| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
G... - Gás Natural SA e T... Armazenagem - Sociedade portuguesa de Armazenagem de Gás Natural , SA, ambas com sede na Rua…, Lisboa, intentaram providência cautelar, com decretamento provisório, contra a Administração da Região Hidrográfica do Centro, IP, tendo como contra-interessada a sociedade R… Armazenagem, SA.
Pediram o seguinte:
(i) Suspensão da eficácia de todos os actos administrativos praticados pela Requerida ARH Centro no âmbito do processo IAS-2010-0827, designadamente daqueles que atribuíram a emissão de vinte “Novas Licenças” de captação de águas subterrâneas, para fins industriais, a favor da R… Armazenagem;
(ii) Suspensão da eficácia de todos os actos administrativos praticados pela Requerida ARH Centro no âmbito do processo IGR-2009-0032 feridos de invalidade nos termos acima indicados;
(iii) Abstenção por parte da Requerida ARH Centro relativamente à prática de quaisquer actos, seja qual for a sua forma ou natureza, que impeçam a GGN do pleno gozo dos direitos decorrentes das Licenças GGN de que é titular e se encontram em vigor;
(iv) Requisição imediata pela Requerida ARH Centro à R… Armazenagem para que proceda à devolução à mesma dos originais dos alvarás relativos às vinte “Novas Licenças”.
(v) Intimação da Requerida ARH Centro para emitir obrigatoriamente os títulos de renovação de todas as vinte Licenças GGN antes de 15 de Junho de 2011.
(vi) Proibição da Contra-Interessada R… Armazenagem de fazer qualquer utilização das “novas licenças” atribuídas no âmbito do processo IAS-201 0-0827 seja para que efeito for.
Por sentença do TAF de Coimbra foi julgada improcedente a providência cautelar.
Desta decisão vem interposto o presente recurso.
Na alegação foram formuladas as seguintes conclusões:
Em 28.04.2011 as Recorrentes deram entrada de uma providência cautelar (e da respectiva acção administrativa) contra a ARH Centro e na qual são contra-interessadas a R…SGPS e a R… Armazenagem para procurar obter a tutela judicial dos seus direitos e interesses legítimos junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, a que corresponde o processo n.º 315/11.2BECBR-A, no qual vieram requerer a adopção das seguintes medidas cautelares:
a. Suspensão da eficácia de todos os actos administrativos praticados pela ARH Centro no âmbito do processo IAS-2010-0827, designadamente daqueles que atribuíram a emissão de vinte “novas licenças” de captação de águas subterrâneas, para fins industriais, a favor da R… Armazenagem;
b. Suspensão da eficácia de todos os actos administrativos praticados pela ARH Centro no âmbito do processo IGR-2009-0032 feridos de invalidade nos termos indicados no requerimento inicial;
c. Abstenção por parte da ARH Centro relativamente à prática de quaisquer actos, seja qual for a sua forma ou natureza, que impeçam a GGN do pleno gozo dos direitos decorrentes das Licenças GGN de que é titular e se encontram em vigor;
d. Requisição imediata pela ARH Centro à R... Armazenagem para que proceda à devolução à mesma dos originais dos alvarás relativos às vinte “novas licenças”;
e. Intimação da ARH Centro para emitir obrigatoriamente os títulos de renovação de todas as vinte Licenças GGN antes de 15.06.2011;
f. Proibição da R... Armazenagem de fazer qualquer utilização das “novas licenças” atribuídas no âmbito do processo IAS-2010-0827 seja para que efeito for.
B O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, na Sentença que constitui objecto do presente recurso, indeferiu a providência cautelar, num julgamento que, tanto no plano da matéria de facto como na de Direito, contém vários erros e ilegalidades.
C Quanto ao julgamento da matéria de facto, deverão, para além dos factos dados como provados pela Sentença recorrida, ser dados como assentes os factos seguintes por terem interesse directo para a causa e serem relevantes para o preenchimento dos requisitos legais (designadamente nos previstos no artigo 120º do CPTA) para o decretamento da presente providência:
- Matéria indicada no artigo 2º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 2.
- Matéria indicada no artigo 11º do requerimento inicial e provada pelo Docs. 8 a 27.
- Matéria indicada no artigo 36º do requerimento inicial.
- Matéria indicada no artigo 44º do requerimento inicial e decorrente do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de Julho.
- Matéria indicada no artigo 45º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 30.
- Matéria indicada no artigo 46º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 30.
- Matéria indicada no artigo 47º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 30.
- Matéria indicada no artigo 49º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 31.
- Matéria indicada no artigo 50º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 31.
- Matéria indicada no artigo 52º do requerimento inicial e provada pelos Docs. 30 e 31.
- Matéria indicada nos artigos 57º a 64 do requerimento inicial e provada pelo Doc. 32 junto ao mesmo.
- Matéria indicada no artigo 69º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 33.
- Matéria indicada no artigo 70º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 34.
- Matéria indicada no artigo 71º e 72º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 35.
- Matéria indicada no artigo 73º, 75º e 76º do requerimento inicial e provada pelos Docs. 30 e 31.
- Matéria indicada no artigo 78º, 79º, 80º a 86º, 91º, 93º do requerimento inicial e provada pelos Docs. 30, 31 e 32.
- Matéria indicada nos artigos 94º, 95º, 97º e 98º do requerimento inicial e provada pelos Docs. 30, 31 e 36.
- Matéria indicada nos artigos 99º e 100º do requerimento inicial.
- Matéria indicada no artigo 101º a 104º do requerimento inicial e provada pelos Docs. 30, 31 e 36.
- Matéria indicada no artigo 105º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 37.
- Matéria indicada no artigo 109º, 110º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 38.
- Matéria indicada no artigo 117º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 40
- Matéria indicada no artigo 123º a 130º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 41.
- Matéria indicada no artigo 132º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 42.
- Matéria indicada nos artigos 133º a 135º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 43.
- Matéria indicada nos artigos 136º a 137º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 44.
- Matéria indicada no artigo 138º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 45.
- Matéria indicada no artigo 139º, 141 a 148, do requerimento inicial e provada pelo Doc. 46.
- Matéria indicada no artigo 150º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 47.
- Matéria indicada no artigo 155º, 157º a 167º, 170º a 173º, 181º, 182º, 184º a 186º do requerimento inicial e provado pelo Doc. 48.
- Matéria indicada no artigo 187º do requerimento inicial e provada pelos Docs. 39 e 48.
- Matéria indicada no artigo 188º e 189º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 48.
- Matéria indicada no artigo 190º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 46.
- Matéria indicada no artigo 193º, 194º, 198º, 199º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 48.
- Matéria indicada no artigo 204º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 49.
- Matéria indicada no artigo 205º e 206º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 50.
- Matéria indicada no artigo 207º e 208º do requerimento inicial e provada pelo Docs. 45 e 48.
- Matéria indicada no artigo 209º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 51.
- Matéria indicada no artigo 210º, 212º, 218º a 220º do requerimento inicial.
- Matéria indicada no artigo 231º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 52.
- Matéria indicada no artigo 250º do requerimento inicial e provada pelo Doc. 54.
- Matéria indicada no artigo 253º do requerimento inicial e provada pelos Doc. 55 e 56.
- Matéria indicada no artigo 259º e 260º do requerimento inicial.
D O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, na selecção da matéria de facto deixou de fora factos relevantes que estão provados por documentos juntos aos autos e não impugnados, factos esses que são imprescindíveis para se demonstrar a ilegalidade da conduta da ARH Centro relativamente às medidas que tomou para retirar as Licenças à GGN e para poder atribuir as mesmas (ainda que sob capa de novas licenças) a favor da R... Armazenagem.
E A leviandade do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra resulta do facto deste nem sequer fazer uma referência ao processo IGR-2009-0032, nem ao processo IAS-2010-0827, matéria que é inultrapassável para se perceber a actuação da ARH Centro e a articulação desta com a R... Armazenagem para retirarem à GGN as Licenças, pois foi no âmbito daqueles processos que foram cometidas as ilegalidades pela ARH Centro (e indicadas no requerimento inicial da providência cautelar) e lesados os direitos da GGN (e da T... Armazenagem) decorrentes das Licenças.
F O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra não se debruça uma única vez sobre o âmbito da concessão da T... Armazenagem, nem sobre o âmbito da concessão da R... Armazenagem, o que é essencial para se perceber qual o impacto que para as Recorrentes GGN e T... Armazenagem decorre do facto destas não poderem construir atempadamente as cavidades no Parque do Carriço a que estão obrigadas perante o Estado Português, designadamente as cavidades TGC – S 3 e TGC – S 4, cuja construção está prevista para 1 de Julho de 2012.
G Ao dar como assente apenas a matéria indicada no ponto 2.1 da Sentença, a Sentença inviabilizou, à partida, o sucesso da providência cautelar pois não deu como assente os factos acima elencados (que estão provados por documento) e que relatam a realidade subjacente à actuação da ARH Centro e aos prejuízos e riscos que as GGN e a T... Armazenagem estão a sofrer fruto daquela actuação.
H. Quanto à matéria dada como não provada no ponto 2.2 da Sentença, fez o Tribunal um julgamento errado e em contradição com o depoimento da prova testemunhal produzida pelas testemunhas das Recorrentes.
I. Com relevo para o efeito, resulta de tais depoimentos que estão gravados e da transcrição a que as Recorrentes procederam dos testemunhos do Senhor Dr. J…, do Senhor Dr. P…, do Senhor Dr. L…, do Senhor Dr. R… e do Senhor Engenheiro P… exactamente o contrário do que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra conclui no ponto 2.2. da Sentença.
J. Todos os referidos depoimentos foram unânimes, firmes e claros em mencionar que: (i) com a alteração da titularidade das licenças a favor da R... Armazenagem, a T... Armazenagem não conseguirá construir as novas cavidades para armazenamento de gás natural a que tem direito e a que está obrigada perante o Estado Português ao abrigo do respectivo contrato de concessão, o que implica a paralisação da referida concessão e (ii) que não poderão ser atribuídas novas licenças para a exploração de novos furos de captação de água porque os furos que existem são apenas vinte.
L. Em consequência, devem ser dados como provados os factos seguintes: “1. A alteração da titularidade dos alvarás de licença paralisará a concessão que as requerentes detêm” e “2. Que não possam ser atribuídas novas licenças para exploração de novos furos de captação de água”.
M. Ao não dar como provados os factos indicados na conclusão C anterior (em resultado da prova documental) e da conclusão L anterior (em resultado da prova testemunhal), o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra julgou incorrectamente a matéria de facto, pelo que as Recorrentes vêm, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 685º - B do CPC, aplicável por força do artigo 1º do CPTA, requerer a Vs. Exas. se dignem reapreciar a referida matéria, corrigindo neste aspecto a Sentença recorrida.
N . Quanto ao julgamento da matéria de Direito, a Sentença recorrida merece vários reparos e correcção e que se passam a referir.
O A Sentença tratou pela rama as questões jurídicas subjacentes aos vícios alegados pelas Recorrentes, sempre recorrendo a afirmações totalmente vagas e genéricas e fazendo das mesmas um incorrecto enquadramento jurídico, não analisando cada uma das medidas cautelares requeridas pelas Recorrentes.
P. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra não se pronunciou em concreto (e como era seu dever) sobre as medidas cautelares indicadas nas alíneas d. e f. da conclusão A., pelo que a Sentença recorrida é nula por força do disposto na norma da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do CPC, aplicável aos autos por força do disposto no artigo 1º do CPTA.
Q. No requerimento da providência cautelar, a Recorrentes requereram ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, que determinasse: (i) À Requerida ARH Centro para juntar aos presentes autos o processo administrativo relativo quer ao processo n.º IGR-2009-0032, quer ao processo IAS-2010-0827.; (ii) À R... Armazenagem para juntar aos presentes autos toda a correspondência trocada com a ARH Centro relativamente à emissão das vinte “Novas Licenças” emitidas ao abrigo do processo n.º IAS-2010-0827, bem como das datas das reuniões ocorridas com indicação das pessoas que nelas participaram e respectivas actas dessas reuniões; (iii) À R... Armazenagem para juntar aos presentes autos o Contrato de Concessão relativo ao armazenamento de gás natural celebrado com o Estado português em 2006, não se tendo o Tribunal pronunciado sobre este requerimento probatório, o qual era indispensável para prova da matéria alegada nos artigos 118º, 119º, 120º, 121º, 122º, 151º, 152º e 153º do requerimento inicial.
R. A omissão de pronúncia pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra violou o direito de prova das Recorrentes, impediu a descoberta da verdade material e deu encapotamento à conduta da ARH Centro tanto no âmbito do processo IGR-2009-0032 como no âmbito do processo IAS-2010-0827.
S. Para indeferir a providência cautelar, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra foi afastando os vários pressupostos a que se referem as normas das alíneas a), b) e c) do n.º 1 artigo 120º do CPTA, quase sempre por caminhos ou raciocínios sinuosos e juridicamente inadmissíveis.
T. No que se refere ao requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, tudo o que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra refere é que “não é palmar que haja procedência da acção, sem necessidade de outras ponderações, pelo que não será de aplicar ao nosso caso concreto o disposto na alínea a) do referido artigo 120º”, o que consubstancia uma análise infundada, genérica e imperceptível.
U. Palmar é o facto de a atribuição de novas licenças à R... Armazenagem no âmbito do processo n.º IAS-2010-0827, no mesmo momento em que o processo n.º IGR-2009-0032 se encontra em fase de apreciação, determinar, por si só, a impossibilidade jurídica de atribuição de novas licenças à R... Armazenagem.
V. Incidindo as novas licenças atribuídas à R... Armazenagem sobre os mesmos vinte furos para captação de águas subterrâneas objecto das Licenças existentes, em vigor e da titularidade da GGN, é juridicamente impossível a atribuição de uma nova licença a favor de um titular quando já existe e está em vigor uma licença anterior sobre o mesmo objecto emitida a favor de outro titular, o que gera a nulidade do processo n.º IAS-2010-0827 e dos actos nele praticados, como decorre da norma da alínea c) do n.º 2 do artigo 133º do CPA, o que basta para o decretamento das medidas cautelares ao abrigo da norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.
X. O raciocínio seguido pela Sentença para afastar a aplicação da norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA é incorrecta porque mistura propositadamente as várias medidas cautelares requeridas, sendo que nem todas têm natureza de providência antecipatória e cada uma delas destina-se a salvaguardar efeitos jurídicos e a proteger interesses distintos, situação que a Sentença recorrida também não considera.
Z. Têm natureza de providência conservatória as medidas cautelares requeridas pelas Recorrentes e indicadas as alíneas a., b. e c. da conclusão A as quais deveriam ter sido analisadas à luz do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, o que não sucedeu.
AA. Ao contrário do que refere a Sentença recorrida, as Recorrentes têm interesse no decretamento de tais medidas conservatórias, como tiveram o cuidado de explicar nos artigos 360º a 362º do seu requerimento inicial.
BB. Ao afastar nos termos indicados a aplicação da norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA às mencionadas medidas cautelares, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra cometeu um erro no julgamento do Direito, que se requer seja corrigido por Vs. Exas.
CC. Quanto à aplicação e interpretação seguida pela Sentença da norma da alínea c) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, a mesma é infundada, contraditória e inovadora no pior sentido.,
DD. O caminho traçado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra nas páginas 27 a 36 da Sentença Recorrida é confuso, muitas vezes imperceptível e quase sempre infundado, como nas alegações se deixou evidenciado.
EE. A análise feita na Sentença anda de palpite em palpite sem qualquer densificação e, no que toca ao fumus boni iuris, a Sentença não fez qualquer apreciação (nem as refere) das normas que as Recorrentes no seu requerimento inicial indicaram terem sido violadas pela ARH no âmbito dos processos IAS-2010-0827 (violação da norma do n.º 1 do artigo 61º do CPA e do n.º 1 do artigo 268º n.º 1 da CRP, violação da norma do artigo 8º do CPA, violação do disposto no n.º 1 do artigo 100º do CPA, violação do Decreto-Lei n.º 46/94 de 22 de Fevereiro, quer o Decreto-Lei n.º 226-A/2007 de 31 de Maio, violação do n.º 1 do artigo 124º e do n.º 2 do artigo 125º do CPA e violação do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 62º da CRP) e IGR-2009-0032 (violação do artigo 9º do CPA, violação dos artigos 5º e 6º do CPA e violação dos artigos 124º e 125º do CPA).
FF. Nenhuma destas normas está referida na Sentença, nem apreciada em face de cada um dos processos administrativos em causa, pelo que o julgamento do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra a respeito do requisito do fumus boni iuris é incorrecto (para não dizer inexistente), o que fica muito aquém da análise de tipo sumário própria de um juízo cautelar.
GG. A apreciação feita na Sentença do periculum in mora é incorrecta.
HH. O Tribunal tinha obrigação de saber (face aos documentos juntos aos autos) que a titularidade das Licenças de captação de água pela GGN constitui, desde 2006, um dos pressupostos do equilíbrio entre as duas concessionárias no Parque do Carriço, sem o qual nunca haverá entendimento para efeitos da actividade de lixiviação. O raciocínio que decorre da prova produzida, dos elementos históricos juntos aos autos (em especial do Acordo de 2009 que consubstancia o Doc. 36 do requerimento inicial) é precisamente o contrário do agora inventado na Sentença.
II. A Sentença inventa uma álea (um eventual acordo) entre a titularidade das Licenças e os prejuízos invocados, o que revela que não percebeu (ou não quis perceber) a importância das Licenças permanecerem na titularidade da GGN como o único meio possível para que a T... Armazenagem assegure que lhe sejam prestados serviços de lixiviação pela R... Armazenagem (detentora das instalações de lixiviação).
A álea que a Sentença refere nem sequer é verdadeira porque entre 2006 e 2009 nunca houve nenhum acordo entre a GGN/T... Armazenagem e a R... Armazenagem e a mera titularidade das Licenças pelas GGN constituiu título bastante para assegurar a actividade de lixiviação por parte da R... Armazenagem.
JJ. O não deferimento da providência cautelar e a não conservação pela GGN da titularidade das Licenças implicará inevitavelmente que as Recorrentes não conseguem assegurar a prestação dos serviços de lixiviação pela R... Armazenagem como vinha sucedendo desde 2006, com a agravante de a R... Armazenagem já ter vindo dizer nos autos que não tenciona prestar tais serviços, com a agravante de as únicas instalações lixiviação que existem disponíveis para o efeito serem as da R... Armazenagem (a construção de uma nova estação demorará pelo menos 18 meses e terá um custo nunca inferior a 25 milhões de euros), pelo que, na presente data e caso Vs. Exas. não se dignem revogar a Sentença e decretar as medidas cautelares requeridas, as Recorrentes não conseguirão dar início a 1 de Julho de 2012 à construção das cavernas TGC- S3 e TGC – S4, o que determinará o incumprimento do contrato de concessão celebrado com o Estado Português e um prejuízo de vários milhões de euros.
LL. Donde, a aplicação e a interpretação que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra faz da norma da alínea c) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, designadamente quanto à verificação dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora é incorrecta, requerendo-se que seja revista em sede do presente recurso.
MM. Pelo que a Sentença deverá ser revista e revogada pelo Tribunal Central Administrativo Norte.
Nestes termos e nos demais de Direito requer-se que seja julgado provado e procedente o presente recurso e revogada a Sentença recorrida, com as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA.
A recorrida contra-alegou e concluiu assim:
(1) Conforme foi sublinhado pelo Tribunal a quo, na Sentença recorrida, constitui objecto da presente acção cautelar (apenas) a matéria da titularização de utilização de recursos hídricos, nos estritos termos legais aplicáveis;
(2) Neste contexto, o juízo sumário do Tribunal a quo incidiu sobre a legalidade da atribuição de licenças à contra-interessada (e a implícita legalidade da não renovação das licenças das Recorrentes), sendo, por conseguinte, absolutamente despiciendo para o objecto da presente acção cautelar atender ao (extenuante e já repetido…) elenco de factos relativos a um contrato de concessão celebrado entre as Recorrentes e o Estado Português, constante das alegações de recurso apresentadas;
(3) Assim delimitado o objecto dos autos, não parece existir (e, pensa-se, muito menos se demonstra) qualquer fundamento para a suscitada invalidade dos procedimentos administrativos sindicados, considerando a actuação das entidades envolvidas e a legislação que ao caso se afigura especialmente aplicável (cf. os referidos Decreto-Lei n.º 46/94, Lei n.º 58/2005 e Decreto-Lei n.º 226-A/2007);
(4) Neste enquadramento, não se afigura “evidente” nem “provável” a procedência de uma pretensão das Recorrentes que incida sobre o objecto dos autos, formulada em sede principal.
(5) Portanto, sem necessidade de indagações acrescidas, decidindo como decidiu, a Sentença recorrida julgou com a estrita observância da lei.
(6) No que especialmente concerne aos vícios imputados pelas Recorrentes à douta Sentença recorrida, sublinha-se, sucintamente, o seguinte:
(7) Por um lado, não se vislumbra fundamento para serem considerados ou (re)apreciados os factos elencados pelas Recorrentes no ponto 8 das suas alegações, por manifesta irrelevância no contexto da relação material controvertida; o mesmo é dizer, não vislumbra qualquer erro no julgamento da matéria de facto, sendo a factualidade (extenuantemente) anunciada pelas Recorrentes no ponto 8 das suas alegações despicienda para os presentes autos;
(8) Por outro lado, não se vislumbra igualmente qualquer erro no julgamento da matéria de direito; com efeito:
(9) Em primeiro lugar, o Tribunal a quo optou (e, pensa-se, bem) por delimitar os efeitos jurídicos pretendidos pelas Recorrentes com a cumulação de providências requeridas – no uso do amplo poder de conformação e de adequação material de que dispõe, sem violar o princípio do dispositivo [cf. Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2.ª Edição, 2007, pág. 713] –, o que significa que apreciou os requisitos para a concessão das providências requeridas e identificadas nas alíneas d. e f. do pedido cautelar (cf. pág. 50 das alegações), atendendo aos efeitos jurídicos globais, de natureza antecipatória, visados pelas Recorrentes, razão pela qual não existe qualquer nulidade da Sentença recorrida, nos termos do disposto no artigo 668, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;
(10) Em segundo lugar, ao contrário do que afirmam as Recorrentes, não corresponde à verdade que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado sobre os meios de prova admitidos na instrução da decisão cautelar e que, por conseguinte, a selecção da prova produzida tenha sido realizada à margem das regras processuais aplicáveis; bem pelo contrário, o Tribunal a quo actuou em perfeita conformidade com o regime previsto no artigo 118.º, n.º 3, do CPTA, razão pela qual não existe qualquer nulidade da Sentença recorrida, mais uma vez, ao abrigo do disposto no artigo 668, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;
(11) Em terceiro lugar, no que concerne à apreciação feita pelo Tribunal a quo quanto aos requisitos exigidos para a concessão de providências cautelares, pensa-se que as Recorrentes não aduzem qualquer argumento que ponha em crise a douta Sentença recorrida, antes persistindo em esgrimir um punhado de observações difusas (e confusas…) sobre os mencionados requisitos.
(12) Em face do exposto, como bem decidiu o Tribunal a quo, sem censura que se vislumbre, devem as providências solicitadas ser indeferidas, mantendo-se a douta Sentença recorrida, sem necessidade (para além da constatada falta de verificação de “fumus boni iuris”) de indagação dos demais requisitos que o artigo 120.º do CPTA exige para a aplicação das providências pedidas – os quais, não obstante, igualmente não se verificam.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a Sentença recorrida do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, com as legais consequências.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º nº 1 do CPTA, nada disse.
Dispensados os vistos, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. A G… – Gás Natural SA requerente é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras, à actividade de comercialização de gás natural, enquanto que a requerente, T... Armazenagem de Gás Natural SA, dedica-se à actividade de armazenamento subterrâneo do referido gás;
2. Foi atribuído à T… – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA, Alvará de Licença n.º 912-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 673-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 248);
3. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 913-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 674-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 283);
4. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 914-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 675-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 312);
5. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 915-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 676-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls 343);
6. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 91 6-C!2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 677-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 372);
7. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 917-C12001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 678-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 401);
8. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 91 8-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 679-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 430 -III Vol.);
9. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 91 9-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 680-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 458);
10. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 920-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo nº 681 -C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 488);
11. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 921 -C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, no âmbito do processo n.º 682-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 519);
12. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 922-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 683-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 548);
13. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 923-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 684-C/01 /260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 567);
14. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.° 924-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 685-C/01 /260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 584);
15. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 931 -C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 686-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 602);
16. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 938-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 687-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 619);
17. Alvará de Licença n.º 939-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 688-C/011260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 638);
18. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 940-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 689-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 656);
19. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 941 -C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 690-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 675);
20. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 942-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 691 -C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 693);
21. Foi atribuído à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA Alvará de Licença n.º 943-C/2001, datado de 15 de Junho de 2001, emitido no âmbito do processo n.º 692-C/01/260, para captação de água subterrânea para actividade industrial — Lixiviação de sal-gema, válido por 10 anos (fls. 712);
22. Foi solicitado pelo Conselho de Administração da G…, Gás natural, com data de 15 de Junho de 2010 a renovação das licenças de captação de água Subterrânea (fls. 732 e 732v);
23. Foi celebrada escritura de Transmissão parcial de Estabelecimento Comercial entre a requerente e a contra-interessada de fls. 750 e sgs, que aqui se dá como inteiramente reproduzida;
24. Foi celebrado entre a Requerente a contra-interessada Acordo Relativo à Utilização da estação de lixiviação sita no Carriço de fls. 835 e sgs, que aqui se dá como integralmente reproduzido;
25. A R… remeteu ofício n.º 69/2009, de 10 de Julho de 2009 à entidade requerida no sentido de “…solicitar a alteração do titular dos Alvarás de licença de captação de água subterrânea nºs 912-C/2001 a 924-C/2001., 931-C/2001 e 938-C/2001 a 943-C/2001, referentes a 20 furos de captação de água” (fls. 840);
26. A requerente remeteu à entidade requerida ofício n.º TRGM/045, de 2009/10/15, onde solicitava que fosse indeferido o pedido de alteração da titularidade dos alvarás de licença de captação de água solicitados (fls. 841 e sgs.);
27. A entidade requerida através de ofício datado de 12-03-2010, procedeu à audição da requerente sobre a transmissão da propriedade dos Alvarás para a captação de água (fls. 854);
28. A G... Gás natural pronunciou-se nos termos de fls. 855 e sgs.;
29. A entidade requerida emite ofício datado de 3 de Maio de 2010, sobre projecto de revogação das licenças de captação de água, para a requente se pronunciar (fls. 859 e 860), o que a requerente fez através de ofício de fls.861 e sgs.;
30. A requerente foi notificada, com data de 28 de Janeiro de 2011, para se pronunciar sobre a extinção do procedimento conforme informação que foi anexa (fls. 886 e sgs, que aqui se dá como inteiramente reproduzida);
31. A G... T... remeteu à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento regional do centro, relativos a Setembro de 2006, os Boletins de Extracção de água subterrânea de fls. 977 e sgs;
32. A REN remeteu à CCDRC, relativo ao mês de Outubro de 2006, com data de 16 de Janeiro de 2007, os Boletins de Extracção de água subterrânea de fls. 953 e sgs;
33. Com data de 28 de Fevereiro de 2009, a ARH do Centro emitiu guias relativas à Taxa de recurso hídricos, a favor da R... Armazenagem SA (fls. 989 com a nota de liquidação de fls. 990 e recibo de fls. 991;
34. Com data de 11 de Fevereiro de 2010, a ARH do Centro emitiu guias relativas à Taxa de recursos hídricos, a favor da R... Armazenagem SA (fls. 992), com a nota de liquidação de fls. 993 e recibo de fls. 994;
35. Com data de 18 de Fevereiro de 2009, a ARH do Centro emitiu guias relativas à Taxa de recurso hídricos, a favor da R... Armazenagem SA (fls. 995 com a nota de liquidação de fls. 996 e recibo de fls. 997;
36. Com data de 27 de Agosto de 2008 foi emitida pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro licença de Utilização dos Recursos Hídricos para Manutenção de Colector e Dispositivo de Descarga de Efluentes Industriais com salmoura no Domínio Público Marítimo (fls. 1166 e sgs);
37. Com data de 20 de Abril de 2004 foi emitida Licença de Ocupação do Domínio Público Marítimo à T... – Sociedade Portuguesa de Gás Natural SA, para “ instalação de um colector e dispositivo de descarga de salmoura proveniente da lixiviação das cavidades de armazenagem de gás natural (fls. 1172 e sgs);
38. A entidade requerida emitiu, com data de 18/06/2010 Licenças de Utilização dos recursos hídricos para captação de água subterrânea n.º 450/2010 até ao nº 469/2010, a favor da R... Armazenagem SA de fls. 1265 a 1362 que aqui se dão como inteiramente reproduzidas;
39. Com data de 11 de Fevereiro de 2011 a entidade requerida emitiu decisão onde vem referido “…5 Assim, e em conclusão, porque inexistem factos novos ou outros que conduzam a entendimento diverso do já manifestado no projecto de decisão de extinção do procedimento de revogação das licenças, decide-se manter o sentido do mesmo, nos termos e com os fundamentos que o sustentam, ou seja, decide-se a Extinção do procedimento” (fls. 1365);
40. Foi aprovado pela Comissão Europeia a comparticipação no montante de 1 124 722,00 Euros para a construção de duas novas cavidades, a TGC-3S e TGC-4S na área de concessão do Carriço (fls. 1391 e sgs);
41. Os requerentes e a contra-interessada iniciaram conversações, há cerca de um ano, para a construção das cavidades TGC-3S e TGC-4S e ainda não chegaram a acordo. A não construção destas duas cavidades acarretará prejuízos às requerentes num valor proporcional que poderá ser encontrado nos termos do doc. n.º 53, uma vez que este documento abrange todas as cavidades que as requerentes consideram poder construir em todo o período da concessão;
42. A construção de uma nova estação de lixiviação atingirá um valor de cerca de 25 000 000,00 de Euros e levará, no mínimo, 18 meses a construir;
Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou que:
“Não se deu como provado:
1. A alteração da titularidade dos alvarás de licença paralisará a concessão que as requerentes detêm;
2. Que não possam ser atribuídas novas licenças para exploração de novos furos de captação de água.”
E, em sede de motivação, exarou o seguinte:”O Tribunal fundamentou a sua convicção quanto aos factos que considerou como provados, no alegado pelas partes, nos elementos documentais e na inquirição de testemunhas realizada como consta da acta de fls. 1402 e sgs. As testemunhas arroladas eram todas funcionárias das requerentes, com posições de destaque na respectiva hierarquia. Conheciam bem a situação em causa nos autos. No entanto o seu depoimento foi sempre prestado tendo em atenção o que consideram se irá passar com o facto de a titularidade dos alvarás de licenças de exploração das águas ter sido atribuída à contra-interessada. Estamos perante um exercício de o que poderá acontecer com grau de incerteza bastante grande e baseado muito em presunção. Aliás as testemunhas forma unânimes em afirmar que o que está em causa com a atribuição dos alvarás de captação de água é o equilíbrio que as requerentes pretendem levar para a mesa das negociações. É que quem possui a instalação referente à lixiviação é a contra-interessada, que para a efectuar necessita de água. No entanto as requerentes só por si não conseguem efectuar a lixiviação porque não detêm a referida instalação. Ora sustentam os requerentes que necessitam de continuar a deter as licenças para poderem assumir maior poder negocial.
De referir ainda que os prejuízos apresentados pelos requerentes no documento 53 - fls. 898 - tem em atenção todo o período de concessão (35 anos) e todas as cavidades que referem podem construir. Ora, presentemente apenas estão contratualizadas duas cavidades, pelo que os prejuízos apenas se podem cingir à eventual não construção destas duas cavidades.”
DE DIREITO
Da leitura das alegações de recurso resulta que as recorrentes se insurgem contra a decisão recorrida, imputando-lhe uma panóplia de falhas, vícios e ilegalidades que comprometem totalmente a sua manutenção na ordem jurídica.
Sintetizando, argumentam que o indeferimento da presente providência cautelar assentou num julgamento que, tanto no plano da matéria de facto como na de Direito, contém vários erros que merecem ser corrigidos mas adiantam mesmo que tal decisão é nula, senão mesmo inexistente, quanto a determinados juízos nela insertos.
Acusam a decisão de ligeireza e superficialidade, apesar de o Tribunal ter reconhecido, logo na página 1 da Sentença, a “extensão e complexidade da matéria em causa”.
Invocam, em síntese, que:
-o Tribunal manifestamente não quis ter em conta todos os factos relevantes, nem os documentos juntos pelas Recorrentes no seu requerimento inicial, nem o que consta da prova testemunhal;
-com a selecção que fez da matéria de facto dada como provada condicionou à partida a decisão que viria a proferir a final (de indeferimento da providência cautelar);
-fez uma selecção “muito conveniente” dos pontos que lhe permitiriam justificar o indeferimento da providência (condicionando logo a subsequente apreciação do Direito), apesar de tais pontos estarem em total contradição com a prova documental e testemunhal produzida pelas Recorrentes;
-na selecção da matéria de facto dada como provada o Tribunal deixou de fora a grande maioria dos factos relevantes apesar de estarem demonstrados;
-a “leviandade” do Tribunal resulta também do facto de nem sequer fazer uma referência aos processos IGR-2009-0032, e IAS-2010-0827, matéria que é inultrapassável considerar para se perceber a actuação da ARH Centro e a articulação desta com a R... Armazenagem para retirarem à GGN as Licenças, pois foi no âmbito daqueles processos que foram cometidas as ilegalidades pela ARH Centro (e indicadas no requerimento inicial da providência cautelar) e lesados os direitos da GGN (e da T... Armazenagem) decorrentes das Licenças;
-o Tribunal não se debruçou sobre matéria alegada e essencial para se perceber qual o impacto que para as Recorrentes GGN e T... Armazenagem decorre do facto desta última não poder construir atempadamente as cavidades no Parque do Carriço a que está obrigada perante o Estado Português, designadamente as cavidades TGC – S 3 e TGC – S 4, cuja construção está prevista para 1 de Julho de 2012;
-apesar de ter reconhecido a “extensão e complexidade da matéria em causa”, o Tribunal “não quis analisar a mesma em detalhe, não quis ler os documentos, não quis analisar os factos relevantes, não quis, na verdade, ter o trabalho de analisar a tramitação dos processos ….”;
-poupando-se a trabalhos, também não quis analisar as obrigações que emergem do Contrato de Concessão celebrado em …..
-ao dar como assente apenas a matéria indicada no ponto 2.1 da Sentença, o Tribunal inviabilizou, à partida, o sucesso da providência cautelar pois não deu como assentes os factos que elenca no texto das alegações;
-ainda no que se refere ao julgamento da matéria de facto, o Tribunal considerou, no ponto 2.1 da Sentença, como não provado o seguinte:
“1.A alteração da titularidade dos alvarás de licença paralisará a concessão que as requerentes detêm”;
2.Que não possam ser atribuídas novas licenças para exploração de novos furos de captação de água”;
-segundo o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra refere na página 18 da Sentença, “O Tribunal fundamentou a sua convicção quanto aos factos que considerou como provados, no alegado pelas partes, nos elementos documentais e na inquirição de testemunhas realizada como consta da acta de fls. 1402 e sgs.
(…..)
-todavia, ao dar como não provada a matéria indicada no ponto 15. anterior e ao emitir o juízo contido na motivação da matéria de facto, fez um julgamento errado e em contradição com a prova testemunhal produzida pelas Recorrentes;
-o Tribunal não apreciou todas as medidas cautelares requeridas, não se tendo pronunciado em concreto (e como era seu dever) sobre as medidas cautelares indicadas nas alíneas d. e f. do ponto anterior, não existindo em toda a parte decisória da Sentença uma palavra que seja a respeito destas medidas cautelares e que não poderia ter ignorado pois, no ponto 1. da Sentença, listou as mesmas ao descrever o pedido constante do requerimento inicial das Recorrentes;
-ao não se ter pronunciado sobre as medidas cautelares indicadas nas alíneas d. e f. do ponto anterior, a Sentença recorrida é nula por força do disposto na norma da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do CPC, aplicável aos autos por força do disposto no artigo 1º do CPTA.
-no requerimento da providência cautelar, e porque o processo IAS-2010-0827 pelo qual a ARH Centro emitiu as vinte novas licenças a favor da R... Armazenagem foi feito totalmente à revelia e nas costas das Recorrentes GGN e T... Armazenagem, estas requereram ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra o seguinte:
“Requer-se … que determine:
(i) À Requerida ARH Centro para juntar aos presentes autos o processo administrativo relativo quer ao processo n.º IGR-2009-0032, quer ao processo IAS-2010-0827.
(ii) À R... Armazenagem para juntar aos presentes autos toda a correspondência trocada com a ARH Centro relativamente à emissão das vinte “Novas Licenças” emitidas ao abrigo do processo n.º IAS-2010-0827, bem como das datas das reuniões ocorridas com indicação das pessoas que nelas participaram e respectivas actas dessas reuniões
(iii) À R... Armazenagem para juntar aos presentes autos o Contrato de Concessão relativo ao armazenamento de gás natural celebrado com o Estado português em 2006.”
-Trata-se de um requerimento probatório sobre o qual o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra também não se pronunciou na Sentença recorrida, o que igualmente gera a nulidade da mesma nos termos das já citadas disposições processuais do CPC indicadas no ponto 30. anterior;
-com a agravante de os meios de prova requeridos pelas Recorrentes GGN e T... armazenagem serem necessários para a prova da matéria por esta alegada nos artigos que assinalou do requerimento inicial;
-a omissão de pronúncia pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra violou o direito de prova das Recorrentes, impediu a descoberta da verdade material e “deu encapotamento” à conduta da ARH Centro tanto no âmbito do processo IGR-2009-0032 como no âmbito do processo IAS-2010-0827.
-para indeferir a providência cautelar, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra foi afastando os vários pressupostos a que se referem as normas das alíneas a), b) e c) do n.º 1 artigo 120º do CPTA, sem explicar as ponderações a que se refere;
-esta falta de fundamentação da Sentença é, no mínimo, surpreendente pois foi o próprio Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que, por despacho de 23 de Maio de 2011, decidiu que “II. Compulsados os autos determino, nos termos do artigo 118º, n.º 3, do CPTA, que se proceda a produção de prova, mas apenas quanto ao denominado periculum in mora, através da inquirição de testemunhas, a ter lugar no próximo dia 28 de Junho às 10:00 horas”;
-se o Tribunal afinal entendia que ainda haveria necessidade de “outras ponderações” porque razão não deferiu os requerimentos probatórios para se perceber o que realmente se passou no âmbito dos processos IGR-2009-0032 e IAS-2010-0827 ou porque restringiu a prova testemunhal?
-o raciocínio do Tribunal para afastar a norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA não está fundamentado e viola o disposto nesta norma, gerando, em consequência, a nulidade da Sentença recorrida nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 668º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA;
-no que se refere ao raciocínio seguido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra para afastar a aplicação da norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, entende aquele Tribunal que: “Nos presentes autos vem a requerente solicitar a suspensão da eficácia de determinados actos relativos à atribuição à contra-interessada dos alvarás de licença de captação de água e abstenção relativamente à prática de actos resultantes dessa atribuição e a intimação da requerida a emitir obrigatoriamente os títulos de renovação de todas as vinte licenças.
Ou seja, estamos perante uma providência antecipatória já que não se pretende a conservação de um status quo. Ou seja, com o deferimento da presente providência pretende-se que seja determinada a renovação dos alvarás de licença de captação de água a favor das requerentes e ao mesmo tempo que se suspenda a atribuição dos alvarás à contra-interessada. Ou seja, com esta suspensão não se tem em vista preservar o status quo, mas sim alterá-lo. E alterá-lo ao ponto de se pretender que seja atribuída às requerentes a renovação das licenças. É que a mera suspensão da atribuição das licenças à contra-interessada não acarreta para as requerentes qualquer efeito útil, uma vez que não passarão a ser detentoras dessas mesmas licenças.
Está assim excluída a situação prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.” -este raciocínio do Tribunal é incorrecto porque mistura propositadamente as várias medidas cautelares requeridas, sendo que nem todas têm natureza de providência antecipatória e cada uma delas destina-se a salvaguardar efeitos jurídicos específicos e a proteger interesses distintos, situação que a Sentença recorrida também não considera;
-ao contrário do que refere a Sentença recorrida, as Recorrentes têm interesse no decretamento de tais medidas conservatórias;
-o raciocínio do Tribunal é,”nalguns pontos, infundado, contraditório, e, nalgumas passagens, peregrino na invenção de argumentos que não resultam de lado nenhum (a não ser da própria capacidade inventiva do Tribunal)”, dando a este julgamento cautelar um carácter de uma apreciação judicial de grande debilidade;
-o caminho traçado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra nas páginas 27 a 36 da Sentença Recorrida não é fácil de percorrer dadas as misturas, confusões, vaguidades que a pena daquele Tribunal foi deixando sem a devida referência, a mínima concretização e, nalguns caso, sem qualquer lógica;
-ignorou factualidade alegada absolutamente essencial à decisão a proferir, designadamente o que consta dos artigos 142º a 147º do requerimento inicial e o facto de nem a própria ARH Centro alguma vez ter dito que tais Licenças tinham cessado;
-a apreciação jurídica tecida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra anda de palpite em palpite sem qualquer densificação com a agravante de, relativamente ao fumus boni iuris, a Sentença não ter feito apreciação (nem sequer as refere) das normas que as Recorrentes no seu requerimento inicial indicaram terem sido violadas pela ARH centro no âmbito dos processos IGR-2009-0032 e IAS-2010-0827;
-o julgamento do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra a respeito do requisito do fumus boni iuris é incorrecto (para não dizer inexistente).
-quanto à matéria dada como não provada no ponto 2.2 da Sentença, fez o Tribunal um julgamento errado e em contradição com o depoimento da prova testemunhal produzida pelas testemunhas das Recorrentes;
-a Sentença tratou pela rama as questões jurídicas subjacentes aos vícios alegados pelas Recorrentes, sempre recorrendo a afirmações totalmente vagas e genéricas e fazendo das mesmas um incorrecto enquadramento jurídico, não analisando cada uma das medidas cautelares requeridas pelas Recorrentes;
-o Tribunal não se pronunciou em concreto (e como era seu dever) sobre as medidas cautelares indicadas nas alíneas d. e f. da conclusão A., pelo que a Sentença recorrida é nula por força do disposto na norma da alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do CPC, aplicável aos autos por força do disposto no artigo 1º do CPTA;
-para indeferir a providência cautelar, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra foi afastando os vários pressupostos a que se referem as normas das alíneas a), b) e c) do n.º 1 artigo 120º do CPTA,” quase sempre por caminhos ou raciocínios sinuosos e juridicamente inadmissíveis”;
-misturou propositadamente as várias medidas cautelares requeridas, sendo que nem todas têm natureza de providência antecipatória e cada uma delas destina-se a salvaguardar efeitos jurídicos e a proteger interesses distintos, situação que a Sentença recorrida também não considerou;
-“a Sentença inventa uma álea” (um eventual acordo) entre a titularidade das Licenças e os prejuízos invocados, o que revela que não percebeu (ou não quis perceber) a importância das Licenças permanecerem na titularidade da GGN como o único meio possível para que a T... Armazenagem assegure que lhe sejam prestados serviços de lixiviação pela R... Armazenagem (detentora das instalações de lixiviação);
-“a álea que a Sentença refere nem sequer é verdadeira” porque entre 2006 e 2009 nunca houve nenhum acordo entre a GGN/T... Armazenagem e a R... Armazenagem e a mera titularidade das Licenças pelas GGN constituiu título bastante para assegurar a actividade de lixiviação por parte da R... Armazenagem.
X
Da leitura desta súmula das alegações de recurso e da factualidade vertida no probatório resulta, de forma clara, que não podemos sindicar a conclusão a que o tribunal chegou, qual seja a de que não estando preenchidos os seus pressupostos, não poderá a providência cautelar ser adoptada.
A leveza da sentença nem sequer se harmoniza com as referências nela feitas à especial complexidade da matéria em causa.
Como é sabido, a sentença deve espelhar ou reflectir em termos de probatório todos os factos que servem de alicerce à decisão, o que, na hipótese em apreço, não se verifica conforme as Recorrentes bem concretizam nas alegações.
Ao tribunal compete ainda justificar os motivos da decisão sobre a matéria de facto, revelando as razões que o levaram a certa conclusão e não a outra perante os meios de prova produzidos e as posições que as partes tomaram nos articulados sobre a factualidade em discussão.
Ora, dada a inexistência de elementos factuais justificativos da conclusão a que se chegou na decisão impugnada, este Tribunal não está em condições de ajuizar se foi feita certa ou errada aplicação da lei, mormente do artº 120º do CPTA, conforme sustentado nas alegações.
DA NULIDADE DA SENTENÇA
Sobre esta temática deixamos aqui transcrito o que decidimos neste Tribunal, em 14/02/2007, no acórdão proferido no âmbito do pr. nº 122/02-Braga “Dispõe o artº 653º, n.º 2, do CPC, ……..,, que “A matéria de facto é decidida por meio de acórdão ou despacho, se o julgamento incumbir a juiz singular; a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador”.
Por sua vez resulta do artº. 668º, n.º 1, al. b), do CPC, que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
(….)
Assim, o decidido não cumpre o disposto no art. 653º n.º 2 do CPC uma vez que tal normativo exige uma análise crítica das provas com especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.
(….)
Decorre do artº 659º do CPC, sob a epígrafe de “Sentença”, que:
“1-A sentença começa por identificar as partes e o objecto do litígio, fixando as questões que ao tribunal cumpre solucionar.
2-Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
3-Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer.
4-(…).”
E estipula-se no art. 668º do mesmo Código, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1-É nula a sentença:
a)Quando não contenha a assinatura do juiz;
b)Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c)Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d)Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e)Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.....”
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no nº 1 deste art. 668º, cuja enumeração é taxativa comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668º, n.º 1, al. a)] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668º, n.º 1, als. b) a e)].
A sentença é uma decisão jurisdicional proferida pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas tributárias.
Como afirmava o Prof. A. Anselmo de Castro (in: Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, págs. 92/93) “(…) A sentença é a forma típica da providência através da qual o juiz decide, no todo ou em parte, o litígio que lhe foi proposto. Conceitual e historicamente, a sentença representa o acto jurisdicional por excelência, aquele em que se traduz na sua forma mais característica a essência da jurisdictio: o acto de julgar. Constitui, assim, um acto de autoridade, dotado de força vinculativa, enquanto formulação da vontade normativa do Estado para o pleito deduzido em juízo.”
Segundo a lição do Prof. J. Castro Mendes (in: Direito Processual Civil”, II vol., revisto e actualizado, págs. 793 a 811) os vícios de que podem enfermar as decisões judiciais reconduzem-se a cinco tipos:
a)Vícios de essência;
b)Vícios de formação;
)Vícios de conteúdo;
d)Vícios de forma;
e)Vícios de limites.
Os primeiros são “(…) aqueles que, atingindo a sentença nas suas qualidades essenciais, a privam até da aparência de acto judicial, e dão lugar à sua inexistência jurídica. (…)”.
Esta, nas palavras ainda daquele Professor, “(…) se pode verificar pelas seguintes razões:
-Falta de poder jurisdicional do judicante;
-Falta de forma em termos de não haver sequer aparência social de sentença: sentença proferida pelo juiz num café, ou verbalmente fora do processo;
-Oposição entre o conteúdo da decisão (independentemente dos seus fundamentos) e a lei (sentença contra direito, (…) de objecto impossível: ex. sentença que condene a praticar um crime;
-Absoluta ininteligibilidade da sentença. (…).”
Quanto aos vícios de formação e seguindo aqui uma vez mais a lição do Prof. J. Castro Mendes os mesmos prendem-se com os vícios como o do erro e o da coacção.
Já os vícios de conteúdo são “(…) vícios na própria decisão em si, nos fundamentos, na decisão, ou nos raciocínios lógicos que os ligam. São os erres in judicando dos antigos.
Os vícios de conteúdo são de três espécies:
a)Falta de clareza (“obscuridade ou ambiguidade” - art. 669º (…));
b)Erro material;
c)Erro judicial. (…).”
Os vícios de mera forma (v.g., emissão de decisão após instrução mas antes da audiência final) ficam sujeitos ao regime das nulidades de processo nos termos dos arts. 201º e seguintes do CPC.
Por fim os vícios de limites existem “(…) quando a decisão, porventura formalmente regular e contendo só afirmações exactas e verdadeiras, não contém o que deveria conter ou contém mais do que devia.”
Estes últimos vícios estão vertidos no citado artº 668º, constituindo um dos valores jurídicos negativos da sentença, a par da inexistência jurídica e da revogabilidade em sede de recurso jurisdicional.
Com efeito, a sentença conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a mesma pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:
-Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação;
-Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do artº 668º do CPC.
Trazendo à colação os ensinamentos do Prof. José Alberto dos Reis ele refere que “(…) Se olharmos com atenção para o artº 659º, verificamos que as operações intelectuais aí descritas não se acham dispostas pela ordem que acabamos de estabelecer. Pede-se ao juiz:
a)Que fixe, em primeiro lugar, os factos da causa (premissa menor);
b)Que interprete e aplique depois a lei aos factos (premissa maior);
c)Que enuncie, por fim, a decisão (conclusão).
Quer dizer, em vez de se pretender que o juiz comece, como pareceria lógico, pela formulação da premissa maior, quer-se que inicie o seu trabalho de construção da sentença pela emissão da premissa menor (os factos da causa).
Porquê?
Pela razão simples de que, enquanto não estiverem definidos e apurados os factos da lide, não pode saber-se qual é o enquadramento legal que convém a esses factos e, consequentemente, qual a regra ou regras de direito que o juiz há-de interpretar e aplicar. A pesquisa e enunciação da premissa maior pressupõem que já estão devidamente estabelecidos os contornos do caso concreto, da espécie particular que se pretende decidir.
(…) Sendo assim, está bem de ver que o primeiro trabalho do juiz tem de ser, logicamente, a fixação da espécie concreta; da massa, por vezes, enorme de materiais acumulados pelas partes o juiz há-de extrair os factos característicos do caso concreto e há-de, em seguida, verificar quais desses factos devem considerar-se provados. Mediante estas primeiras operações chega ao seguinte resultado: definição ou reconstituição da situação de facto (…).
Só depois de fixar a espécie concreta, só depois de apurar os factos da causa, isto é, depois de observar e recolher os sintomas, é que pode pensar em submeter esses factos ao tratamento jurídico adequado, em fazer o diagnóstico jurídico que se ajusta aos sintomas observados e recolhidos. (…)”(in: “Código de Processo Civil Anotado” vol. V, reimpressão, págs. 25 e segs.).
Também o Prof. Lebre de Freitas sustenta que “(…) A sentença compõe-se de três partes: relatório, fundamentação e decisão.
No relatório, o juiz identifica as partes e enuncia os pedidos deduzidos e as respectivas causas de pedir, bem como as excepções suscitadas e aquelas de que ao tribunal cumpre oficiosamente conhecer.
Na fundamentação, o juiz discrimina os factos que considera provados, determina as normas jurídicas aplicáveis, interpreta-as e aplica-as, em obediência ao imperativo constitucional do artº 205º-1 CRP (…).
Na decisão, o juiz, consoante os casos, absolve o réu da instância ou responde ao pedido deduzido pelo autor, nele condenando o réu ou dele o absolvendo.
(…) A aplicação do direito pressupõe o apuramento de todos os factos da causa que, tidos em conta os pedidos e as excepções deduzidas, sejam relevantes para o preenchimento das previsões normativas, sejam elas de normas processuais, sejam de normas de direito material. (…)” (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, pág. 643)
Da conjugação dos normativos aludidos e à luz dos considerandos tecidos importa concluir que a lei exige, sob pena de nulidade, [al. b) do n.º 1 do artº 668º], que a sentença (ou acórdão) contenha a discriminação dos factos que se consideram provados (cfr. n.º 2 do artº 659º e n.º 1 do artº 716º), sendo que tal discriminação significa separá-los, diferenciá-los, discerni-los, especificar e individualizar os factos a fim de se poderem distinguir e sobre eles poder assentar o regime jurídico adequado.”
Voltando à hipótese vertente, temos que, o Tribunal recorrido tem que escalpelizar os factos que considera ou não provados, a partir da análise e do confronto dos documentos juntos pelas partes e dos depoimentos das testemunhas ouvidas.
O tribunal não pode limitar-se a retirar determinados elementos do contexto e depois concluir (sem base factual bastante e sustentada) pela falta de prova da matéria alegada e pertinente para a decisão a proferir.
No caso posto, as recorrentes aventam que diversos elementos factuais que invocaram e demonstraram, quer por documentos quer por testemunhas que arrolaram, não têm qualquer expressão na factualidade contida no probatório.
Sustentam ainda que o Tribunal não apreciou todas as medidas cautelares requeridas, não obstante as ter listado na sentença ao descrever o pedido constante do requerimento inicial das Recorrentes e bem assim que fizeram um requerimento probatório sobre o qual o Tribunal também não se pronunciou, sendo que os meios de prova requeridos são imprescindíveis para a prova da matéria alegada No requerimento da providência cautelar, e porque o processo IAS-2010-0827 pelo qual a ARH Centro emitiu as vinte novas licenças a favor da R... Armazenagem foi feito totalmente à revelia e nas costas das Recorrentes GGN e T... Armazenagem, estas requereram ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra o seguinte:
“Requer-se … que determine:
(i) À Requerida ARH Centro para juntar aos presentes autos o processo administrativo relativo quer ao processo n.º IGR-2009-0032, quer ao processo IAS-2010-0827.
(ii) À R... Armazenagem para juntar aos presentes autos toda a correspondência trocada com a ARH Centro relativamente à emissão das vinte “Novas Licenças” emitidas ao abrigo do processo n.º IAS-2010-0827, bem como das datas das reuniões ocorridas com indicação das pessoas que nelas participaram e respectivas actas dessas reuniões
.
Ora, ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1, do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos. A este propósito e tal como sustentado por M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha “… é entendimento pacífico que o tribunal de apelação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica (…). Por analogia de situação, o tribunal de recurso pode igualmente sindicar as presunções judiciais tiradas pela primeira instância pelo que respeita a saber se tais ilações alteram ou não os factos provados e se são ou não consequência lógica dos factos apurados …” -“Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, pág. 856, nota 832.
Todavia e no que tange à amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto, temos que os mesmos não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 690º-A nºs 1 e 2 do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade -cfr., sobre esta problemática, A.S. Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs..
É que a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador que se mostra vertido no art. 655.º do CPC, sendo certo que na formação da convicção daquele quanto ao julgamento fáctico da causa não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, pois a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação e/ou na respectiva transcrição.
Na verdade, constitui dado adquirido o de que existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa gravação simples áudio. Tal como já era reconhecido por Eurico Lopes Cardoso os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. A palavra é só um meio de exprimir o pensamento mas, por vezes, apresenta-se como meio de ocultar.
Como tal, sempre o juiz perante o qual foram prestados os depoimentos estará em posição privilegiada, em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente no confronto e articulação de toda a prova oferecida, de que decorre a convicção plasmada na decisão proferida sobre a matéria de facto.
Em conformidade, a convicção resultante de tal articulação global, evidencia-se como sendo de difícil destruição, principalmente quando se pretende pô-la em causa através de indicações parcelares, ou referências meramente genéricas que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso.
Na verdade, o depoimento oral de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feita a inquirição e é dada a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.
Daí que a convicção do tribunal se forme de um modo dialéctico, pois, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações produzidas e dos depoimentos das testemunhas, em função das razões de ciência, da imparcialidade ou falta dela, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos silêncios, da postura, da própria coerência de raciocínio e de atitude demonstrados, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento entre depoimentos e demais elementos probatórios.
Nos sistemas de livre apreciação da prova, como o nosso, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos objecto de discussão com base no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
Tal, obviamente, não significa puro arbítrio do julgador. Como sumariámos no nosso acórdão de 20/09/2007, no rec. 00048/03.BEBRG,   da Secção de Contencioso Tributário deste TCAN,
I-A sentença deve espelhar e reflectir, em termos de probatório, todos os factos que servem de alicerce à decisão.
II-Ao tribunal compete ainda justificar os motivos da decisão sobre a matéria de facto, revelando as razões que o levaram a certa conclusão e não a outra perante os meios de prova produzidos e posições que as partes tomaram nos articulados sobre a factualidade em discussão.
II.1-O nº 2 do artº 653º do C.P.Civil estabelece o dever de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, impondo que o julgador especifique os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.
III-A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da sua correcção. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente-no mesmo sentido, cfr. ac. deste Tribunal no rec. nº 01875/06.5BEPRT, de 25/01/2007.
Ora, tendo presente que para além do vício consubstanciado na errada aplicação da lei assacado à decisão recorrida lhe foi atribuída falha atinente à errónea e insuficiente interpretação dos factos, e constatando-se um défice factual manifesto, não se pode entrar na análise do mérito deste recurso; esta questão é prévia em relação à decisão de fundo, pois que tem a ver com a matéria sobre a qual este Tribunal se tem de debruçar-cfr. os artºs 659º e 668º, n.º 1, al. b), do CPC ex vi do artº 1ºdo CPTA-.
Dito de outro modo, temos que, no caso posto, nos encontramos perante um caso de omissão parcial, mas substancial, da matéria de facto alegada pelas recorrentes, omissão (parcial) essa que é um dos graus mais elevados da deficiência.
Ao tribunal compete justificar os motivos da decisão sobre a matéria de facto, revelando as razões que o levaram a certa conclusão perante os meios de prova produzidos e posições que as partes tomaram nos articulados sobre a factualidade em discussão.
Daí que no uso do n.º 4 do artº 712º do CPC, tem de se anular a decisão proferida em 1ª instância; é que este preceito- 712º- só permite a sindicância da matéria de facto que haja sido fixada pelo Tribunal a quo, autorizando o Tribunal ad quem a reapreciá-la, reapreciação que depende, naturalmente, da prévia fixação dos factos materiais da causa pelo tribunal de 1ª instância.
A deficiente fixação de matéria fáctica tão pouco nos habilita a concluir se têm razão as recorrentes quando argumentam que o Tribunal a quo, decidindo pela improcedência da providência cautelar, proferiu decisão contrária à matéria alegada e provada, fazendo uma má interpretação desta.
Porém, antes disso, o Tribunal recorrido terá de apreciar todos os requerimentos probatórios que lhe foram dirigidos, deferindo-os ou não, conforme o juízo que faça quanto à sua pertinência para a decisão a proferir relativamente aos (todos) pedidos formulados.
DECISÃO
Termos em que se acorda:
-conceder provimento ao recurso;
-anular a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos à 1ª instância para que, uma vez apreciados os requerimentos probatórios oportunamente apresentados, sejam fixados os factos e especificados os fundamentos que lhes servem de suporte, julgando-se depois em conformidade as questões de direito suscitadas.
Sem custas.
Notifique e D.N..
Porto, 16/12/2011
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa
Ass. Antero Pires Salvador |
