos artigos 53º da Constituição, que proíbe os despedimentos sem justa causa, e 59º nº 1 a) da constituição, que proíbe a redução efectiva da retribuição que não garanta uma existência condigna aos trabalhadores.
A proibição de despedimentos sem justa causa é um direito liberdade e garantia constitucional expressamente consagrados título II da parte I da Constituição e, portanto, directamente invocável e aplicável (artigo 18º da Constituição). Porém, a colocação de um “trabalhador em funções públicas” na situação de Requalificação, com os efeitos dos artigos 258º e sgs, ainda que indevidamente ou por um procedimento indevido, não é assimilável a um despedimento sem justa causa, desde logo porque o trabalhador não fica desligado, antes ligado à entidade patronal, com direito a auferir parte significativa da remuneração, e a recuperar a plena actividade assim que para tanto haja objecto.
A requalificação modifica o vínculo laboral, mas não o estingue, portanto não ocorre um despedimento. Aliás, tão pouco a estabilidade no emprego é um DLG absoluto, pelo que, percorrido que seja todo o caminho até à ultima ratio (cf. supra), o Instituto da Requalificação não ofende tal Direito Liberdade e Garantia Social.
O artigo 59º, na parte em que vai para além da proibição da discriminação, consagra um direito constitucional de natureza social, sujeito não só mas também à mediação do legislador ordinário em função da realidade económica e financeira.
Assim, não é susceptível de invocação directa, pelo que está à partida prejudicada a alegação da sua violação pelo acto impugnado.
Improcede, portanto, a alegação aqui sub judice.
e. Violação do artigo 338º nº 1 alª d) da nova LGTFP Lei geral do Trabalho em Funções Públicas (anexa à Lei nº 35/2014 de 20/6), que obriga à participação dos sindicatos “nos procedimentos relativos aos trabalhadores no âmbito do processo de reorganização de órgãos ou serviços”.
Segundo o art.º 338.º da LGTFP:
Direito das Associações Sindicais
1 - As associações sindicais referidas no artigo anterior têm, nomeadamente, o direito de:
a) Celebrar acordos colectivos de trabalho;
b) Prestar serviços de carácter económico e social aos seus associados;
c) Participar na elaboração da legislação do trabalho;
d) Participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços;
e) Estabelecer relações ou filiar-se em organizações sindicais internacionais.
2 - É reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses colectivos e para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem.
3 - As associações sindicais beneficiam da isenção do pagamento das custas para defesa dos direitos e dos interesses colectivos dos trabalhadores que representam, aplicando-se no demais o regime previsto no Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, na redacção actual.
Ao nível constitucional, dispõem o art.º 56.º e o n.º 1 do art.º 267.º:
Artigo 56.º
Direitos das associações sindicais e contratação colectiva
1. Compete às associações sindicais defender e promover a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representem.
2. Constituem direitos das associações sindicais:
a) Participar na elaboração da legislação do trabalho;
b) Participar na gestão das instituições de segurança social e outras organizações que visem satisfazer os interesses dos trabalhadores;
c) Pronunciar-se sobre os planos económico-sociais e acompanhar a sua execução;
d) Fazer-se representar nos organismos de concertação social, nos termos da lei;
e) Participar nos processos de reestruturação da empresa, especialmente no tocante a acções de formação ou quando ocorra alteração das condições de trabalho.
3. Compete às associações sindicais exercer o direito de contratação colectiva, o qual é garantido nos termos da lei.
4. A lei estabelece as regras respeitantes à legitimidade para a celebração das convenções colectivas de trabalho, bem como à eficácia das respectivas normas.
Da matéria factual provada resulta que, no procedimento que terá estado na génese dos actos recorridos, foram envolvidas associações sindicais. Ponto é saber se o foram por modo a respeitar aquela obrigação de audição.
Resulta provado que houve uma reunião em Outubro de 2014 entre um funcionário do Réu e a “FENPROF”. Igualmente está provado que em 04/11/2014 são remetidas notificações aos Sindicatos dando-lhes conta da autorização ministerial, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de Novembro.
Assim, temos uma primeira reunião onde se adianta que haverá um processo de requalificação para, depois, em 4 de Novembro, por correio, se dar o prazo até sete seguintes para se pronunciarem sobre o mesmo.
Posto isto, a questão que se levanta é a da razoabilidade deste prazo para o exercício do aludido direito.
Tal prazo não é razoável. Aliás, contando com o tempo de demora do correio, poder-se-ia afirmar que não se deu prazo algum, ou se deu um prazo de apenas algumas horas.
Tal queixume é, aliás, expressamente formulado nas pronúncias de alguns deles.
Roça o cinismo alegar que tanto o prazo conferido era realístico que as associações apresentaram pronúncias e apresentaram-nas em tempo. “Que remédio?” – Diriam elas.
Manifestamente, para o efeito em causa não foi conferido um prazo razoável, pelo que o direito de audição dos sindicatos foi violado.
Mesmo que assim se não entenda:
O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é o prazo 10 (dez) dias. É um prazo de natureza supletiva. Na falta de um prazo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, teria, no mínimo que conferir-se este.
Pelo exposto, procede a alegação deste vício.* Apreciada, que está, a causa de pedir, confrontemo-la com o pedido.
O Autor pediu não só a anulação dos actos impugnados, mas (e sobretudo) a sua reintegração no serviço, com todas as consequências legais.
A sua reintegração, com plenitude de efeitos, alcançar-se-á como mera consequência jurídica da anulação, desde logo mediante a execução espontânea da Sentença.
Quanto aos seus termos, trata-se de uma questão que é de direito e sobre a qual o Tribunal pode e deve pronunciar-se, quanto mais não seja porque o Réu veio dizer, em sede de alegações finais, que em caso de anulação do acto impugnado nada teria a pagar em termos de diferenças salariais relativamente ao período de putativa requalificação, dada a natureza sinalagmática da relação laboral.
Assim, consigna-se que, considerando os efeitos das invalidades apontadas ao acto recorrido, impõe-se que o Réu implemente todos os efeitos da pronúncia anulatória, compreendendo a readmissão da associada do Autor no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento à data do início dos efeitos do acto impugnado (25/1/2015), esclarecendo-se, contudo, que àquela deverão ser pagas todas as diferenças em fala relativamente aos montantes do vencimento e respectivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação até à data da produção de efeitos da sua readmissão por força desta decisão, excepto se e na medida em que comprovadamente tiver auferido rendimentos do trabalho que não poderia auferir se estivesse ao serviço efectivo do Réu e ou em que comprovadamente tenha estado impossibilitada de prestar trabalho ao Réu por outro motivo que não a colocação na putativa situação der Requalificação.
Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efectivo.
(…)»
As questões resolvidas na sentença em relação às quais o recorrente agora mostra inconformismo tiveram já pronúncia por banda deste TCAN em casos análogos.
Assim, p. ex., no Ac. de 28-06-2018, proc. n.º 358/15.7BECBR, também a respeito de educadora de infância “colocada em requalificação”, e agora chamado à colação na coincidência de questões - de entre aquelas mais que aí foram resolvidas as que são comuns -, expendeu-se em fundamentação:
«(…)
Da violação do Artº 338º nº 1 alínea d) da LGTFP – Participação dos Sindicatos
Entende o Recorrente que relativamente à audiência das associações sindicais, o Tribunal a quo laborou em erro, pois que, apesar de terem sido concedidos apenas três dias úteis para as associações sindicais se pronunciarem, nos termos do artigo 338.º, alínea d) da LTFP, não se encontra legalmente estabelecido qualquer prazo, ao que acresce a circunstância das mesmas já acompanharem o processo há algum tempo.
Desde logo, e no que concerne à conveniência e suficiência do prazo dado às Associações Sindicais para se pronunciarem, diz o Recorrente ISS IP que o prazo concedido (de 4 a 7 de novembro de 2014) terá sido o “conveniente face à urgência da situação”.
Com efeito, resulta dos factos provados (facto 7), que em 4 de novembro de 2014, por via postal, foi remetido aos Sindicatos cópia do estudo de avaliação organizacional e do mapa de pessoal para que os mesmos se pronunciassem até dia 7 de novembro às 16h (!!!), prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa, mesmo considerando o alegado pelo ISS IP, segundo o qual, “os sindicatos já se haviam reunido com o membro do Conselho Diretivo do ISS IP responsável pelo pelouro dos recursos humanos em outubro de 2014”.
Se é certo, como alegado pelo ISS IP, que o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não tinha, no entanto, uma urgência tal que não permitisse que fossem facultados aos sindicatos mais do que um dia para se pronunciarem.
Não se mostra pois censurável que o tribunal a quo tenha entendido que “Tal prazo não é razoável. Aliás, contando com o tempo de demora do correio, poder-se-ia afirmar que não se deu prazo algum, ou se deu um prazo de apenas algumas horas.
(...)
O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é o prazo 10 (dez) dias. É um prazo de natureza supletiva. Na falta de um prazo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, teria, no mínimo que conferir-se este.”
Em face do que precede, deveria pois ter sido supletivamente facultado o prazo de 10 dias constante do Artº 122º do CPA, improcedente neste aspeto o Recurso.
Da Violação do Direito de audiência Prévia
Entende a este respeito o Recorrente que no âmbito da audiência prévia, foi dado conhecimento aos interessados do sentido provável da decisão, sendo que só existirá vício decorrente da falta de audiência de interessados “quando o interessado vir, de facto, afetados os seus direitos e, em particular, as suas garantias de defesa”.
Na situação em apreciação, entende o Recorrente que não houve omissão dessa formalidade, não se verificando qualquer invalidade insuprível ou relativa da respetiva decisão.
Atenta desde logo a notificação feita à Recorrida, da intenção do ISS de proferir o ato objeto aqui objeto de impugnação, reconhece-se que na mesma apenas são feitas afirmações meramente conclusivas, impeditivas de serem contraditadas, referindo-se, nomeada e singelamente que “há trabalhadores integrados nas carreiras especiais (não revistas) e carreiras/categorias subsistentes, como é o caso de Vª EXª, que não têm enquadramento nas atuais competências do ISS IP”.
Afirma-se ainda no controvertido ato que “Dado que a carreira/categoria, onde VExa se insere, integra aquelas em se concluiu pela total impossibilidade de colocação noutra área de atuação, não há viabilidade de manter o seu posto de trabalho.”
Efetivamente, estamos perante um mero simulacro de audiência dos interessados, pois que não é apresentado qualquer facto concreto relativamente ao qual a interessada se pudesse validamente pronunciar, porventura contraditando o mesmo, em face do que, tal como decidido em 1ª instância, foi violado o direito de audiência prévia, o que só por si, e desde logo, sempre determinaria a anulação do ato objeto de impugnação (cfr. artigo 135º do CPA).
Da Preterição da fase de reafectação
Entende o Recorrente quanto ao aspeto em análise que a atuação do ISS, IP., ao longo do processo de racionalização de efetivos, sempre se pautou pela retidão e legalidade, com o objetivo de adequar as funções efetivamente desempenhadas pelos colaboradores às suas verdadeiras carreiras e categorias e pondo, assim, cobro a situações injustas e abusivas e corrigir erros cometidos no passado, por forma a permitir a reafectação de alguns trabalhadores em organismos, onde o Estado efetivamente deles necessite.
A aqui Recorrente foi considerada na carreira de Educador de Infância, sendo que, de acordo com a Recorrente inexistiria no Centro Distrital de Coimbra qualquer posto de trabalho correspondente à referida carreira, em face do que não teria que haver lugar à aplicação dos métodos de seleção previstos no n.º 8 do art.º 251.º da LGTFP.
Mais entende a Recorrente que não estando em causa a existência de excesso de pessoal para os lugares existentes, mas antes a existência de pessoal não enquadrável em qualquer lugar previsto no quadro, não teria que haver lugar à fase de reafectação, podendo-se passar desde logo para a fase da requalificação.
Nada mais errado. Com efeito, a colocação em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, impõe que haja um processo prévio de reafectação.
Com efeito, o referido normativo faz depender a requalificação da impossibilidade de reafectação, o que sempre terá de ser confirmado.
Atento o quadro normativo vigente, a Requalificação de trabalhadores é o fim de linha, adotável, esgotados que estejam os precedentes mecanismos procedimentais, mormente a reafectação.
Aliás, é o próprio ato objeto de impugnação que reconhece que não foi feita qualquer diligência no sentido da reafectação da aqui Recorrida a qualquer noutro serviço no âmbito do Ministério em que se insere, o que desde logo se consubstancia na confissão de que não estariam esgotados os demais degraus procedimentais a percorrer.
Do efeito reconstitutivo do Pedido da Autora – Pagamento dos diferenciais remuneratórios
Entende o Recorrente relativamente a este aspeto que a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, perante a ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais.
Em qualquer caso, como resulta do expendido no acórdão deste TCAN nº 00350/15.1BECBR-A, de 09-06-2017, a Recorrida só “não prestou funções porquanto foi colocada numa situação de requalificação não lhe sendo permitido assumir as suas funções, exatamente por se encontrar em situação de requalificação. Tal equivale a dizer que não pode, agora, o executado vir alegar factum proprium para se eximir ao cumprimento da execução.”
Se é verdade que o direito ao recebimento do vencimento é um direito sinalagmático, ou seja, pressupõe a prestação efetiva de trabalho, não é menos verdade que tal só não o foi porque o executado determinou a impossibilidade da exequente prestar funções naquele período, não podendo agora vir invocar tal facto para não proceder ao pagamento dos vencimentos.
Assiste pois razão ao Recorrido quando advoga que o Recorrente está a invocar facto por si criado.”
A Recorrida “(...) só não se encontrou efetivamente em funções porque o ISS assim o não permitiu ...”
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no Acórdão deste TCAN nº 01138/15.5BEPRT, de 07-07-2017, o seguinte:
“Neste mesmo sentido se pronunciou o mais recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo nº 05834/10, de 26/02/2015, com os fundamentos os seguintes fundamentos:
“A execução de sentenças de anulação de atos administrativos importa para a Administração o “dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (cfr. artigo 173º, n.º 1 do CPTA).
“(...) os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos:
(a) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação;
(b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava;
(c) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 1117).
O entendimento da jurisprudência do STA vai no mesmo sentido, de modo a que, uma vez anulados os atos da Administração, deverá esta reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética atual ) - cfr. entre outros, o Acórdão do Pleno de 8/05/2003, rec. n.º 40821A.
Citando-se o referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo 05834/10:
“É certo que, a jurisprudência do STA (cfr. acórdãos do Pleno de 9/11/99, rec. n.º 28559-A e acórdãos da secção de CA de 29/01/02, rec. n.º 22651A e de 2/07/02, 0347/02) tem afastado a aplicação da chamada "teoria do vencimento" naquelas hipóteses em que, não havendo exercício efetivo de funções, surgem, por tal facto, fundadas dúvidas sobre se o interessado, nesse período de tempo, se dedicou a outras atividades remuneradas.
Entende-se que, nessas circunstâncias, só o critério da teoria da indemnização assegura que, por via ressarcitória, o interessado não venha a auferir uma vantagem patrimonial superior aos danos por ele efetivamente sofridos (compensatio damni cum lucro), o que, a ocorrer, subverteria o princípio da reconstituição da atual situação que hipoteticamente existiria se o ato declarado ilegal não tivesse sido praticado (cfr. acórdão do STA de 3/07/02, rec. n.º 31932A).
Por forma a compensar os prejuízos sofridos, a teoria da indemnização faz equivaler os mesmos à diferença entre aquilo que o funcionário teria auferido se não fosse o seu afastamento e o que efetivamente recebeu durante o mesmo período.”
Em síntese, na situação em análise, a Autora, aqui Recorrida peticionou não só a anulação do ato impugnado, e que o Réu fosse condenado a readmiti-la no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções que tinha à data da sua colocação em situação de requalificação, ficando aquela com mesmo vencimento.
O aludido pedido formulado pela então Autora deve ser visto como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, o que determinou a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Com a consagração da figura da condenação à prática do ato administrativo devido pretende-se permitir ao Autor obter a condenação da entidade administrativa à prática do ato que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado (cfr. art.º 66.º n.º 1 do CPTA).
Tal como resulta do n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resultará da pronúncia condenatória emitida pelo Tribunal ao deferir a pretensão do interessado.
Analisando a pretensão principal e considerando as invalidades declaradas, importa que se reconstruam todos os efeitos da pronúncia anulatória, compreendendo a readmissão da Autora no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento, esclarecendo-se ainda, que em resultado do decidido, deverão ser pagos os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua readmissão.
Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo.
Em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, improcederá igualmente o Recurso relativamente ao item vindo de apreciar.
(…)»
Na mesma linha o Ac. de 12-07-2018, proc. nº 1196/15.2BEPRT (Técnico de Diagnóstico e Terapêutica de 1ª Classe) e o Ac. de 23-11-2018, proc. n.º 473/15.7BECBR (Assistente Operacional).
Retendo o que da citada jurisprudência aqui também tem tronco comum, e nada de diferente se oferecendo à discussão no presente recurso, à semelhança do que já foi anterior reflexão, vertendo aqui mesmo juízo, terá de concluir-se pelo seu não provimento.*** Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pelo recorrente.
Porto, 7 de Dezembro de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Fernanda Brandão |
