| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I - RELATÓRIO
O Sindicato …, id. nos autos, em representação do seu associado e delegado sindical J…, inconformado com a sentença do TAF de Coimbra, datada de 15.FEV.07, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por si deduzido, contra os Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra, consistentes na suspensão de eficácia dos actos que determinaram a marcação da falta injustificada no dia 20.OUT.06 e a transferência do local de trabalho do seu associado, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
1. De acordo com o nosso entendimento a sentença de que se recorre, decidiu mal ao rejeitar o pedido de decretamento da suspensão da eficácia dos actos que determinaram a marcação de um dia de falta bem como a determinação da transferência do local de trabalho de um delegado sindical.
2. Incorrendo em erro quando concluiu pela não verificação dos requisitos legais para o decretamento da providencia requerida, no caso o disposto na alínea a) bem como da alínea b) (por se tratar de providência conservatória) do n.º 1 do art.º 120.º da LPTA.
3. Entendendo que teria que ser determinado de forma objectiva e sem margem para dúvidas que o desfecho da acção principal seria favorável ao requerente e porque alegadamente o requerente não trouxe para os autos, os motivos pelos quais, a alteração do local de trabalho do seu associado impossibilitaria o seu delegado sindical de desenvolver a actividade sindical para o qual fora designado.
4. Não pode o recorrente concordar com tal estatuição pelo facto de sendo dessa forma, verificar-se-ia a total inutilidade da interposição da providência cautelar, pois se por uma lado é imposto em sede de apreciação para decretamento de determinada providência cautelar uma valoração superficial das normas legais violadas, tal já não poderá aproveitar para se concluir pela não evidencia clara da violação daquelas mesmas normas.
5. Assim entendemos ao contrário do entendimento patente na sentença recorrida, desde logo quanto à interpretação que resulta do art.º 21.º da lei sindical por não existir restrição ao número de delegados sindicais que podem ser eleitos em cada unidade orgânica.
6. E ainda quanto ao facto do crédito horário, desde que respeitado o seu limite, possa ser livremente transferido de acordo com os interesses da associação sindical. Tendo a ausência do delegado sindical sido ilegalmente injustificada.
7. Sendo nosso entendimento que a lei não limita o número de delegados a eleger mas sim o número de horas mensais remuneradas pela administração, designado de crédito de não trabalho, que os delegados podem utilizar para o exercício da actividade sindical, sendo que o limite numérico a que o legislador faz referência, é apenas para efeitos de gozo do crédito horário,
8. Credito horário que pode ser livremente gerido e nunca limitativo do número de delegados sindicais do requerente em determinado serviço.
9. Pelo que resulta de forma evidente a violação daquele disposição legal, devendo por isso ter sido decretada a providência cautelar requerida….
10. No que refere ao indeferimento da providência requerida quanto ao acto que determinou a transferência do local de trabalho, também não se concorda com a decisão, pois a norma violada – o disposto no art.º 5.º n.º 2 da Lei Sindical, estatui com clareza a impossibilidade de transferência dos membros dos corpos gerentes e os delegados sindicais, na situação de candidatos, já eleitos e até dois anos após o fim do respectivo mandato, não podem ser transferidos de local de trabalho, sem o seu acordo expresso e sem audição da associação sindical respectiva.
11. Não se afigurando, salvo melhor e douto entendimento, qualquer dúvida, para se concluir pela violação daquele disposto legal e consequentemente preenchido o requisito constante da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.
12. O legislador foi peremptório ao determinar a impossibilidade de transferir os membros dos corpos gerentes, bem como os delegados sindicais, quer se encontram na situação de candidatos quer se encontram já no cumprimento do mandato e ainda até dois anos após o fim do respectivo mandato, excepcionando com o facto de ser dado o seu acordo expresso e depois de ouvida a associação sindical à qual pertencem.
13. Conclui erradamente quando entende pelo não preenchimento da alínea b) do disposto do n.º 1 conjugado com o n.º 2 do referido art.º 120.º do CPTA, (sendo aquele – alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º - o normativo aplicável por ser seu entendimento que com a prática daquele acto não se verificou o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo.
14. O que não corresponde à verdade, pois tal transferência acarretou e continua a acarretar efectivos e graves danos para o trabalho sindical a desenvolver pelo delegado sindical, estando assim igualmente cumprido o ónus de alegação. Pois a transferência iria obstar ao exercício de actividade sindical, que neste preciso momento, é crucial face às reivindicações dos trabalhadores, quer no que refere à reestruturação dos horários de trabalho e consequente não processamento do subsídio de turno, quer no que refere às transferências de locais de trabalho que se estão a verificar.
15. Pelo que foi efectivamente alegado pelo requerente os prejuízos que seriam causados ao seu representado bem como aos destinatários da actividade sindical que este desenvolve, caso não fosse decretada a suspensão do acto de transferência, ficando o requerente ante uma situação de facto consumado vindo a sofrer prejuízos de difícil reparação.
16. Encontrando-se também aqui verificado o ónus de alegação dos prejuízos que resultariam da manutenção do acto cuja eficácia se requer, não colhendo a alegação de que o requerente exerceu o seu ónus de alegação, ou que se suporta em alegações conclusivas!!!
17. Concluindo ainda verificação de periculum in mora, uma vez, de acordo com o alegado nos artigos 49.º e 50.º do requerimento inicial, a manutenção da transferência irá proporcionar a produção de prejuízo de difícil reparação para a prossecução dos interesses o delegado sindical, pois não obterá a decisão da acção principal em tempo oportuno, para a não produção dos efeitos nefastos que o não exercício da actividade sindical causará ao requerente e associados, se verifique.
O Recorrido contra-alegou, tendo pugnado pela improcedência do recurso.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu pronúncia nesta instância.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.* II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
A apreciação do presente recurso jurisdicional radica em determinar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento na apreciação dos pressupostos ou requisitos da providência cautelar requerida.* III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:
1. J… é associado e delegado sindical do Sindicato … – cfr. documento de fls. 20, junto com o requerimento inicial.
2. Em 1 de Outubro de 1999, o referido funcionário outorgou com os Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra o «contrato individual de trabalho» que constitui documento nº 1, junto pela entidade requerida, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se destaca o seguinte:
« OITAVA
O local de trabalho do Segundo outorgante será nas instalações do primeiro outorgante, distribuídas pela área da cidade de Coimbra»
3. O associado do autor passou a prestar serviço no Restaurante Grill D. Dinis, sito no Largo D. Dinis, em Coimbra.
4. Pelo ofício nº 7852, de 9 de Outubro de 2006, o Sindicato …, sob o assunto «Eleição de Delegado Sindical», comunicou ao Encarregado dos Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra o seguinte:
«Para os devidos efeitos e de acordo com o n° 1, do artigo 20° do Dec-Lei 84/99 de 19 de Março, somos a comunicar ter sido eleito Delegado Sindical desse Serviço o seguinte trabalhador:
J… – Efectivo
Agradecemos que sejam concedidas as facilidades previstas no nº 1 e 2 do artigo nº 19 do referido Diploma para o bom desempenho do cargo em que foi investido.
Mais solicitamos que o crédito de horas mensal não utilizado possa ser acumulado e utilizado nos meses seguintes» - cfr. documento de fls. 17, junto com o requerimento inicial.
5. Pelo ofício nº 8441, de 19 de Outubro de 2006, o Sindicato … comunicou ao Administrador dos Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra o seguinte:
«Para os devidos e legais efeitos, se comunica a V. Exa. que os vossos funcionários e nossos delegados sindicais abaixo mencionados, estarão em serviço sindical no dia 20 de Outubro, nos termos da Lei Sindical:
(...)
J…» - cfr. documento de fls. 18, junto com o requerimento inicial.
6. Pelo ofício nº 091/INT/P-0/06, de 6 de Novembro de 2006, o Chefe de Divisão do Serviço de Pessoal e Recursos Humanos dos Serviços de Administração dos Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra comunicaram ao associado do requerente o seguinte:
«Através do oficio nº 7851, datado de 9 de Outubro de 2006, o Sindicato …. informou estes Serviços de que V. Exa. foi nomeado Delegado Sindical, ao mesmo tempo que solicitava lhe fossem concedidas as facilidades previstas nos nºs 1 e 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 84/99, de 19 de Março.
Posteriormente, deu também entrada nos SASUC um documento emitido pelo referido Sindicato, declarando ter V. Exa. prestado Serviço Sindical no dia 20 de Outubro, faltando, obviamente, ao serviço para o efeito.
Ora, tendo em atenção os limites impostos pelo artigo 21º do mesmo diploma legal, maxime a sua alínea d), e considerando o facto de já anteriormente o mesmo Sindicato haver esgotado o número de delegados que lhe era permitido nomear, cumpre-nos informar V. Exa. de que a falta ao serviço verificada no dia 20 de Outubro não é passível de ser justificada pela razão apresentada e, consequentemente, não remunerada» - cfr. documento de fls. 19, junto com o requerimento inicial.
7. Em Dezembro de 2006, o associado do autor foi transferido do Restaurante Grill D. Dinis para a cantina Central – cfr. documento nº 3, junto pela entidade requerida.
8. O Sindicato … tem ao serviço dos Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra cerca de 257 associados.
9. Os serviços de alimentação dos Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra estão distribuídos por 8 a 10 locais.
III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar se a sentença impugnada incorreu em erro de julgamento quanto à apreciação dos pressupostos ou critérios de decisão das providências cautelares, com referência à providência requerida.
A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, maxime dos critérios de decisão “evidência da procedência da pretensão principal “ e “periculum in mora”.
É a seguinte a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo:
“(...).
Ora, no caso dos autos, vem sumariamente expresso que a acção principal visa a impugnação dos actos suspendendos, ou seja, «do acto administrativo que determinou a marcação de uma falta injustificada e do acto administrativo que determinou a alteração do local de trabalho».
Ora, quanto ao primeiro pedido, no acto junto aos autos (cfr. ponto 6 do probatório) refere-se que «tendo em atenção os limites impostos pelo artigo 21º do mesmo diploma legal, maxime a sua alínea d), e considerando o facto de já anteriormente o mesmo Sindicato haver esgotado o número de delegados que lhe era permitido nomear, cumpre-nos informar V. Exa. de que a falta ao serviço verificada no dia 20 de Outubro não é passível de ser justificada pela razão apresentada e, consequentemente, não remunerada».
Trata-se de uma interpretação possível da norma em análise, sendo que do texto do acto em crise não resulta de forma evidente, atento o fundamento de facto invocado, que este preceito foi violado, sendo certo que para determinação, em definitivo, do sentido e alcance da citada regra se exige um juízo valorativo incompatível com o juízo a formular em sede cautelar, naturalmente sumário e perfunctório.
Quanto ao «acto administrativo que determinou a alteração do local de trabalho», importa referir que o mesmo não foi junto aos autos, o que obsta à partida o juízo sobre a legalidade do acto em causa ou, pelo menos, a afirmação de que se trata de acto manifestamente ilegal.
No entanto, face à junção, pela entidade demandada, de documento que permite indiciar a sua existência e conteúdo (cfr. ponto 7 do probatório), sempre se dirá o seguinte:
Apesar da norma contida no nº 2 do artigo 5º da Lei Sindical, face ao teor da cláusula oitava do contrato de trabalho referido no ponto 2. do probatório, considerando que os serviços de alimentação dos Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra estão distribuídos por 8 a 10 locais (ponto 9 dos factos provados), ponderando ainda que ambos os locais se tratam de unidades alimentares, sendo certo que o juízo a proferir nesta sede seria sempre perfunctório, e que é na acção principal que cumpre, sem limitações, decidir se se trata se verdadeira transferência ou mera alteração do local de trabalho, analisando o vício apontado de forma detalhada e ponderar da sua relevância invalidante, é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensões formuladas no processo principal.
Nestes termos, sendo impossível afirmar, nesta sede e face aos argumentos apresentados, que o resultado do julgamento será necessariamente favorável ao associado do ora requerente, com o grau de certeza ou evidência que nos termos da alínea a) do artigo 120º do CPTA se exige, julgo ser inaplicável, neste caso, o citado preceito legal.
(...)
O requerente alega, em traços gerais, que por força da transferência de local de trabalho e da recusa de justificação da falta de 20 de Outubro de 2006, o delegado sindical seu representado viu o exercício das funções para as quais foi eleito ser impedido «de forma ilegal e arbitrária», pois presentemente vive-se um momento de «especial tensão que se verifica actualmente entre os trabalhadores daquele serviço e os SASUC, uma vez que estão verificar-se divergências quanto à retirada do montante, até agora processado, a título de subsídio de turno», e que esta «impossibilidade do delegado sindical em questão desempenhar as suas funções fragiliza a posição dos trabalhadores, que ficando sem o trabalho sindical desenvolvido pelo seu delegado sindical, verão necessariamente fragilizadas as suas posições e direitos laborais», acrescentando que os direitos e interesses dos trabalhadores associados dos SASUC que o associado do requerente representa «serão cerceados por completo, caso o referido delegado sindical não seja, em resultado do decretamento da presente providência cautelar, reconhecida a qualidade de delegado sindical efectivo», se a entidade requerida continuar a «proceder à marcação de faltas injustificadas, sempre que aquele se encontre no exercício das sua funções sindicais e ainda proceda à transferência do seu local de trabalho, negando por completo esta actividade naquele serviço».
Ora, para verificar da existência de verdadeiro periculum in mora, o critério legal de decisão é o da utilidade da sentença de procedência na acção principal aferida pela (in)susceptibilidade de reintegração específica da esfera jurídica do requerente, neste caso do seu associado.
Ora, analisando o teor do respectivo requerimento inicial e os factos alegados, não se encontra evidenciado que se a providência requerida não vier a ser decretada o associado do requerente ficará perante uma situação de facto consumado, ou que venham a sofrer prejuízos de difícil reparação decorrentes da não suspensão dos actos em crise.
Desde logo, e quanto ao acto que recusa a justificação da falta dada pelo seu associado em 20 de Outubro de 2006, porque se vier a obter sentença favorável no processo principal, a qualificação da sua falta é modificável em sede de execução de sentença, e o montante deixado de auferir poder-lhe-á ser restituído na íntegra.
Por outro lado, o requerente não refere, em concreto, os motivos pelos quais entende que a alteração do local de trabalho do seu associado impossibilita o referido delegado sindical de desempenhar as suas funções, fragiliza a posição dos trabalhadores, ou em que medida os direitos e interesses dos trabalhadores associados dos SASUC que o associado do requerente representa serão cerceados por completo, tornando impossível asseverar que tais danos se produzirão nas respectivas esferas jurídicas no caso de não decretamento da providência requerida.
Ora, não basta a alegação conclusiva em que se estriba o requerente.
Era necessário concretizar, suportando com factos concretos susceptíveis de comprovação, a forma como a referida alteração de local de trabalho se poderá repercutir quer na esfera jurídica do delegado sindical, quer na esfera jurídica dos seus demais associados.
Assim, é forçoso concordar com a entidade demandada, quando esta afirma que «o requerente não invoca nem alega quaisquer factos concretos que comprovem que a transferência gerou, gera ou gerará qualquer prejuízo de difícil reparação, seja para o requerente seja para a sua actuação sindical».
Do exposto resulta que o requerente não trouxe aos autos factos que consolidem a sustentação de um prejuízo importante, não logrando demonstrar a verificação do pressuposto de periculum in mora previsto na primeira parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, razão pela qual se indefere a presente providência cautelar.
(...)”.
Contra tal entendimento insurge-se o Recorrente.
Sustenta, para tanto, por um lado, a violação flagrante dos artºs 21º e 5º-2 da Lei Sindical, com a prolação dos actos suspendendos, para efeitos de subsunção ao critério de decisão constante da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA; e, por outro lado, que a transferência do local de trabalho do seu associado acarreta graves danos para o trabalho sindical a desenvolver pelo delegado sindical, porquanto tal transferência obsta ao exercício de actividade sindical, o que consubstancia uma situação de facto consumado vindo a sofrer prejuízos de difícil reparação.
Vejamos se lhe assiste razão.
Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
(...)”
De tal normativo legal, infere-se constituírem critérios de decisão das Providências cautelares conservatórias:
A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e
O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente – “periculum in mora” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - “fumus non malus juris”; e a ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados)-“ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”.
A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das Providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”.
Efectivamente, as Providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das Providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.
E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.
Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da concessão.
O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.
A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados e relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.
(Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp.353 e segs.)
Na presente Providência cautelar, o Recorrente insurge-se contra a sentença por não ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, por falta de enquadramento da situação alegada na previsão das alínea a) e b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.
Ora, vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida.
Como é sustentado pela doutrina e pela jurisprudência, o critério de decisão das Providências cautelares contemplado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA reporta-se a situações em que o decretamento da providência é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência.
O critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção, designadamente por manifesta ilegalidade do acto, que se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal.
Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu, por exemplo no acórdão deste mesmo TCAN de 20.JAN.05, in Proc. n.º 1314/04.6BEPRT, cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).”
(Cfr. no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do TCA Norte de 16.SET.04, in Rec. nº 00764/04.2BEPRT; de 16.DEZ.04, in Rec. nº 00467/04.8BECBR; de 17.FEV.05, in Rec. nº 00617/04.4BEPRT; de 03.MAR.05, in Rec. nº 00687/04.5BEVIS; e de 11.MAI.06, in Rec. n.º 00910/05.9BEPRT).
Ora, no caso dos autos são imputados aos actos suspendendos vícios de violação de lei, mais propriamente do disposto nos artºs 21º e 5º-2 da Lei Sindical.
Com relação a tais vícios, trata-se de vícios a que corresponde, em sede de sancionamento jurídico, a mera anulabilidade – Cfr. artºs 133º e 135º do CPA.
Por outro lado, como se diz na sentença recorrida, quanto ao acto administrativo que determinou a marcação da falta injustificada ao associado do Recorrente o mesmo foi prolatado com base em determinada interpretação que foi feita do artº 21º, maxime a sua alínea d), da Lei Sindical, pelo que, tratando-se de uma interpretação possível da norma em causa, do texto do acto, em referência, não resulta de forma evidente, a sua violação, sendo certo que para determinação, em definitivo, do sentido e alcance do mencionado normativo legal se exige um juízo valorativo incompatível com o juízo sumário e perfunctório a formular em sede cautelar; e com relação ao acto administrativo que determinou a alteração do local de trabalho, apesar da norma contida no nº 2 do artigo 5º da Lei Sindical, face ao teor da cláusula oitava do contrato de trabalho referido no ponto 2. do probatório, considerando que os serviços de alimentação dos Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra estão distribuídos por 8 a 10 locais (ponto 9 dos factos provados), e atendendo que ambos os locais são unidades alimentares, parece mais curial considerar ser a acção principal que cumpre, sem limitações, decidir se se trata de uma verdadeira transferência ou de uma mera alteração do local de trabalho, analisando o vício apontado de forma detalhada e ponderar da sua relevância invalidante, pelo que é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Assim, não se tratando-se de vícios graves, qualificando-se como tais, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, mas tão-só de “vícios não essenciais”, não é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial com a que se mostra assente nos autos, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada aos actos administrativos em crise conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir nos termos em que foram considerados pelo tribunal a quo.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a Recorrente assentou a sua pretensão, assacadas ao despacho, em questão, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo.
Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
No caso “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelos Recorrentes face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão quanto às ilegalidades invocadas pela Recorrente se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Com efeito, como supra se deixou dito, são imputados ao acto, em referência, vícios aos quais corresponde em termos de sancionamento jurídico a mera anulabilidade, como tal não enquadráveis em termos de subsunção legal na previsão da alínea a) do artº 120º do CPTA, porquanto o seu conhecimento se mostra incompatível com a evidência evidente da procedência da pretensão a formular na acção principal, nos termos que se deixaram atrás assinalados.
Deste modo, imputando-se vícios ao acto suspendendo, cuja apreciação pressupõe uma análise ou indagação exaustiva que passará por uma interpretação aturada do procedimento administrativo observado, indagação essa que se situa muito além duma sumariedade de apreciação, própria da tutela cautelar.
Nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”, sendo certo que, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.
Assim, no caso dos autos, perante a necessidade da indagação dos imputados vícios de forma não essenciais ao acto cuja suspensão de eficácia se pretende, não pode retirar-se a conclusão da evidência plasmada na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, enquanto critério de decisão cautelar.
Deste modo, não se configura como evidente a legalidade ou a procedência da pretensão principal.
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constitui objecto do recurso jurisdicional, a apreciação feita pela sentença recorrida do pressuposto das providências cautelares “periculum in mora”.
Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao critério do periculum in mora.
Da matéria de facto, indiciariamente provada, resulta consubstanciarem-se os actos suspendendos que determinaram (I) a marcação da falta injustificada ao associado do Recorrente, por ter prestado serviço sindical e ter faltado ao seu serviço e (II) a alteração do local de trabalho, porquanto prestava serviço no Restaurante Grill D. Dinis e foi transferido para a Cantina Central, sendo certo que os serviços de alimentação dos Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra estão distribuídos por 8 a 10 locais.
Ora, tal como refere a sentença proferida pelo tribunal a quo,:
(...)
Ora, analisando o teor do respectivo requerimento inicial e os factos alegados, não se encontra evidenciado que se a providência requerida não vier a ser decretada o associado do requerente ficará perante uma situação de facto consumado, ou que venham a sofrer prejuízos de difícil reparação decorrentes da não suspensão dos actos em crise.
Desde logo, e quanto ao acto que recusa a justificação da falta dada pelo seu associado em 20 de Outubro de 2006, porque se vier a obter sentença favorável no processo principal, a qualificação da sua falta é modificável em sede de execução de sentença, e o montante deixado de auferir poder-lhe-á ser restituído na íntegra.
Por outro lado, o requerente não refere, em concreto, os motivos pelos quais entende que a alteração do local de trabalho do seu associado impossibilita o referido delegado sindical de desempenhar as suas funções, fragiliza a posição dos trabalhadores, ou em que medida os direitos e interesses dos trabalhadores associados dos SASUC que o associado do requerente representa serão cerceados por completo, tornando impossível asseverar que tais danos se produzirão nas respectivas esferas jurídicas no caso de não decretamento da providência requerida.
Ora, não basta a alegação conclusiva em que se estriba o requerente.
Era necessário concretizar, suportando com factos concretos susceptíveis de comprovação, a forma como a referida alteração de local de trabalho se poderá repercutir quer na esfera jurídica do delegado sindical, quer na esfera jurídica dos seus demais associados.
Assim, é forçoso concordar com a entidade demandada, quando esta afirma que «o requerente não invoca nem alega quaisquer factos concretos que comprovem que a transferência gerou, gera ou gerará qualquer prejuízo de difícil reparação, seja para o requerente seja para a sua actuação sindical».
(...)”.
Com efeito, com referência à consideração da falta como injustificada, a decorrente falta de percepção da respectiva remuneração consubstancia-se como sendo um prejuízo absolutamente quantificável e ressarcível, em caso de procedência da pretensão principal, pelo que, uma vez julgada procedente a acção principal e, consequentemente, expurgado da ordem jurídica tal acto administrativo, em execução do anulatório, seria sempre possível a reintegração do património lesado.
E com relação aos prejuízos decorrentes da alteração do local de trabalho, da alegação efectuada pelo Recorrente não se colhem factos concretos dos quais se infira a impossibilidade do desempenho de funções de delegado sindical, por parte do seu associado, pelo que não se invocando factos concretos que comprovem que a transferência seja susceptível de gerar qualquer prejuízo de difícil reparação, seja para o requerente seja para a sua actuação sindical, não pode, igualmente, dar-se como verificado o pressuposto do periculum in mora.
Em função do que se deixa exposto, somos de concluir no sentido de que o circunstancialismo alegado pelo Recorrente, em matéria de prejuízos sofridos com a execução do acto suspendendo, parece não poder subsumir-se ao conceito de periculum in mora, supra explicitado, designadamente por não consubstanciar um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para a Requerente da providência cautelar nem da constituição de uma situação de facto consumado.
Nesta medida, sufragando o entendimento perfilhado pela sentença recorrida, somos de considerar não verificado também, no caso dos autos, o critério de decisão das providências cautelares do periculum in mora, improcedendo, também, em igual medida, as conclusões de recurso.
Deste modo improcedem as conclusões de recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão contemplados pelo nº 1, alíneas a) e b) do artº 120º do CPTA, impondo-se, em consequência, a manutenção da sentença recorrida.* IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Sem custas, em virtude do Recorrente estar isento.
Porto, 10 de Maio de 2007
Ass.) José Luís Paulo Escudeiro
Ass.) Ana Paula Portela
Ass.) José Augusto Araújo Veloso |
