| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
L…, inconformado com a decisão do TAF de Braga, datada de 23.10.2008, que julgou improcedente a acção administrativa especial pelo mesmo movida contra o “MUNICÍPIO DE FAFE” da mesma veio interpor recurso jurisdicional.
Formula nas respectivas alegações (cfr. fls. 117 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1 - Dos factos assentes não resulta que o acto de indeferimento do pedido de licenciamento do aditamento apresentado do prolongamento do beiral do telhado esteja fundamentado de facto e de direito;
2 - O dever de fundamentação resulta expressamente do art. 124.º, n.º 1, alíneas a) e c) do CPA, por se tratar do indeferimento de um direito e de uma pretensão manifestada pelo recorrente, pelo que a sua omissão importa a anulação do acto administrativo, por vício de violação de lei;
3 - Por ter considerado válida a fundamentação do acto impugnado, a sentença incorre em erro de julgamento;
4 - Como supra se descreveu, o recorrente manifestou o interesse em apresentar prova, aliás nos termos e para os efeitos dos arts. 88.º e 89.º do CPA;
5 - A sentença recorrida considerou que, sem margem para dúvidas, tal passo do procedimento foi efectivamente omitida.
6 - Também incorreu … em erro de julgamento o Tribunal “a quo” ao entender, à luz de um juízo de prognose, que a oportunidade para o recorrente se pronunciar e juntar elementos de prova - designadamente testemunhas, fotografias e outros documentos - em nada alteraria a decisão do Município recorrido;
7 - A questão da existência ou não da servidão de estilicídio configura uma mera determinação da legitimidade do recorrente para o pedido de aditamento do aumento em 50 cm de um beiral de um telhado;
8 - O licenciamento pretendido em nada contende com o direito de propriedade dos confinantes, isto é, pergunta-se, o facto de a Câmara Municipal licenciar uma qualquer obra atribui o direito de propriedade ao requerente da mesma ?!...
9 - Aliás, nem tal questão da existência ou não de tal servidão era, por si só, fundamento para o indeferimento aqui impugnado, pois o que o Município recorrido tinha de atender era somente ao cumprimento dos requisitos legais quanto ao pedido de licenciamento da obra;
10 - Assim, a sentença recorrida violou para além de outros o disposto nos arts. 88.º, 89.º, 100.º, 124.º do CPA e art. 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei 555/99 de 16/12, com a redacção dada pelo Decreto-Lei 177/01, de 4 de Junho …”.
Termina pugnando pela procedência do recurso, com revogação da decisão judicial recorrida substituindo-a por outra que dê procedência à acção.
O ora recorrido, notificado, não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 128 e segs.).
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 139/141), parecer que foi objecto de resposta discordante por parte do recorrente (cfr. fls. 144 e 144 v.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento quando julgou improcedente a presente acção administrativa especial fazendo-o em infracção ao preceituado nos arts. 88.º, 89.º, 100.º, 124.º do CPA, 09.º, n.º 1 do DL n.º 555/99, de 16.12 (na redacção dada pelo DL n.º 177/01, de 04.07) (vulgo RJUE) [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resultou apurada da decisão judicial recorrida [corrigido o lapso no n.º VI) quanto à data do acto impugnado “05.08.2004” e não “19.07.2004”] a seguinte factualidade:
I) O A. é proprietário do prédio urbano, onde existe edifício destinado a habitação, com 2 andares, descrito no art. 1.º e 2.º da P.I., prédio esse confinante com o do contra-interessado M….
II) O A. requereu ao R., Município (Câmara Municipal) de Fafe o licenciamento da substituição da cobertura do prédio referido em I), o que lhe foi concedido.
III) Durante a execução da obra ocorreu prolongamento do beiral do lado direito, em cerca de 50 cm.
IV) Em consequência do descrito em III), e porque tal foi denunciado pelo contra-interessado M…, foi embargada a sobredita obra por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Fafe, datado de 15 de Abril de 2004 (cfr. doc. 01 junto com a P.I. e que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
V) Na sequência do descrito em IV), o A. deu entrada a pedido de aditamento ao projecto inicial, contemplando o prolongamento da laje, invocando “aquisição do direito de servidão de estilicídio por usucapião e pedindo o levantamento do embargo para prosseguir com a obra” (cfr. doc. 03 junto com a P.I. que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
VI) Por despacho do Presidente da Câmara Municipal, de 05 de Agosto de 2004, notificado ao A. em 17 de Agosto de 2004, foi-lhe ordenado que demolisse “o executado em desconformidade” porque tal não estava “previsto em projecto e não está constituída qualquer servidão que habilite a dizer-se que forme esse direito sobre o prédio vizinho”(cfr. doc. 04 junto com a P.I. que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
VII) O A. não foi notificado da intenção de indeferimento para, querendo, se pronunciar.
VIII) O A., em 09 de Setembro de 2004, endereçou novo requerimento com mesmo teor de V), comprometendo-se a apresentar prova desses factos (cfr. doc. 05 junto com a P.I. que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
IX) O Presidente da Câmara, por despacho notificado ao A. em 30 de Setembro de 2004, manteve o indeferimento, salientando que não compete àquela edilidade tomar posição em conflito que somente pode ser dirimido perante Tribunal Comum. (cfr. doc. 06 junto com a P.I. que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).
X) Tal ofício é acompanhado de parecer técnico, subscrito pela técnica superior V..., datado de 16 de Setembro de 2004, onde refere que “o processo deverá ser apreciado pelos serviços respectivos no âmbito do diploma que regula o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, abstendo-se esta Edilidade de apreciar questões de natureza privada e, por consequente, fora do âmbito e competência da Autarquia” (cfr. doc. 06 junto com a P.I. que se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.*
3.2.1. DA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 124.º CPA
Sustenta o recorrente que a decisão judicial recorrida incorreu em erro de julgamento porquanto o acto administrativo objecto de impugnação enfermava de ilegalidade [falta de fundamentação], infringindo o disposto no normativo em epígrafe.
Analisemos.
Nos termos do disposto no art. 124.º do CPA “… devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior …” (n.º 1), sendo que salvo “… disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal ..." (n.º 2).
E do artigo seguinte decorre, ainda, que a “… fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto ...” (n.º 1), sendo que equivale “… à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto …” (n.º 2).
Os normativos ora em parte reproduzidos correspondem ao cumprimento de directiva constitucional decorrente do actual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.
Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.
A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando, assim, impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face de cada caso ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.Com tal dever de fundamentação visa-se captar a transparência da actividade administrativa, sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, constitui um importante sustentáculo da legalidade administrativa e um instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo.
Para se atingir aquele objectivo basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma carece de ser clara, concreta, congruente e de se mostrar contextual.
A fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.
É contextual a fundamentação quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea.
A fundamentação é, por sua vez, clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.
Revertendo ao caso em presença temos, para nós, que considerando a factualidade apurada, tal como foi considerado na decisão judicial recorrida, o acto administrativo objecto da presente acção administrativa especial impugnatória se tem como dotado de fundamentação suficiente porquanto um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa [doc. n.ºs 01 e 04 juntos com a petição inicial e insertos a fls. 10 e 27 dos autos, bem como o teor n.º VI) da factualidade apurada e fls. 115 e segs. do PA apenso] e explicitação vertida no ofício junto a fls. 27 (doc. n.º 04 junto com a petição inicial), fica em condições de saber o motivo pelo qual foi ordenada a demolição do edificado em questão e indeferido o pedido de licenciamento e o de levantamento do embargo nesse segmento.
Na verdade, do acto em causa resulta a motivação do mesmo [«não estando o beiral previsto em projecto e não estando constituída qualquer servidão que habilite a dizer-se que forme esse direito sobre o prédio vizinho, deve cumprir o embargo, demolindo o executado em desconformidade» - sublinhados nossos], podendo o A., aqui recorrente, compreender e, se necessário, impugnar o acto administrativo em crise, como o fez, invocando as ilegalidades tidas por pertinentes e revelando haver compreendido o alcance e fundamentos subjacentes ao acto administrativo impugnado.
Do supra exposto temos, em suma, que a decisão judicial ao concluir pela improcedência da ilegalidade formal (falta de fundamentação) não enferma de erro de julgamento, pelo que improcede este segmento de recurso. *
3.2.2. DA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 88.º, 89.º, 100.º CPA, 09.º RJUE
Invoca, por outro lado, o recorrente que a sentença objecto de apreciação fez errado julgamento do quadro normativo aludido em epígrafe porquanto dos autos e procedimento administrativo em análise não deriva haver sido dado cumprimento ao dever de audiência prévia que impendia sobre a Administração, formalismo que não seria inócuo para o desenvolvimento e desfecho do procedimento.
Vejamos.
Estatui-se no art. 100.º do CPA, sob a epígrafe "audiência dos interessados", que concluída "… a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” (n.º 1), sendo que no n.º 2 do artigo seguinte se prevê que a “… notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado”.
E do art. 103.º decorre que não “… há lugar a audiência dos interessados: a) Quando a decisão seja urgente; b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevada que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada …” (n.º 1), prevendo-se a possibilidade dispensa da audiência dos interessados nos seguintes casos “… a) … os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; b) … os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados …” (n.º 2).
Refira-se, desde já, que os arts. 100.º e 101.º do CPA são aplicáveis salvo excepções previstas no art. 103.º do mesmo Código seguramente a todos os procedimentos administrativos de 1º grau [cfr. Freitas do Amaral, João Caupers, João Martins Claro, Vasco Pereira da Silva, Maria Glória F.P.D. Garcia, Pedro Siza Vieira, João Raposo in: "O Código do Procedimento Administrativo" seminário Gulbenkian, 1992, pág. 26; Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim in: "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição actualizada, revista e aumentada, pág. 452, nota 1; Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido Pinho in: "Código do Procedimento Administrativo", 5.ª edição, pág. 421, nota 14], sendo que o mesmo começa ou dá início à terceira fase do procedimento administrativo, a "fase do saneamento" nas palavras de Esteves de Oliveira.
O princípio da audiência prescrito nos arts. 100.º e segs. do CPA assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 08.º do mesmo código e surge na sequência e em cumprimento da directriz constitucional inserta no art. 267.º, n.ºs. 1 e 5 da CRP.
Constitui uma manifestação do princípio do contraditório através da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas também a possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido da decisão.
Na verdade, a audiência prévia dos interessados antes da decisão final que os possa afectar constitui um princípio estruturante do procedimento administrativo, sendo que, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 06/96, de 31/01, ao nível da redacção do art. 02.º do CPA, passou a ficar claro que a actuação da Administração Pública, na sua globalidade, está sujeita aos princípios gerais da actividade administrativa constantes do CPA, o mesmo sucedendo em relação às normas que concretizam preceitos constitucionais (cfr. n.º 5 do citado artigo) e no domínio da actividade de gestão pública as restantes disposições do CPA são aplicáveis supletivamente aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição de garantias dos particulares (cfr. n.º 7 do mesmo preceito).
Daí que tal disciplina da audiência dos interessados contida no CPA, em particular a sua necessidade e oportunidade, a abertura a todos os interessados e as modalidades que pode revestir segundo o critério da Administração, correspondem a um princípio de participação que o código se limitou a acolher, termos em que a audiência dos interessados prevista no CPA não será aplicável aos procedimentos especiais formalizados preexistentes a título subsidiário mas sim directamente em virtude de a mesma corporizar um princípio jurídico geral (cfr. Pedro Machete in: "A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo", págs. 316 a 322, cuja posição neste particular seguimos de perto e que é aceite por Santos Botelho e outros in: ob. cit., págs. 453 e 454, nota 1).
No art. 100.º do CPA consagra-se de forma expressa o direito que assiste ao interessado, em determinado procedimento, de, como já referimos supra, ser ouvido antes de ser proferida decisão que lhe seja desfavorável.
Tal direito a ser ouvido e que se opera mediante a audiência prevista no citado normativo deve consistir na efectiva possibilidade que será conferida ao interessado no procedimento em questão de ter uma participação útil no âmbito daquele procedimento não devendo reconduzir-se ou traduzir-se num mero acto de rotina, impendendo sobre a Administração uma "obrigação de meios" no sentido de criar as condições necessárias e bastantes de molde a que ao interessado seja assegurada uma participação substancial no âmbito do procedimento em questão.
Como sustenta Agustin A. Gordillo (in: "Introducion al derecho administrativo - Teoria general del derecho administrativo", pág. 679 citado por Santos Botelho e outros in: ob. cit. pág. 419), reportando-se ao direito em análise, este é um "... direito transitivo, que requer alguém que queira escutar, para poder ser real e efectivo ...".
Ainda segundo o mesmo Professor o direito a ser ouvido pressupõe:
"...
a) A publicidade do procedimento, manifestada na possibilidade de o interessado em causa conhecer o expediente administrativo.
b) A oportunidade de exprimir as suas razões antes de ser praticado o acto final.
c) A consideração por parte da Administração de tais razões.
d) Obrigação de decidir expressamente as petições.
e) Obrigação de fundamentar as decisões analisando os pontos propostos pelos interessados.
f) Direito ao patrocínio judiciário.
g) Direito a oferecer e a produzir prova.
h) Direito a que toda a prova pertinente oferecida venha a ser produzida. i) Que tal produção de prova seja efectuada antes da decisão final.
j) Direito a controlar a produção de prova ..." (in: ob. cit., págs. 679 e 682).
Note-se que a garantia dada pelo normativo em questão quanto à possibilidade ou princípio da contradição é uma garantia substanciosa que se confere a todos os interessados de que a sua versão dos factos e do direito ou a tutela dos seus interesses serão tomados em consideração na decisão do procedimento sem que tal signifique que a Administração tenha de ficar amarrada a tal versão apresentada pelo interessado já que a mesma tem liberdade de os desqualificar ou repudiar face a outros que a Administração tenha por prevalecentes (cfr. Esteves de Oliveira e outros, in: ob. cit., pág. 449, nota I).
Para além disso, a audiência do interessado deve ocorrer depois de concluída a instrução já que tal direito a ser ouvido só terá possibilidade de ser exercitado em termos eficazes e adequados se o interessado em causa tiver possibilidade de tomar uma determinada posição na sequência da análise de tudo aquilo que foi coligido no âmbito do procedimento, sendo que se posteriormente à audiência do interessado surgirem novos elementos susceptíveis de influenciar a decisão final terá de ser concedida, de novo, ao interessado a faculdade de se pronunciar sobre eles igualmente enquanto emanação do próprio princípio do contraditório.
Com efeito, tal como sustenta Pedro Machete "... o particular deve poder pronunciar-se sobre o objecto do procedimento tal como o mesmo se apresenta perante o órgão competente para a decisão final …" (in: ob. cit. pág. 450).
Tal direito de audiência deve ser facultado aos diversos interessados obrigatórios na decisão, mesmo àqueles que, tendo podido já intervir no procedimento, não o fizeram, sendo que são interessados tanto aqueles a quem a decisão prejudica ou desfavorece, como aqueles que com ela saem favorecidos pese embora quanto a estes haja a possibilidade de dispensa preenchida a previsão do art. 103.º, n.º 2, al. b) do CPA.
Feitos estes considerandos de enquadramento quanto ao direito de audiência prévia importa, agora, reverter à análise da alegação na qual se sustenta este segmento do recurso jurisdicional “sub judice”.
Ora temos para nós que a argumentação desenvolvida pelo A., aqui ora recorrente, procede.
De facto, desde logo o direito de audiência dos interessados, regulado nos arts. 100.º e seguintes do CPA, é aplicável ao procedimento administrativo em presença, sendo que, considerando a factualidade apurada e documentação no mesmo inserta, se verifica que ao A. não foi assegurado o direito de audiência no âmbito do procedimento administrativo em questão, não lhe tendo sido permitido tomar posição sobre a decisão de indeferimento da sua pretensão de aditamento ao pedido de licenciamento e levantamento de embargo da obra e que lhe ordenou ainda a demolição do edificado na parte em questão.
Ora, não contendo o acto impugnado qualquer justificação para a dispensa de audiência prévia do A., nem se mostrando satisfeita a finalidade da formalidade por outra via de intervenção procedimental e não podendo, sem mais, concluir-se que o acto administrativo impugnado não poderia ser outro se ao mesmo tivesse tido oportunidade de se pronunciar antes da decisão final, não pode ter-se como não infringido o disposto no art. 100.º do CPA com as legais consequências invalidantes, na certeza ainda de que neste juízo não se descortina, todavia, que ocorra qualquer infracção aos arts. 09.º do RJUE, 88.º e 89.º do CPA por parte do entendimento expresso na decisão judicial recorrida.
Desde logo, não se vislumbra uma qualquer situação de “urgência da decisão”, enquanto circunstância justificativa da não audiência dos interessados [art. 103.º, n.º 1, al. a) do CPA], já que a mesma não resulta objectivamente da decisão administrativa impugnada e das circunstâncias que a conformam.
De igual modo nada fazia prever que a diligência de audição pudesse comprometer a execução ou a utilidade da decisão, nem o número de interessados a ouvir tornavam a audiência impraticável [art. 103.º, n.º 1, als. b) e c) do CPA], sendo que, nas circunstâncias em presença, os requisitos para a dispensa do acto de audição previstos no n.º 2 do art. 103.º do CPA não se mostravam preenchidos [terem os interessados já se pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas e os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados].
Por outro lado, e tal como constitui entendimento jurisprudencial uniforme o tribunal só pode recusar efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no art. 100.º do CPA se o acto tiver sido proferido no uso ou exercício de poderes vinculados e se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir, com total segurança, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível [cfr., entre outros, Acs. STA de 02.06.2004 (Pleno) - Proc. n.º 01591/03, de 11.10.2007 - Proc. n.º 0274/07, de 10.09.2008 - Proc. n.º 065/08, 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Pode, aliás, ler-se na fundamentação do acórdão do STA de 11.10.2007 (Proc. n.º 0274/07) que constitui jurisprudência uniforme daquele Supremo que “… nem mesmo o exercício de poderes vinculados justifica, por si só, a preterição da formalidade de audiência prévia e o consequente aproveitamento do acto administrativo.
O tribunal só pode recusar efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no art. 100.º do CPA, se o acto tiver sido praticado no exercício de poderes vinculados e se puder concluir, com inteira segurança, num juízo de prognose póstuma, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.
Afirmou-se, a tal propósito, no Ac. do Pleno de 23.05.2006 - Rec. 1618/02:
“Por isso, só se admite que o tribunal administrativo deixe de decretar a anulação do acto que não deu prévio cumprimento ao dever de audiência, aproveitando-o, quando ele, de tão impregnado de vinculação legal, não consente nenhuma outra solução (de facto e de direito) a não ser a que foi consagrada, isto é, quando esta se imponha com carácter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal que deixe margem de discricionariedade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto, tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do acto pelo tribunal.”
Ora, o acto recorrido foi prolatado ao abrigo, e com expressa invocação, do art. 109.º, n.ºs 1 e 2 do DL n.º 555/99, …, inexistindo quaisquer dúvidas de que os actos praticados ao abrigo dessa disposição legal integram o exercício de poder discricionário.
E, integrando o exercício desse poder, naturalmente que a entidade administrativa se move com alguma margem de liberdade na conformação material e temporal da situação concreta que visa regular, pelo que se mantém a possibilidade de os interessados poderem, em audiência de interessados, invocar circunstâncias factuais e pontos de vista ou juízos de valor passíveis de influenciar a decisão final.
Assim foi entendido no Ac. deste STA de 12.12.2006 - Rec. 685/06, noutro recurso relativo ao mesmo despacho aqui em causa:
“Assim, tendo sido o acto recorrido prolatado no exercício de um poder discricionário, já que a expressão "pode", utilizada no n.º 2, do artigo 109.º, do DL n.º 555/99, …, atribui à câmara municipal o poder de, livremente, decidir quanto ao "se" e ao "quando" da aplicação da medida administrativa do despejo sumário - ver, por todos, o acórdão de 21.01.2005, Proc. n.º 340/04 -, fica excluída a possibilidade de lhe aplicar o invocado princípio do aproveitamento do acto administrativo.
No caso em apreço, porque o aqui recorrido, em sede de audiência prévia, poderia, eventualmente, aduzir razões que levassem a entidade administrativa a, v.g., diferir no tempo a execução da decisão de impor a cessação da utilização e o despejo do estabelecimento … - até porque, como se viu, não havia urgência na decisão -, não se pode concluir, como pretende o recorrente, que a decisão recorrida era a única concretamente possível.” …”.
E o mesmo entendimento deriva da fundamentação expendida no acórdão daquele mesmo Tribunal de 10.09.2008 (Proc. n.º 065/08 - supra aludido) quando ali se refere que “… uma situação traduzida na necessidade de ajuizar sobre a (in)verificação de fundamentos de indeferimento de pedido de licenciamento como obstativos ao reconhecimento de deferimento tácito nunca poderia reconduzir-se a falta de instrução ou de ficar sem efeito a instrução do processo antes realizada. Inversamente, elementos instrutórios (desde logo os que respeitassem aos enunciados fundamentos de indeferimento) seriam essenciais para aquilatar da verificação daqueles fundamentos e prolação da decisão.
Deste modo, face ao que preside ao princípio em causa, …, não pode dizer-se que a situação era de molde a dispensar o cumprimento do dever de audiência …”.
Ora no caso vertente face ao quadro normativo no âmbito do qual o acto administrativo impugnado foi produzido e poderes que nesse âmbito são conferidos ao ente administrativo decisor não se vislumbra estarmos, desde logo, em sede de exercício de poderes estritamente vinculados [cfr. arts. 04.º, 18.º, 20.º, 21.º, 24.º, 27.º, 93.º e segs., 102.º, 106.º do RJUE - considerando o tratamento, enquadramento e apreciação feitos pela edilidade demandada no procedimento administrativo em causa - vide, também, em termos de autorização os arts. 28.º a 33.º do mesmo diploma], sendo certo que não se mostra minimamente seguro e garantido que a decisão do procedimento sobre aquela pretensão de aditamento ao projecto aprovado seria sempre igual em face de audição e pronúncia do interessado, com eventual junção de elementos probatórios e alegação/motivação factual e jurídica sobre a questão e solução a dar à mesma.
Nada se mostra assegurado e garantido no procedimento poderem ser carreados outros elementos ou esclarecimentos a impor uma nova ponderação pela Administração e, eventualmente, uma decisão com outro conteúdo.
Ao assim não proceder, em violação do arts. 100.º e 103.º do CPA, a autoridade demanda impediu que o A. pudesse exercer os seus direitos, mormente, de resposta e de participação na formação de decisão que poderia, eventualmente, ser diferente face às razões e alegações/motivações que viessem a ser apresentadas.
Por outro lado, a audição do interessado, aqui A., antes da concretização da ordem de demolição da obra alegadamente executada de forma ilegal carece ser sempre realizada por força do disposto no art. 106.º, n.º 3 do RJUE, em concretização e precisão do que já decorria do art. 100.º do CPA e 267.º da CRP, visto se prever naquele normativo que o “… presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito …” (n.º 1 do citado art. 106.º), podendo a “… demolição … ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração …” (n.º 2 daquele artigo) e na certeza de que a “… ordem de demolição ou de reposição a que se refere o n.º 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma …” (n.º 3 do aludido preceito) (sublinhados nossos).
A degradação desta formalidade retirando-lhe o efeito invalidante apenas poderá ter lugar em situações excepcionais.
Noutros termos, a degradação daquela formalidade ocorrerá apenas quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou desaconselhável (por atrasar ou comprometer a utilidade da decisão ou por ser impraticável) ou inútil (porque inexiste matéria sobre que o interessado se pudesse pronunciar ou porque o contraditório já se encontra assegurado) ou ainda quando, independentemente da sua intervenção, a decisão da Administração só pudesse ser a que foi tomada.
Na situação em presença, de harmonia com o exposto, não se descortina estarmos perante qualquer destas excepções, sendo certo que, de igual modo, não se pode fazer apelo ao princípio do aproveitamento do acto já que este princípio, tal como constitui entendimento uniforme, só assume relevância se, perante os elementos constantes do acto, o tribunal possa antever, com inteira segurança, que o acto a praticar pela Administração, uma vez expurgado da ilegalidade que o inquinava, teria sempre conteúdo decisório idêntico ao do acto impugnado anulado.
A decisão judicial recorrida não podia, pois, deixar de ter anulado o acto impugnado por violação do art. 100.º do CPA pelo que, ao assim não haver julgado, não poderá manter-se.  4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso e revogar a decisão judicial recorrida;
B) Julgar procedente a acção administrativa especial movida por L… contra “MUNICÍPIO DE FAFE” e, consequentemente, anular o acto administrativo impugnado com fundamento na infracção por este do disposto no art. 100.º do CPA.
Custas em ambas as instâncias a cargo do R., aqui recorrido, fixando-se a taxa de justiça em 1.ª instância em 05 (cinco) Uc’s [já reduzida a metade], sendo que nesta instância ela é sempre reduzida a metade [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-D, n.º 3, 73.º-E, 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restitua-se, oportunamente, ao ilustre mandatário do A. o suporte informático gentilmente disponibilizado. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 22 de Outubro de 2009
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |