| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
Ordem dos Advogados veio interpor recurso da sentença pela qual o TAF de Viseu, na presente Acção Administrativa Especial instaurada por MAT, advogado, contra o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, decidiu:
«…julga-se a presente acção Administrativa Especial procedente, por provada e, em consequência, anula-se a decisão disciplinar consubstanciada no acto impugnado proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, no seu Acórdão proferido em 23 de Março de 2007 e, bem assim, do Acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, em 3 de Janeiro de 2005, tendo aquele em recurso hierárquico apreciado este último, nulidade esta consubstanciada em as decisões administrativas em causa terem preterido o direito do contraditório e/ou de defesa do autor/arguido, pelo facto de não terem permitido a presença do advogado pelo mesmo constituído aos actos de instrução respeitantes à inquirição das testemunhas pelo mesmo arroladas na sua defesa e relativamente às quais tal diligência de prova se realizou sem aquela presença do advogado constituído pelo arguido, por omissão da sua notificação para o efeito e com as demais consequências legais.»* Conclusões da Recorrente / Ré
A. A SALVAGUARDA DO DIREITO DE DEFESA DO ARGUIDO, NO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR, NÃO EXIGE QUE O ARGUIDO OU O SEU MANDATÁRIO SEJAM NOTIFICADOS PARA ESTAREM PRESENTES NA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS POR SI ARROLADAS;
B. O RECORRIDO NÃO SE VIU PRIVADO DA SUA DEFESA, PELO CONTRÁRIO, PÔDE EXERCÊ-LA - E, DE FACTO, EXERCEU, TANTO NA FASE DE INSTRUÇÃO, COMO NA RESPOSTA Ã ACUSAÇÃO E, POSTERIORMENTE, EM SEDE DE JULGAMENTO EM AUDIÊNCIA PÚBLICA;
C. A FALTA DE NOTIFICAÇÃO PARA AS DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS DO ADVOGADO DO ARGUIDO CONSTITUI UMA NULIDADE, A MESMA CONSISTE NUMA NULIDADE DEPENDE DE ARGUIÇÃO;
D. NÃO TENDO O RECORRIDO ARGUIDO A NULIDADE EM CAUSA NO PROCESSO DISCIPLINAR, VERIFICA-SE A SANAÇÃO DA MESMA POR AUSÊNCIA TOTAL DE REACÇÃO POR PARTE DO RECORRIDO NAQUELES AUTOS;
E. O RECORRIDO TINHA TODAS AS CONDIÇÕES PARA ARGUIR A ALEGADA NULIDADE DA FALTA DE NOTIFICAÇÃO PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DURANTE TODO O PROCESSO DISCIPLINAR, CONTUDO, NUNCA O FEZ;
F. AO ABRIGO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES, NÃO PODE O TRIBUNAL A QUO SUBSTITUIR-SE À ORDEM DOS ADVOGADOS, ENQUANTO ENTIDADE COMPETENTE PARA O EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR;
G. O EXMO. SR. RELATOR, POR DESPACHO DATADO DE 02/03/04, RECUSOU A REALIZAÇÃO DE ALGUMAS DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELO RECORRIDO, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 127.°, N.° 2, DO EOA APLICÁVEL, COM FUNDAMENTO NO FACTO DE AS MESMAS SEREM IMPERTINENTES E DESNECESSÁRIAS PARA O APURAMENTO DOS FACTOS;
H. ENCONTRAVAM-SE REUNIDOS TODOS OS INDÍCIOS SUFICIENTES PARA FUNDAMENTAR A PROLAÇÃO DO DESPACHO DE ACUSAÇÃO CONTRA O RECORRIDO, POR PRETERIÇÃO DOS DEVERES DEONTOLÓGICOS CONTIDOS NOS ARTIGOS 76.° E 83.°, N.°1, ALÍNEA H), DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS APLICÁVEL;
I. O FACTO IMPUTADO PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO AO RECORRIDO, CONSISTENTE NA FALTA DE RESTITUIÇÃO À SUA CLIENTE DA MAIS-VALIA OBTIDA COM A VENDA DO PRÉDIO, ENCONTRA CORRESPONDÊNCIA NOS FACTOS INDICIARIAMENTE ASSENTES CONSTANTES DA ACUSAÇÃO;
J. O ACÓRDÃO IMPUGNADO NÃO PROCEDEU A QUALQUER ADITAMENTO/ALTERAÇÃO AOS FACTOS PELOS QUAIS O ARGUIDO VINHA ACUSADO, NÃO TENDO DE FORMA ALGUMA VIOLADO O DISPOSTO NOS ARTIGOS 269.°, DA CRP E 123.°, DO EOA APLICÁVEL;
K. CONSAGRANDO O ARTIGO 76.°, N.°1, DO EOA APLICÁVEL, UM DEVER GERAL DE PROBIDADE, PODERIA O RECORRIDO TER INCORRIDO, COMO INCORREU, EM RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR PELA VIOLAÇÃO DE TAL DEVER;
L. A CONDUTA PREVISTA NO ANTERIOR ARTIGO 76.°, NÃO FOI "DESCRIMINALIZADA", PELO CONTRARIO, ENCONTRA, ATUALMENTE, EXPRESSA CONSAGRAÇÃO NOS ARTIGOS 83.°, 84.° E 85.°, DO ATUAL EOA;
M. A RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR É INDEPENDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL, UMA VEZ QUE ASSENTAM COMO TAL EM DIFERENTES PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS, E, POR ISSO MESMO, UMA NÃO EXCLUI A OUTRA CONFORME, DISPÕE O ATUAL ARTIGO 111.°, A QUE CORRESPONDIA O ARTIGO 92.° DO ANTERIOR EOA;
N. A NATUREZA SECRETA DO ESCRUTÍNIO NÃO É OBVIAMENTE UM VALOR ABSOLUTO, BASTANDO QUE A DELIBERAÇÃO SEJA VOTADA UNANIMEMENTE, COMO SE VERIFICOU NO CASO DOS AUTOS;
O. O ACÓRDÃO IMPUGNADO FOI PROFERIDO NO ÃMBITO DE UM PROCEDIMENTO DE 2.° GRAU, NÃO HAVERIA LUGAR AO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE AUDIÉNCIA PREVIA, CONFORME DISPÕE O ARTIGO 103.°, DO CPA;
P. EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO FOI TOTALMENTE RESPEITADA PELO ATO IMPUGNADO, QUE TOMOU COMO VÁLIDOS OS FUNDAMENTOS DO PARECER PROFERIDO EM 23/02/07, SENDO PERCETÍVEL QUAL O ITER LÓGICO QUE CONDUZIU À DECISÃO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO APRESENTADO PELO RECORRIDO;
Q. O AUTOR COM O SEU COMPORTAMENTO, VIOLOU DIVERSOS DEVERES DEONTOLÓGICOS, PREVISTOS NO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS (EM VIGOR À DATA DOS FACTOS), NOMEADAMENTE OS DEVERES DE A INDEPENDÉNCIA, A DIGNIDADE, A PROBIDADE, A ISENÇÃO E O RESPEITO PELA VERDADE - ARTIGO 76.°, DO EOA;
R. ESTAMOS, POR ISSO, PERANTE UM COMPORTAMENTO GRAVE QUE PÕE EM CAUSA O NÚCLEO PRINCIPAL DOS DEVERES DEONTOLÓGICOS DE QUALQUER ADVOGADO, NOMEADAMENTE A RETENÇÃO PELO RECORRIDO DE QUANTIA QUE NÃO LHE PERTENCEM, DANDO UMA IMAGEM PROFUNDAMENTE NEGATIVA DA CLASSE;
S. COMPORTAMENTO ESTE, QUE ALÉM DE PÔR EM CAUSA AS RELAÇÕES ENTRE ADVOGADOS E CLIENTES, PÕE, IGUALMENTE, EM CAUSA A DIGNIDADE DA PRÓPRIA ORDEM DOS ADVOGADOS E O PRESTIGIO DA PROFISSÃO.
Termos em que, e nos mais de Direito aplicáveis, devem Vs. Exas.:
a) Julgar o presente recurso jurisdicional procedente e, em consequência,
b) Revogar a sentença recorrida, substituindo-a por outra que julgue a ação improcedente, por não provada.* Conclusões do Recorrido / Autor em contra-alegação
1.º Ao tribunal ad quem apenas compete apreciar os vícios e erros de julgamento assacados à sentença em recurso e não pronunciar-se sobre matérias que não foram objecto de conhecimento por parte do Tribunal a quo (v. art.ºs 144º, n.º 2 CPTA e 639.º do CPC, e, entre outros, o Acº STA de 19-05-2005, Proc. nº 0209/05, o Acº STA, de 19/12/2006, Proc. nº 0594/06; Acº STA, de 15/03/01, Proc. nº 032607; Acº STA de 04/06/97, Pleno, Proc. nº 031245; Acº TCAN, de 17/09/2015, Proc. n.º 01055/14.6 BEPRT; e, Acº TCAS, de 18-06-2009, Proc. nº 00963), pelo que o objecto do presente recurso está limitado às conclusões A) a F) das alegações apresentadas pelo recorrente jurisdicional – saber se o procedimento disciplinar enferma de nulidade insuprível por o mandatário do arguido não ter sido notificado para comparecer na inquirição de testemunhas - e já não ao alegado nas demais conclusões, as quais se reportam a matérias que não foram decididas pelo Tribunal a quo e se limitam a reproduzir o que esse mesmo recorrente jurisdicional havia sustentado na contestação ali apresentada.
2.ª Sobre a única questão em apreço no presente recurso jurisdicional – saber se o procedimento disciplinar enferma de nulidade insuprível por falta de notificação ao mandatário constituído para estar presente na inquirição de testemunhas -, o aresto em recurso não merece qualquer censura, uma vez que a sua decisão está em inteira conformidade com a jurisprudência do STA e dos TCAS, os quais desde há muito vêm firmando que a falta de notificação ao mandatário do arguido para estar presente na inquirição das testemunhas constituiu uma inadmissível violação do direito constitucional de audiência e defesa e determina a nulidade insuprível de qualquer procedimento disciplinar (v. entre outros, o Acº STA, de 17-10-2006, Proc. nº 0548/05, o Acº TCAN, de 23-03-2012, Proc. n.º 00290/09.3BEPNF, o ACº TCAN, de 24-04-2008, Proc. n.º 00172/04.5BEBRG, o Acº TCAS, de 05-07-2012, P. n.º 03997/08, Acº TCAS, de 30-07-2013, Proc. n.º 09997/13).
3.ª A tese de que a falta de notificação para o mandatário do arguido estar presente na inquirição das testemunhas não determina a nulidade insuprível do procedimento não só em nada abona a Ordem dos Advogados – que deveria ser a primeira a sustentar a imprescindibilidade da presença do advogado do arguido em todas as inquirições e, consequentemente, a impossibilidade do incumprimento de tal formalidade ser sanada pelo decurso do tempo – como seguramente esquece que a presença do mandatário do arguido na inquirição de testemunhas é uma das manifestações do direito constitucional de defesa (v., neste sentido, o Acº STA, de 22-11-94, Proc. nº 031532), pelo que naturalmente que não pode o regulamento disciplinar prevalecer sobre a Constituição nem ser interpretado em sentido que importe uma restrição da amplitude constitucional desse mesmo direito fundamental (a qual, a existir, teria sempre de constar de uma norma legal e não de um regulamento, o que não sucede até por o diploma legal que aprovou o Estatuto da Ordem dos Advogados ser o primeiro a reconhecer a imprescindibilidade e o direito de qualquer cidadão ser defendido em todos os actos por um advogado). Consequentemente,
4.º Constitui nulidade insuprível a não notificação do mandatário do arguido para estar presente na inquirição de testemunhas arroladas na defesa, razão pela qual o aresto em recurso efectuou uma correcta interpretação do direito aplicável, só devendo a Ordem dos Advogados penalizar-se a si mesmo por não ter respeitado num processo interno um princípio fundamental dessa mesma organização e estruturante de um sistema processual próprio de um Estado de Direito.
Nestes termos deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmada a decisão constante do aresto em recurso.* O Ministério Público foi notificado nos termos do artigo 146º/1 CPTA.* FACTOS
Consta na sentença recorrida:
Com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos, consideram-se provados os seguintes factos:
a) O Autor era e é titular da cédula profissional de advogado com o n.º 4xx7 – P do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, exercendo a sua actividade de Advogado na Rua C…, s/n, em Arouca (cfr. fols.62 do PA);
b) Por deliberação do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, proferida em 20/04/2001, foi instaurado ao Autor, como advogado, processo disciplinar após participação do Ministério Público de Arouca, em face de uma participação criminal feita por MHVS, solteira, maior, residente no lugar M…, freguesia de Burgo, concelho de Arouca, contra o autor MAT, e processo-crime esse que correu seus termos na Delegação dos Serviços do Ministério Público do tribunal judicial da Comarca de Arouca, sob o Inquérito n.º 65/2001;
c) Após notificado o autor da participação efectuada pela mencionada MH aos referidos serviços do Ministério Público, a qual lhe foi enviada pelo Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, e precisamente para sobre a mesma se pronunciar, e após várias diligências instrutórias e também após aquela participação criminal contra o autor ter sido objecto de arquivamento do respectivo processo de inquérito n.º 65/2001, por despacho do respectivo Magistrado do Ministério Público proferido em 06/11/2002, foi deduzida acusação contra o autor no âmbito do processo disciplinar que lhe foi instaurado e referido em b);
d) Da referida acusação deduzida contra o autor, consta indiciarem os autos suficientemente o seguinte:
“1º. O Sr. Advogado-Arguido patrocinou MHVS em Processo de Inventário, que correu termos no Tribunal Judicial de Arouca, com o n.º 127/94.
2º. A Patrocinada do Arguido era interessada e cabeça de casal nos autos.
3º. No momento processualmente adequado a sobredita interessada teria de depositar de tornas a quantia de 1.826.000$00 (moeda da época) e a que, actualmente, correspondem 6.414,50 Euros.
4º. Por forma a prevenir-se com a necessária quantia a MH, antes do prazo para o depósito das tornas, contactou STA.
5º. Com este acordou em vender-lhe umas leiras pelo preço de “2.000 contos”.
6º. O Arguido contactou o referido S….. comprovando o negócio e comprometeu-se a avisá-lo, com oito dias de antecedência, da data em que o dinheiro deveria ser disponibilizado.
7º. Por várias vezes o S….. contactou o Arguido, que conhece bem, indagando da previsão da data em que teria de disponibilizar o dinheiro.
8º.O Arguido sempre o foi “descansando” dizendo que o avisaria atempadamente.
9º. Não o fez e
10º. No último dia do pagamento abordou a MH solicitando-lhe o dinheiro, para depósito.
11º. Bem sabendo que ela não o possuía prontificou-se a, ele próprio, lho emprestar.
12º. Fê-lo, com a condição de a MH lhe outorgar procuração com poderes irrevogáveis e no seu próprio interesse, conferindo-lhe poderes para vender os bens herdados.
13º. Fez crer à MH, pessoa idosa e iletrada, que a procuração era uma mera garantia de devolução do dinheiro “emprestado”.
14º. Dadas a sua idade, dificuldade de apreensão da situação e ao facto de confiar plenamente no Arguido a MH outorgou a Procuração.
15º. Passados dias o Arguido vendeu a EGR e mulher um dos prédios por “4.500 contos”.
16º. Isto, apesar de antes disso, a MH e familiares, já conhecedores do teor e alcance da procuração, lhe terem proposto a “anulação” da mesma e o pagamento da quantia “emprestada”. E, depois, a devolução do valor da venda que efectuou.
17º. O Arguido recusou e
18º. Continua a mostrar-se indisponível para, pelo menos, restituir à MH o valor pelo qual, realmente, vendeu o prédio.
19º. Deliberada, premeditada, livre e conscientemente o Arguido aproveitou-se da sua qualidade de Advogado de MH e da confiança que esta nele depositava para obter benefícios, que sabia indevidos.
Ao actuar da forma supra descrita, livre e conscientemente, cometeu as infracções disciplinares previstas nos artigos 76.º, n.ºs 1, 2 e 3, 83.º-1, alíneas c), h) e i), do Estatuto da Ordem dos Advogados.
A supra citada conduta é punível nos termos do disposto no artigo 104.º, n.º 5 com pena de suspensão que, nos termos do artigo 101º - 1, alínea e), ambos do E.O.A., tem como limite máximo a duração de 10 anos”.
e) Porém, apresentou o arguido e aqui autor a sua defesa no processo disciplinar em causa, no qual se limita(ou) a contrariar especificadamente o teor das declarações das testemunhas inquiridas no mesmo processo disciplinar, seja em síntese, defendendo que pagou as tornas devidas pela sua cliente no processo de inventário em que a patrocinou, o que fez a pedido da mesma e a mesma lhe referindo que ficasse na posse e dono do prédio que depois veio a vender e pertencente à mesma sua cliente por lhe ter sido adjudicado nesse inventário e, assim, pagando essas tornas e, depois alienando pouco após o mesmo imóvel onde obteve as mais-valias em causa, no montante de € 13.337,86, precisamente a diferença entre o valor que pagou de tornas por conta da sua cliente MH e o montante por que o autor alienou ou vendeu o prédio em causa;
f) E assim, entendendo o autor que essa mais-valia lhe pertence e, consequentemente, não infringiu qualquer dever disciplinar na medida em que fez um negócio tendo por objecto o prédio em causa e depois de a sua cliente lho haver alienado ou vendido pelo preço ou valor correspondente às tornas que o autor desembolsou e depositou no referido processo de inventário e por conta da mesma sua cliente, MH;
g) Todavia, na sua defesa apresentada, requereu o autor a inquirição de testemunhas em número de 10 e aí identificas, requerendo ainda a junção aos autos do certificado do registo criminal da testemunha já inquirida nos autos do mesmo processo disciplinar, no caso APG, no sentido de provar que a mesma já havia sido condenada por um tribunal pelo crime de difamação, requerendo também a reinquirição da testemunha já também inquirida SA, quanto a determinados factos da sua defesa que indica, a inquirição da participante relativamente a determinados factos que indica da sua defesa, também a reinquirição da testemunha AD a determinados factos da sua defesa e que indica ou especifica e, ainda a reinquirição das testemunhas MASV e AlPG, relativamente a factos concretos por si alegados na sua defesa e que indica e, finalmente, solicitando que seja oficiado ao Tribunal Judicial de Arouca uma cópia de todos os requerimentos subscritos por si/autor referentes ao processo de inventário citado e com o n.º 127/94 e, ainda, requerendo se solicite à “V….., S.A” a junção aos autos de todos os extractos e documentação relativa às chamadas feitas a partir do telefone fixo de que o autor é titular para o número de telemóvel, que indica, da testemunha APG, relativas aos meses de Abril e Maio de 2000;
h) Por despacho de 2/03/2004, foi indeferida a junção aos autos do registo criminal da testemunha APG, por impertinente e desnecessário, e bem assim a reinquirição das testemunhas SA, da participante, AD, MASV e APG, por desnecessário e ultrapassar o número legal das testemunhas a inquirir; e também, sendo pelo mesmo despacho indeferida a junção das peças processuais do processo de inventário, por desnecessário e, igualmente, da junção aos autos dos registos das chamadas solicitadas relativamente à V….., S.A. no período indicado, por desnecessário, sem prejuízo de o autor os juntar no prazo de 10 dias (cfr. fols.138 e 138v.º do PA);
i) O instrutor do processo disciplinar procedeu à inquirição das testemunhas arroladas pelo autor/arguido na sua defesa, com excepção das mencionadas em h) precedente e pelos motivos daí constantes e, ainda das testemunhas arroladas na defesa do autor/arguido, BPA por, apesar de notificada para a morada indicada pelo mesmo autor, a respectiva carta registada ter sido devolvida com menção de “desconhecido”, da testemunha MCSFP, por o advogado do autor dela ter prescindido, da testemunha ARS por ter sido indicada pelo autor o seu endereço de apenas “Castelo de Paiva”, e por isso não permitir a sua identificação pelo serviço do correio;
j) O autor/arguido e/ou seu advogado constituído no processo disciplinar não foram notificados da data da inquirição das testemunhas por si arroladas com a sua defesa e que foram admitidas a depor e cuja inquirição ocorreu e, consequentemente, a essa inquirição não compareceu ou compareceram (autor e/ou seu advogado);
k) Contudo, o autor/arguido ao prescindir da inquirição da testemunha MCSFP, tendo aditado e/ou substituído outras, o que foi admitido;
l) O relatório do Instrutor do processo disciplinar que precedeu a decisão/acórdão punitivo do autor do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, considerou provados os seguintes factos:
“1. O Sr. Advogado-Arguido patrocinou MHVS, em processo de Inventário que correu termos no Tribunal Judicial de Arouca com o n.º 127/94.
2. No momento processualmente adequado a sobredita interessada teria de depositar tornas no montante de 1.826.000$00 (6.414,50).
3. Por forma a prevenir-se com a necessária quantia, a MH, antes do prazo para depósito das tornas, contactou STA.
4. Com este acordou em vender-lhe um prédio, por pelo menos, 2.000 contos.
5. O arguido foi contactado, por várias vezes, para que informasse este (SA) da data em que o dinheiro teria de estar disponível.
6. O Arguido comprometeu-se a avisar o sobredito S….., atempadamente.
7. Não o fez.
8. Em data indeterminada solicitou à MH a entrega do dinheiro para depósito das tornas.
9. Sabia, contudo, que a MH não dispunha da verba necessária.
10. Prontificou-se a emprestar-lhe tal quantia.
11. Fê-lo com a condição de a MH outorgar procuração conferindo-lhe poderes irrevogáveis e no próprio interesse para vender um dos terrenos que àquela coube na partilha.
12. Sendo a MH pessoa idónea e iletrada, o Arguido fez-lhe crer que a procuração não seria mais que uma garantia de reembolso do dinheiro emprestado.
13. O Arguido veio a vender o prédio a EGR por 4.500.000$00.
14. Antes da venda, a MH e familiares contactaram o Arguido e pretenderam reembolsá-lo do quantitativo emprestado e a consequente “anulação da procuração”.
15. O Arguido recusou.
16. O Arguido recusa-se a devolver a quantia proveniente do prédio.
17. Agiu livre, deliberada e conscientemente, aproveitando-se da sua qualidade de Advogado e da confiança de MH para fazer seu o prédio e, após, a mais-valia resultante da venda do mesmo”.
m) No mesmo relatório mencionado em l), foram considerados não provados os seguintes factos:
“1. Que a MH soubesse e quisesse que o terreno ficasse pertença do Arguido pelo montante das tornas.
2. Que a mesma ao outorgar a procuração tivesse querido coisa diferente que não fosse garantir a dívida.”
n) Também do mesmo relatório, consta a seguinte fundamentação dos factos provados e não provados:
“1. Na defesa apresentada, antes da acusação, o Arguido explica que informou a Participante que teria de garantir o reembolso do empréstimo ou transmitir para si a propriedade do prédio, cuja adjudicação está na génese da obrigação de pagar tornas.
Não explica por qual destas alternativas teria a MH optado. Mas,
2. Adiante concretiza que explicou que a procuração equivalia a uma autêntica alienação, pois que garantir o dinheiro despendido. Ora,
Se equivalia a uma alienação, não era alienação. Era, como diz, para garantir a quantia despendida.
3. Ainda na mesma defesa o Arguido estabelece que “passados alguns dias” já corria o boato de se ter aproveitado da M…...
4. Mantendo a cronologia e “timing”: “Poucos dias depois” a irmã da MH quis desfazer o negócio e “alguns dias depois” a própria MH o reiterava.
Assim sendo estava muito a tempo de desfazer, sem prejuízo, o equívoco da situação.
5. A testemunha SA é peremptória, pelo menos, numa coisa: o Arguido ficou de lhe comunicar a data limite para o depósito das tornas e não o fez.
Se havia uma possibilidade, remota que fosse, de o S….. desembolsar o dinheiro porque evitou o Arguido quando, como afirma, estava relutante em ser ele a emprestar o dinheiro e, muito mais, em pagar-se com o prédio?
6. A Sr.ª Funcionária Notarial que elaborou a Procuração ouviu da boca do Arguido a explicação da razão de ser da procuração: “ficava como garantia do pagamento do empréstimo”.
Novamente arrolada na defesa oposta à acusação, veio a ser prescindida!!!
7. O restante da prova testemunhal é inócuo, vago, impreciso ou contraditório.
Paradigmáticos, por contraditórios, são os depoimentos das testemunhas JP e AB.
Quem ia a Viseu, quem foi a Viseu e o que foi dito na viagem a Viseu ilustraria, por complemento, a cançoneta do “Indo eu, indo eu a caminho…”.
8. De qualquer forma também ficou por apurar, com certeza, a data em que foi comunicada à MH o prazo limite para depósito das tornas.
9. Uma última nota: não se vislumbra que tenham sido cerceados quaisquer direitos de defesa emergentes das vicissitudes que levaram ao “arrastamento” do processo.
A Participação deu entrada em 26/03/2001; O Arguido apresentou defesa e arrolou testemunhas em 16/05/2001. Todas foram ouvidas, excepto o ADB por não ter comparecido. No entanto, até este, foi inquirido, posteriormente, por arrolado na defesa deduzida contra a Acusação.
Nesta não foi ouvida uma tal ACA por o Arguido, alegando uma suposta intervenção cirúrgica, ter requerido a sua substituição.
Acrescente-se que os factos sobre os quais esta testemunha era indagada para depor eram, de todo, irrelevantes para a decisão da causa”.
o) Sob a epígrafe “”Qualificação e Gravidade dos Factos”, o mesmo relatório, refere o seguinte:
“- A factualidade provada demonstra com clareza que o Arguido infringiu os normativos ínsitos nos artigos 76.º, 1, 2 e 3 e 83.º, h) e i) do Estatuto da Ordem dos Advogados.
- Releva como essencial e fulcral que o Sr. Advogado-Arguido se aproveitou de um documento, a procuração, que ele próprio gizou como meio idóneo de fazer seu um prédio da Cliente.
Isto fazendo crer à mesma cliente que se tratava de uma mera garantia de reembolso.
- A verdade é que, mesmo que fosse vontade da Cliente, nunca deveria fazer uso de tal procuração.
Nunca deveria celebrar em proveito próprio negócio tão intimamente ligado ao processo e pessoa que patrocinava.
- Fê-lo e gerou aquilo que ele próprio descreve: boato de se ter aproveitado da cliente.
- Poderia desfazê-lo, em poucos dias, sem qualquer prejuízo, mas não quis.
- Outrossim promoveu a continuidade do negócio com o fim conseguido de obter um ganho pessoal traduzido numa mais-valia de muito mais de 100%.
- Poderia, ainda, ter reposto a situação entregando à Cliente o montante da mais-valia que, de direito e boa moral, lhe é devida.
- Não o fez e continua a clamar inocência, denotando uma frágil consciência do que seja a postura de um Advogado no exercício das suas funções e fora delas.
- O descrito é grave e o dolo é intenso”.
p) E sob a epígrafe “Proposta de Pena”, consta do mesmo relatório o seguinte:
“- A conduta do Arguido é punível, em abstracto e nos termos do disposto no artigo 101.º, alínea e), com pena de suspensão até 10 anos.
- Na medida da pena e sua graduação deverá, nos termos do disposto no artigo 104.º do E.O.A. atender-se aos antecedentes profissionais e disciplinares, ao grau de culpa, às consequências da infracção e a todas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes.
Assim:
- Da ficha individual do Arguido não consta qualquer punição;
- Está inscrito na Ordem dos Advogados desde 04/10/1991.
- O grau de culpa é elevado;
- Como consequência da sua conduta a Cliente está privada de um prédio seu e, na falta dele, do seu valor real e conseguido pelo Arguido;
- Não se verificam outras atenuantes ou agravantes.
Termos que se propõe a pena de suspensão por dois anos e meio, suspensa na sua execução com a condição de o Arguido restituir o preço que obteve com a venda do prédio adquirido por via da procuração referida nos autos, em 30 dias. O período de suspensão da execução será de 4 anos”.
q) Tendo-se procedido a audiência pública no âmbito do processo disciplinar instaurado ao autor/arguido, foi nessa mesma audiência requerida a audição da testemunha presente MJSSC, a requerimento do mesmo arguido, a qual não havia sido inquirida por estar impossibilitada por motivos de saúde, tendo a mesma sido ouvida/inquirida sobre os factos indicados e, ainda, a testemunha LAFS, igualmente quanto aos factos indicados pelo arguido (cfr. fols.209/213 do PA) e, ainda, suscitou aí o arguido a prescrição do procedimento disciplinar em causa;
r) Do Acórdão proferido no processo disciplinar instaurado ao autor, e proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto da ordem dos Advogados em 3 de Janeiro de 2005, consta a aprovação do relatório de fols.181 a 194 mencionado de l) a q) precedentes, dando por reproduzido o mesmo relatório e deliberando o seguinte:
“a) Julgar improcedente a invocada excepção de prescrição, porquanto estamos na presença de uma infracção disciplinar de natureza permanente, cuja execução persiste no tempo, uma vez que o senhor Advogado arguido, apesar de apenas ter recebido a procuração irrevogável como forma de garantir o reembolso das tornas que emprestou à sua constituinte (Esc: 1.826.000$00), não só não restituiu essa procuração a esta última quando isso lhe foi solicitado, contra entrega do capital mutuado, como ainda por cima fez uso de tal procuração, transmitindo para si próprio o direito de propriedade do imóvel nela mencionado, de quatro dias depois logo vendeu a terceiro, pelo, preço de Esc: 4.500.000$00, fazendo seu todo esse capital, recusando-se até hoje a proceder à restituição do diferencial entre o valor das tornas emprestadas e o valor da venda (cfr. artigo 93.º, n.º 3 al. b) do E.O.A. na redacção da Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho, que é inteiramente aplicável à situação em apreço, porquanto ainda não cessou a conduta infraccional do Sr. Advogado arguido;
b) Condenar o Sr. Advogado arguido na pena disciplinar de suspensão pelo período de 3 (três) anos, cuja execução se suspende por 5 (cinco) anos, com a condição de o Sr. Advogado arguido, no prazo de 90 (noventa) dias, restituir à interessada MHVS, com os demais sinais dos autos, a quantia de € 13.337,86 (treze mil, trezentos e trinta e sete euros e oitenta e seis cêntimos), equivalente a Esc: 2.674.000$00 (dois milhões, seiscentos e setenta e quatro mil escudos).”
s) Da decisão/deliberação mencionada em p), interpôs o autor recurso para o Conselho Superior da ordem dos Advogados, o qual foi admitido, produzindo o autor as respectivas alegações, que aqui se dão por reproduzidas (cfr. fols.262 a 276 do PA), nas quais alega essencialmente a prescrição do processo disciplinar e, ainda, a inexistência de normativo constante do E.O.A. então em vigor onde se possa tipificar o ilícito disciplinar pelo qual foi punido pela entidade recorrida, seja o artigo 76.º do E.O.A. em vigor à prática dos factos;
t) Porém, por acórdão proferido em 23 de Março de 2007, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo autor/arguido e manteve a decisão recorrida do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, isto é, condenando o autor/arguido na pena disciplinar de suspensão pelo período de 3 (três) anos, cuja execução se suspende pelo período de 5 (cinco) anos, com a condição de o mesmo Advogado autor/arguido, no prazo de 90 dias, restituir à interessada MHVS a quantia de € 13.337,86 (cfr. deliberação/acórdão de fols.303, e com a demais fundamentação do relatório de fols.292 a 302, ambos do PA).
u) A procuração outorgada pela interessada MHVS ao autor e que o mesmo utilizou para vender a si próprio (negócio consigo mesmo) o prédio propriedade da mesma, foi passada ou emitida em 18 de Maio de 2000, no Cartório Notarial de Arouca, precisamente no dia em que a mesma interessada teria que pagar as tornas devidas no inventário em causa, como efectivamente foram pagas pelo autor em nome da mesma interessada;
v) A escritura de compra e venda do prédio em causa que o autor efectuou a si próprio (negócio consigo mesmo) e na qual utilizou a procuração mencionada em s), foi realizada no Cartório Notarial de Arouca em 15 de Janeiro de 2001, pelo preço de Esc: 1.826.000$00;
x) A escritura pública de compra e venda e na qual o autor vendeu o mesmo prédio a terceiro (no caso, EGR), foi realizada em 19 de Janeiro de 2001, no Cartório Notarial de Arouca, pelo preço de Esc: 4.500.000$00;
z) Entretanto, em 11 de Junho de 2007, e já após a decisão/deliberação que constitui o acto impugnado, o autor prestou a garantia bancária com o n.º 30xxx01 através do F….., S.A., à ordem do processo disciplinar instaurado ao mesmo autor n.º 64/2001, como garantia autónoma, e pela qual é garantido o pagamento da importância de € 13.337,86, e pagamento esse que será feito pela respectiva instituição bancária ou garante no caso de o autor não obtiver decisão favorável na presente acção administrativa especial, seja na qual é impugnado o acto que determinou a pena disciplinar aplicada ao mesmo autor e com a suspensão da sua execução na condição de o mesmo autor restituir à interessada a importância referida e garantida de € 13.337,86.
- Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa.
-Motivação da Matéria de Facto Provada: Todos os factos, com interesse para a decisão da causa, constantes do presente processo, foram objecto de análise concreta, sendo que a convicção do tribunal, quanto aos factos provados, formou-se com base no teor dos documentos juntos aos autos pelas partes, documentos juntos ao processo administrativo (PA), apenso a estes autos, bem como pelo confronto das posições das partes assumidas nos respectivos articulados, tudo apreciado de forma lógica e segundo as regras da experiência comum.* DIREITO
Como se refere na conclusão 2ª do Recorrido, a única questão a resolver no presente recurso consiste em “saber se o procedimento disciplinar enferma de nulidade insuprível por falta de notificação ao mandatário constituído para estar presente na inquirição de testemunhas”. Na verdade, o Tribunal “a quo” afirmou a existência dessa nulidade, caracterizou-a como insuprível e erigiu-a como fundamento único e exclusivo de procedência da acção e da consequente anulação do acto punitivo impugnado.
Note-se que a decisão recorrida se louva em jurisprudência do STAS e deste TCAN, mormente o Ac. de 14-03-2006 da 2ª Subsecção de CA do STA, Rec. 01222/05, onde se decidiu (cfr. respectivo sumário) que “Constitui omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, que integra nulidade insuprível, nos termos da segunda parte do n.º 1 do artigo 42.º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro, a falta de notificação do Advogado constituído pelo arguido para estar presente à inquirição de testemunhas arroladas na resposta”.
E o Ac. TCAN de 24-04-2008, Proc. 00172/04.5BEBRG, onde após extensa citação do acórdão do STA supra referido, se decidiu em conformidade (cfr. sumário) que:
«III. Deve ser notificado da inquirição das testemunhas, arroladas após a acusação, com vista a poder estar presente a essa diligência, o mandatário do arguido, em processo disciplinar, de molde a poder ser assegurado, em plenitude, o direito de defesa e princípio do contraditório.
IV. Não se verificando essa notificação ao mandatário, não podendo, assim estar presente para assegurar aqueles direitos, verifica-se a nulidade insuprível prevista no artº-. 42º-., nº-.1 do Estatuto Disciplinar, que importa a nulidade da decisão disciplinar.»
Posto isto, transcreve-se o segmento decisivo da fundamentação da sentença:
«Ora, resulta destes arestos a que se faz referência na transcrição que atrás fazemos do referido Ac. do TCAN, que o Estatuto Disciplinar que nele se faz referência é o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, mas que corresponde a princípios gerais de direito ínsitos nos artigos 269.º, n.º 3 e 32.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, preceitos estes respectivamente aplicáveis respectivamente aos funcionários públicos e a qualquer arguido em processo criminal, dado que se trata de direito sancionatório, são in casu subsidiariamente aplicáveis na medida em que o E.O.A. então em vigor, eram omissos quanto a esta matéria. É certo que que a constituição de advogado nos autos do processo disciplinar instaurado ao aqui autor/arguido não é ou era obrigatória mas antes facultativa, mas tendo o arguido constituído advogado, estes princípios do direito da defesa, são inteiramente aplicáveis. Ou seja, tendo o autor/arguido constituído advogado, em face dos aludidos princípios, o mesmo deveria ter sido notificado para as diligências de prova por si requeridas e, assim, fruto dessa omissão da notificação daquelas diligências de prova requeridas e levadas a efeito pelo instrutor do processo disciplinar, o mesmo advogado constituído pelo autor/arguido não compareceu às mesmas e, consequentemente, o mesmo é dizer que foi impedido de a essas diligências de prova comparecer ou estar presente e, consequentemente, foi violado um direito fundamental do autor/arguido, no caso o direito ao contraditório e, consequentemente, o a violação do seu direito de defesa, constitucionalmente consagrado.
E, por outro lado, como se refere naquele Ac. do TCAN citado, não existe qualquer disposição expressa quanto à notificação do advogado do arguido para as diligências de inquirição das testemunhas arroladas na resposta, nem quanto aos termos da sua presença nessa inquirição mas, essa omissão não significa dispensa de notificação ou impossibilidade de presença. Pelo contrário e ao invés, a possibilidade expressamente prevista no artigo 126.º, n.º 4, do EOA, de o arguido constituir advogado em qualquer fase do processo, inculca que, sempre que os termos da intervenção do mandatário forense não estejam precisamente regulados, eles devem ser adequados - compaginando-se com outros valores em presença - a permitir uma equilibrada assistência, representação e defesa dos direitos do arguido aqui inteiramente aplicável.
Com efeito, tal como em situação semelhante (no âmbito de processo disciplinar previsto no ED) tem vindo a entender o STA, nomeadamente nos seus Acs. de 30.4.1991, recurso n.º 26377, e de 19-04-2005, processo n.º 0783/04, e aliás cremos ser jurisprudência maioritária, traduz-se numa nulidade insuprível do processo disciplinar, por preterição do direito de defesa, a falta de notificação do advogado constituído pelo arguido para estar presente na inquirição de testemunhas por si arroladas e, consequentemente, tal acarretando a nulidade da decisão disciplinar, pois tal traduz-se ou traduziu-se na omissão de uma diligência essencial para a descoberta da verdade, que constitui nulidade insuprível. É que, conforme também se realça no citado Ac. do TCAN, “…o tribunal sindica o acto punitivo tendo em decisiva atenção a prova produzida no âmbito do processo disciplinar. Essa prova assume, assim, primordial importância, sendo de todo o interesse, mesmo para o exercício transparente da acção disciplinar, que possa ter sido produzida na presença do defensor do arguido. Ganha em credibilidade o processo disciplinar na medida em que é tramitado sob adequados instrumentos de defesa do arguido.
Deste modo, entende-se que a presença do advogado do arguido na inquirição das testemunhas por ele oferecidas com a resposta à acusação, não sendo obrigatória, constitui uma das faculdades integrantes do direito de defesa, um dos elementos do conteúdo do direito de defesa”. E ainda, transcrevendo excerto do mesmo Acórdão do TCAN “… É que, não se tratando de dar conhecimento de factos a ele (arguido) apontados, nem de comunicação para a sua comparência pessoal (arguido), a omissão consiste, exactamente, na não comunicação àquele que tem direito de estar presente, na circunstância, o advogado, que se presume ser quem se encontra tecnicamente apetrechado para assegurar a melhor defesa do arguido na tramitação respectiva e, consequentemente, a descoberta da verdade”.
Assim, verifica-se a invocada nulidade do processo disciplinar por preterição do direito de defesa do autor/arguido, consistente naquela omissão de notificação ao seu advogado para a realização da inquirição de testemunhas por si arroladas e que foi levada a cabo sem a sua presença, por óbvia impossibilidade de à mesma poder comparecer face àquela ausência da sua notificação para o efeito.»
A Recorrente, nas suas conclusões A a E, começa por negar a existência da referida nulidade, louvando-se no Ac. do TCAS de 13-07-2006 para afirmar que “a salvaguarda do direito de defesa do arguido, no procedimento disciplinar, não exige que o arguido ou o seu mandatário sejam notificados para estarem presentes na inquirição das testemunhas por si arroladas” e, subsequentemente, intentando demonstrar que “o Recorrido não se viu privado da sua defesa, pelo contrário, pôde exercê-la - e, de facto, exerceu-a plenamente, tanto na fase de instrução, como na resposta à acusação e, posteriormente, em sede de julgamento em audiência pública”.
E, numa 2ª linha argumentativa, alegou ainda que, mesmo que se verificasse a dita “nulidade”, deveria ser caracterizada como nulidade suprível e, no caso, sanada por falta de arguição pelo arguido no decurso do processo disciplinar.
Em contrapartida o Recorrido sustenta inteiramente a posição do TAF e a jurisprudência dos tribunais superiores por aquele citada.
Em primeiro lugar será conveniente indagar se existe contradição entre o acórdão do TCAS citado pela Recorrente e os acórdãos do STA e do TCAN referidos na sentença recorrida.
No Ac. de 13-07-2006, Proc. 11448/02 do TCAS, 1º Juízo Liquidatário decidiu-se que «O arguido não goza do direito de assistir à produção da prova testemunhal por si oferecida». Mas não se decidiu que poderia ser dispensada a presença do advogado constituído pelo arguido nessas diligências. De resto, no caso subjacente a esse acórdão, o advogado da arguida foi notificado e esteve presente na inquirição das testemunhas. Lê-se, com efeito, nesse acórdão do TCAS que «Para além disto, a arguida esteve representada pelo seu advogado no decurso das ditas inquirições sem invocar qualquer irregularidade na produção dos depoimentos, nomeadamente quanto à sua incidência na matéria factual a que as testemunhas foram indicadas.»
Tanto basta para demonstrar que os casos são diferentes e que não existe antagonismo entre o dito acórdão do TCAS e a jurisprudência citada e seguida pelo TAF no presente recurso.
Em segundo lugar, a Recorrente refuta também a verificação da nulidade procedimental «Porquanto, o Recorrido exerceu o seu direito de defesa, através da exposição da sua versão dos factos e da apresentação da prova documental e testemunhal que entendeu relevante».
E, prosseguindo, acrescentou:
«E, bem assim, o Recorrido tinha a possibilidade de consultar o processo instrutor e a oportunidade de se pronunciar sobre o teor dos depoimentos, devidamente reduzidos a auto, prestados por todas as testemunhas, incluindo aquelas por si arroladas, na fase de instrução e após a dedução da acusação.
Sendo ainda certo que, o Recorrido sempre poderia pronunciar-se sobre os depoimentos prestados pelas testemunhas aquando da audiência pública de julgamento, conforme dispunha o artigo 131% n.° 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados (adiante EOA), aprovado pelo Decreto-lei n.° 84/84, de 13 de Março.
Até porque, conforme já referido, aquando da audiência pública realizada o Recorrido apresentou prova testemunhal complementar, a qual foi deferida e produzida.
Falece, assim, os argumentos constantes da Sentença recorrida, uma vez que o Recorrido não se viu privado da sua defesa, pelo contrário, pôde exercê-la - e, de facto, exerceu -, plenamente, tanto na fase de instrução, como na resposta à acusação e, posteriormente, em sede de julgamento em audiência pública.»
Não assiste razão à Recorrente. Na verdade, o facto de o artigo 131º/5 do DL n.º 84/84, de 16 de Março (Estatuto da Ordem dos Advogados) possibilitar a produção em audiência pública de prova testemunhal suplementar, ao dispor que “Aberta a audiência, o relator lê o relatório a que se refere a artigo 129.º, procedendo-se de seguida à produção de prova complementar requerida pelo arguido, podendo ser arroladas até cinco testemunhas”, logicamente não apaga nem corrige a irregularidade que afecta em bloco toda a produção da prova requerida pela defesa e produzida na fase de instrução estruturalmente contraditória, subsequente ao despacho de acusação.
Portanto, as razões de discordância da Recorrente não podem ser autonomizadas e desligadas do cerne da discussão, na medida em que, em ultima ratio, acabam sempre por colidir frontalmente contra a tese do TAF – “tomada de empréstimo” do STA e TCAN nos acórdãos citados – segundo a qual existe violação insanável do direito de defesa do arguido em caso de falta de notificação do seu advogado para as diligências probatórias, na fase de instrução do processo disciplinar aberta com a notificação do despacho acusatório.
Este tipo de controvérsia sobre o irrefragável alcance do direito de defesa e sobre o conceito de nulidade insuprível é naturalmente eternizável, mas a certo ponto, pelas necessidades práticas do comércio jurídico, deve prevalecer a solução jurisprudencial padronizada em casos similares.
E, assim, reiterando a jurisprudência seguida na decisão recorrida, entende-se que constitui nulidade insuprível a não notificação do mandatário do arguido para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa. Diga-se, por fim, que isto dita a sorte da acção, pois como se refere na sentença:
«Verificando-se esta nulidade do processo disciplinar e que acarreta a nulidade da decisão disciplinar punitiva do autor/arguido, consubstanciada no acto impugnado, prejudicadas ficam as restantes questão suscitadas nos autos, seja a sua apreciação, nomeadamente se se verificou ou não o comportamento do arguido que a Entidade ré lhe imputa e se esse comportamento é ou não legal e/ou disciplinarmente punível e, ainda, se a sanção disciplinar aplicada é ou não proporcional aos factos verificados ou provados.»
E, como tal, o recurso não merece provimento. *** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Porto, 1 de Março de 2019
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Helena Canelas |
