| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A..., devidamente identificado a fls. 02, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 14/03/2008, que indeferiu a providência cautelar por si deduzida contra “INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO” (abreviadamente INFARMED) e a contra-interessada “FARMÁCIA ..., UNIPESSOAL, LDA.”, ambos também devidamente identificados nos autos, na qual peticionou a suspensão de eficácia da deliberação do CA do INFARMED de 14/12/2006, publicada no DR II Série n.º 32 de 14/02/2007, que abriu concurso público destinado a instalar um posto farmacêutico móvel na localidade e freguesia de São Cosmado, concelho de Armamar.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 179 e segs. - paginação processo físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
a. Por facilidade de exposição dão-se aqui, e desde já, por integralmente reproduzidos e integrados todos os factos dados como provados nos autos;
b. A localidade de S. Cosmado tem cerca de 900 habitantes (vide gratiae www.ine.pt e os documentos procedimentais nos autos), sendo legalmente impossível instalar um posto móvel, numa localidade onde já existe uma farmácia, em virtude da sucessão de disposições que vimos de citar, e que citamos em primeira instância.
c. Tal actuação administrativa não é, a todos os títulos, admissível ou legalmente possível, infringindo-se pela actuação administrativa, claramente, os princípios da legalidade, da igualdade e da boa-fé administrativas.
d. É evidente pelo pedido e fundamentos invocados do A.-Recorrente, que a pretensão formulada na acção principal deverá e obterá provimento, sendo a actuação administrativa manifestamente ilegal, pelo menos nos termos que vimos de re-enunciar.
e. Em sede da sentença recorrida e ora impugnanda, nunca poderia o Mm.º julgador a quo decidir pela não evidência da pretensão a formular, como erradamente fez (cfr. gratiae fls. 179), preferindo ignorar em absoluto a flagrante ilegalidade, atropelando os Direitos e legítimas expectativas do Recorrente, violando o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a).
f. O Recorrente cuidou salientar que a capitação de Armamar, por farmácia e por efeitos de transferência, será manifestamente inferior àquela que existe hoje, em S. Cosmado, para a Farmácia ..., sendo ilógico (para já não mencionar ilegal, com os fundamentos que seguidamente invocaremos) o pedido de transferência que se concretiza através do acto impugnando.
g. A análise de viabilidade económica baseada única e exclusivamente na facturação apresentada era, no mínimo, ilusória e inconsubstanciada.
h. Sendo o acto impugnando consequência directa e necessária do pedido de transferência provisória das instalações da Farmácia B..., e assente em pressupostos (como vimos de ler) manifestamente falaciosos e infundados para concretização do desiderato administrativo anunciado, tal equivale a escrever que a conduta descrita e assumida pelo INFARMED, ao abrir o referido concurso não é, a todos os títulos, admissível ou legalmente possível, sendo violadora do princípio da legalidade.
i. A sentença Recorrida deveria ter considerado pela legalidade e probabilidade de sucesso da acção principal pois o referido Conselho de Administração do INFARMED não poderia considerar a petição de transferência de farmácia nos autos, procedendo a consequente abertura de posto farmacêutico, à margem da legalidade administrativa, praticando um acto que, ao abrigo de normas de direito público é susceptível de produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, ergo, praticando um acto administrativo, nos termos do artigo 120.º do C.P.A..
j. A instalação do posto móvel para a localidade é apenas um meio para o fim e desiderato pretendido pelos Recorridos, que é a transferência da farmácia principal.
k. O Recorrente, pelo acto administrativo cuja suspensão se requereu e pretende com a presente sindicância judicial, está obrigatoriamente lesado na posição jurídica que legalmente titula, ou seja, nos seus direitos, interesses e legítimas expectativas.
l. Tendo impugnado o acto pelas vias judiciais admissíveis, nomeadamente através de acção administrativa especial para impugnação do acto administrativo, com base em vício de violação de lei e demais ilegalidades, nomeadamente de forma, e demonstrado claramente a sua posição de impotência e de grave dano face à actuação prevista pela tutela, factos que resultam aliás auto-evidentes, públicos e notórios para um cidadão médio, de curial diligência.
m. Não se configurando, acrescendo tratar-se aqui e nesta sede de prova perfunctória, que mais provas seria possível produzir junto do Digm.º julgador a quo, para efeitos de uma providência cautelar.
n. Só com um legítimo interesse poderia o Recorrente estar presentemente a impugnar os actos administrativos praticados contra si pelas vias judiciais admissíveis, nomeadamente através de acção administrativa especial para impugnação do acto administrativo, com base em vício de violação de lei, falta de fundamentação e demais ilegalidades constantes do acto, e nessa sede profusamente defendidas.
o. A suspensão de eficácia do acto administrativo afigura-se como necessária e imprescindível para garantia do efeito útil da acção a decorrer, uma vez que:
. O concurso permanece aberto;
. Está em vias de ser “beneficiado” (com a latitude, data vénia de linguagem e salvo o devido respeito) ilegalmente;
p. Venerandos Desembargadores, permitindo-se a manutenção dos efeitos do acto, o Recorrente ficará gravemente desprotegido e à mercê dos danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes.
q. Facto este que também nos parece alegado e incontestado nos autos, de acordo com os documentos juntos, e aos princípios básicos de Direito.
r. A suspensão de eficácia deste acto administrativo sempre se demonstrou como necessária e imprescindível para garantia do efeito útil da acção a intentar proximamente, já que uma vez autorizada a instalação do posto móvel e ultimada a transferência da farmácia ..., iniciará esta a sua laboração e consequente delapidação de clientela, etc.
s. Perdendo-se todas as hipóteses do Recorrente alguma vez reivindicar, junto de quaisquer entidades, aquilo que entende serem os seus direitos relativos a este procedimento,
t. Ou à reposição da situação, caso venha tal acto a ser anulado, de acordo com a tutela de legalidade que V. Ex.ª doutamente suprirá.
u. Sendo este o único meio legalmente admissível para salvaguardar o efeito útil da sentença, até pela posição já assumida pela Requerida (cfr. o documento junto sob o n.º 5 e já dado por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
v. Pelo que a douta sentença recorrida, ao não ter objectivamente atendido a estes factos e Direito, violou pelo menos os artigos 13.º e 268.º da C.R.P. e ainda nos artigos 3.º a 8.º do C.P.A., devendo revogar-se a mesma, decretando-se a suspensão presentemente peticionada.
w. Funda-se o presente recurso na errada aplicação do disposto no artigo 120.º, designadamente o n.º 1, alíneas a), b) e c), e ainda dos artigos 112.º e seguintes do C.P.T.A., e nos artigos 13.º e 268.º da C.R.P. e na violação, entre outros, do disposto nos artigos 3.º a 8.º do Código de Procedimento Administrativo …”.
Conclui no sentido da procedência do presente recurso jurisdicional e decretação da providência requerida.
O ente demandado - INFARMED -, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 227 e segs.) nas quais pugna pela manutenção da decisão judicial recorrida, vertendo para o efeito as seguintes conclusões:
“…
1.ª A sentença recorrida decidiu bem ao julgar improcedente a providência cautelar dos autos.
2.ª Da análise efectuada à douta sentença resulta que o Tribunal concluiu, e bem, que não estava perante qualquer acto manifestamente ilegal, pois este requer-se ostensivo e flagrante, o que não é de todo o caso, não se verificando assim o requisito exigido pela al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
3.ª O Recorrente não alegou e provou quaisquer danos. E sempre que teria que alegar e provar danos que fossem consequência directa do acto praticado pelo Conselho de Administração do INFARMED.
4.ª Não se verifica preenchido o periculum in mora.
5.ª Por último, a utilidade da providência não é o único requisito a ter em consideração no eventual decretamento de uma providência cautelar.
6.ª A sentença recorrida não viola ou afronta qualquer dispositivo legal ou constitucional.
7.ª Por todo o exposto, será de concluir que a douta sentença recorrida é irrepreensível, não colhendo a argumentação do Recorrente, e impondo-se manter a douta decisão recorrida …”.
A contra-interessada devidamente notificada não produziu nesta sede contra-alegações (cfr. fls. 222 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio a apresentar parecer sustentando a improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 266 e segs. - paginação suporte físico), parecer esse que, objecto de contraditório, não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 272 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada o fez em violação do disposto nos arts. 112.º e segs., 120.º, n.º 1, als. a), b) e c) do CPTA, 13.º e 268.º da CRP e 03.º a 08.º do CPA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas, bem como requerimento de fls. 3247 e segs.]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Em 14 de Fevereiro de 2007 foi publicado no Diário da Republica, n.º 32, II série, o Aviso (extracto) n.º 2637/2007, pelo qual se publicita o anúncio do concurso público para instalar um posto farmacêutico móvel na localidade de S. Cosmado, freguesia de S. Cosmado, concelho de Armamar, distrito de Viseu, na sequência da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 14 de Dezembro de 2006 (doc. 1 anexo à p.i. e PA relativo ao concurso do posto);
II) No concelho de Armamar encontram-se instaladas duas farmácias, a “Farmácia ...”, e a “Farmácia ...”, pertencentes ao Requerente e Contra-Interessada, e nos Concelhos limítrofes de Lamego, Tarouca, Moimenta da Beira e Tabuaço, 7, 2, 3 e 1 farmácia, respectivamente (doc. 1 a 5 anexos à oposição da CI e admitido);
III) De acordo com a informação prestada pelo INFARMED ao Requerente em 13 de Março de 2007, por despacho de 21 de Julho de 2000 foi autorizada a transferência provisória da “Farmácia ...” para a Avenida ..., Estrada Nacional 313, São Cosmado, Armamar (doc. n.º 5 anexo à p.i.);
IV) Na sequência de carta enviada pelo requerente em 28 de Fevereiro de 2007, requerendo a anulação do concurso fundada na existência de 2 farmácias no concelho, nas populações de São Cosmado e Armamar com respectivamente cerca de 900 e 1000 habitantes, e na proibição de instalação de postos, constante no artigo 3.º do Despacho 22618/2002, nos locais onde exista farmácia (doc. n.º 4 anexo à p.i.);
V) Em Setembro de 1999 a proprietária da “Farmácia ...”, então designada “Farmácia ...”, iniciou junto do INFARMED procedimento visando a sua transferência dentro do mesmo concelho, tendo para o efeito adquirido instalações no lugar das ..., lote ...., R/Ch Esquerdo, freguesia de Armamar e concelho de Armamar e efectuado as obras necessárias à instalação no novo local (docs. n.ºs 6 a 11 anexos à oposição da CI e PA relativo à transferência da farmácia);
VI) O INFARMED autorizou, por deliberação de 27 de Setembro de 2006 comunicada à Contra-Interessada em 5 de Março de 2007, a transferência da “Farmácia ...”, condicionada à instalação de posto farmacêutico móvel na freguesia de São Cosmado (doc. n.º 12 anexo à oposição da CI e PA relativo à transferência da farmácia).«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade a atender, que não foi objecto de impugnação, cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.
Resulta da argumentação expendida pelo recorrente que a decisão judicial ao indeferir a pretensão cautelar por si deduzida infringiu mormente o art. 120.º, n.º 1 do CPTA quanto às suas várias alíneas dado, em seu entendimento, estarem reunidos os requisitos/critérios ali previstos, bem como o disposto nos arts. 112.º e segs. do mesmo Código.
Diga-se, desde já, que não se vislumbra qualquer infracção ao disposto nos arts. 112.º e segs. do CPTA por parte da sentença objecto de apreciação, sendo certo que o recorrente também não explicita em que medida, com que motivação e fundamentação ocorre tal violação, o que conduz à necessária improcedência da sua impugnação nesse âmbito.
Analisemos, de seguida, a alegada infracção ao regime definido em cada uma das alíneas do n.º 1 do art. 120.º, sendo que, desde logo, inexiste qualquer infracção por parte da decisão judicial recorrida quanto à al. c) porquanto esta nem sequer foi referida em momento algum na mesma, tanto mais que nada tem que ver com a pretensão cautelar “sub judice” (de natureza conservatória e nunca antecipatória), o que a afasta da previsão da citada alínea.
Reconduzindo-nos, agora, a pretensa violação às demais alíneas do n.º 1 do art. 120.º do CPTA cumpre concretizar o âmbito da previsão da al. a).
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade quanto a este tipo de situações “... o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença …” (in: ob. cit., págs. 348 e 349).
E continua aquele ilustre Professor “… elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …”.
Tal como é doutrinado por M. Aroso de Almeida “... se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120.º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (…).
(...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120.º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º ...” (sublinhados nossos).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “... no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, pág. 303).
Também Isabel Celeste M. Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “... necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal ...” [vide: “Dos Novos …”, pág. 65] (sublinhados nossos).
De igual modo e nesta sede o Rodrigo Esteves de Oliveira defende que “… o melhor critério delimitador é, talvez, o de apelar aqui para um juízo próximo da «certeza cautelar», ou seja, por um lado, de algo, que mesmo que não seja indisputável, se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e por outro, de algo que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal …” (em “Meios urgentes e tutela cautelar” in: “A Nova Justiça Administrativa …”, CEJ/Coimbra Editora, 2006, pág. 88).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “… Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo …” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09/11/2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09/11/2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG, de 20/12/2006 - Proc. n.º 02268/05.7BEPRT, de 11/01/2007 - Proc. n.º 00096/06.1BEMDL, de 01/03/2007 - Proc. n.º 00414/06.2BEPNF, de 01/03/2007 - Proc. n.º 01031/06.2BEPRT, de 19/07/2007 Proc. n.º 00079/07.BECBR, de 04/10/2007 - Proc. n.º 1894/06.1BEPRT-A, de 25/10/2007 - Proc. n.º 01147/05.2BEBRG, de 22/11/2007 - Proc. n.º 00230/07.4BECBR, de 13/12/2007 - Proc. n.º 00856/07.6BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado por Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “… presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido …” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” …, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada por J.C. Vieira de Andrade “… Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante …” (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 350 e 351).
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar, pois, numa situação como a vertente em que o processo principal ainda não havia sido deduzido quando foi interposto o procedimento cautelar o juiz terá de efectuar o seu juízo sumário e perfunctório na aferição dos requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA por referência às ilegalidades assacadas no articulado inicial da instância cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
A evidência não se compadece, pois, com aturados trabalhos de análise da matéria de facto e de direito que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão. A mesma tem que se apresentar de forma simples de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.
Na verdade, a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, destina-se apenas a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objecto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir e esgotar o objecto do processo principal.
Tal como se sustenta no acórdão do STA de 13/02/2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11/12/2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na “evidência” da “procedência da pretensão” formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o “que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente”.
Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão “sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal”…”.
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelo recorrente.
Diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados e, bem assim, o sustentando em sede de alegações, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava ou não se mostra minimamente demonstrada situação de manifesta ilegalidade assacada conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Atente-se, ainda, que não se vislumbra que o mesmo acto padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise e de análise do regime jurídico e factualidade em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelo ora recorrente no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores das ilegalidades invocadas (violação dos arts. 13.º e 268.º da CRP, 03.º a 08.º do CPA, e das regras/requisitos legais de e para a abertura de farmácias - à data DL n.º 48547, de 27/08/1968, DL n.º 806/87, de 22/09, e as Portarias n.ºs 513/92, de 22/06, 325/97, de 13/05, 936-A/99, de 22/10, 1379/02, de 22/10) e, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento quanto às ilegalidades invocadas pelo recorrente se realizem no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Nessa medida, quando na decisão judicial em crise se concluiu no sentido de que não ocorria “in casu” uma situação de evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal mercê de não estar em causa impugnação de acto manifestamente ilegal o Mm.º Juiz “a quo” não incorreu em erro de julgamento, não violando o comando legal que resulta da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA em conjugação com os preceitos legais e ilegalidades assacadas, pelo que face a este entendimento não é legítima a pretensão do recorrente de ver decretada a pretensão cautelar peticionada ao abrigo daquele preceito.
Improcede, pois, este fundamento de recurso “sub judice”, irrelevando, igualmente, as demais ilegalidades assacadas à decisão judicial em crise (violação do disposto nos arts. 13.º e 268.º da CRP, 03.º a 08.º do CPA), visto estas na economia dos autos não foram objecto de análise e julgamento a título principal naquela decisão mostrando-se apenas conexionadas com a sua manifesta ilegalidade que como vimos não ocorre.* Argumenta ainda o recorrente que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de facto e de direito já que no caso estavam reunidos os pressupostos exigidos pela al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, o do “periculum in mora” e o do “fumus boni iuris”.
Analisemos.
Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Caracterizando sumariamente cada umas das condições ora elencadas temos que o “periculum in mora” se traduz nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica).
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Na aferição deste requisito o juiz deve efectuar um juízo de prognose avaliando da utilidade da sentença numa situação futura de hipotética decisão favorável da acção principal relevando tanto o “periculum in mora” de infrutuosidade que exigirá, em regra, uma providência conservatória (para manter a situação existente), como o “periculum in mora” de retardamento que levará à adopção de uma providência antecipatória (para antecipar parcial ou mesmo totalmente, sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação) (cfr., neste âmbito e para maiores desenvolvimentos, J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 348; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 309 e 310; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).
Note-se que nesta sede em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos.
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais, sendo que no juízo de fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente cautelar, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar justificada a cautela que é peticionada.
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo.
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
O preenchimento dos requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA coloca o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelo requisito ou pressuposto previsto no n.º 2 do aludido normativo legal (requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa).
Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.
Consideramos, … que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: ob. cit., pág. 514).
Tal como é sustentado pelo M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” (in: ob. cit., págs. 301 e 302).
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.
Tal superioridade, nas palavras do J.C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 355).
O juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).
Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).
Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 708 e 709).
Feito este enquadramento passemos à análise da situação vertente, sendo que também nesta sede improcede a argumentação expendida pelo recorrente.
Com efeito, tendo presente os considerandos expendidos e a factualidade que se mostra alegada e apurada nos autos temos, para nós, que não estavam e não estão reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida.
Mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [al. b)], temos que o recorrente no seu articulado inicial, local próprio para o efeito, não alegou e muito menos veio a provar nos autos, com a instrução realizada, qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do “periculum in mora”.
O aqui ora recorrente, quer em sede de articulado inicial, quer nas alegações de recurso jurisdicional, estriba a sua pretensão cautelar quanto ao requisito do “periculum in mora” numa situação que, em seu entendimento, seria integradora daquele conceito na vertente da “produção de prejuízos de difícil reparação” e na vertente do “facto consumado” [vide arts. 23.º e 24.º do requerimento inicial e conclusões r), s) e t) das alegações].
Ora analisada a factualidade apurada e que se mostra fixada nos autos, sem que sobre a mesma haja sido deduzida qualquer impugnação por parte, nomeadamente, do recorrente no âmbito do presente recurso jurisdicional, temos que da mesma não resulta apurada qualquer realidade da qual se possa concluir pela verificação deste requisito nas vertentes alegadas e invocadas, referindo-se, inclusive, na sentença recorrida em sede de julgamento de facto o seguinte que se passa a reproduzir “… Não se apurando, sequer indiciariamente, quaisquer outros factos com relevo para a decisão, designadamente relativos ao fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da dificuldade de reparação dos prejuízos para os interesses que em sede de processo principal o requerente visa acautelar …”.
Para além disso, temos que analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos artigos 23.º e 24.º, não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses daquele, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
É que o aqui recorrente limitou-se a efectuar alegação meramente conclusiva e de direito, invocando “… uma vez autorizada a instalação do posto móvel e ultimada a transferência da farmácia ..., iniciará esta a sua laboração e consequente delapidação de clientela, etc. …”, “… Perdendo-se todas as hipóteses ... A. alguma vez reivindicar, junto de quaisquer entidades, aquilo que entende serem os seus direitos relativos a este procedimento …”.
Para além desta alegação (conclusiva e de direito), não foi invocada, repita-se, qualquer factualidade relevante quanto a este requisito na vertente em apreciação, sendo que mesmo a considerar que tal alegação constituía alegação válida muito menos a mesma ficou ou logrou ser provada pelo recorrente (atente-se os meios de prova produzidos - mera junção de documentos que sobre esta realidade nada dizem ou sustentam e sem que fosse arrolada qualquer outra prova, mormente testemunhal ou outra legalmente admissível), na certeza de que se tratava de matéria que havia sido impugnada pela contraparte (cfr., articulados de oposição, mormente, págs. 14 e 15 da oposição da contra-interessada e arts. 49.º, 63.º a 80.º do articulado de oposição do INFARMED).
Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da providência requerida, sendo certo que, recaindo o recurso jurisdicional da decisão judicial não só sobre esta mas sobre o próprio pedido cautelar, este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.
Improcede, por conseguinte, a argumentação/pretensão do recorrente. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo requerente, aqui ora recorrente, confirmando-se a decisão judicial recorrida e, assim, improcedendo na totalidade a pretensão cautelar.
Custas nesta instância a cargo do requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º e 453.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 05 de Junho de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
