Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Município de Pombal veio interpor o presente RECURSO JURIDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 27.01.2017, pela qual foi julgada procedente a acção, de contencioso pré-contratual, intentada pela C... – Construção S.A., e em que foram indicadas como Contra-Interessadas a N...- Construções S.A. e outras, para invalidação da deliberação da Câmara Municipal de Pombal que determinou a exclusão da proposta da Autora no procedimento denominado de “Centro Escolar de Pombal”, n.º 5204/2015, publicado em Diário da República, IIª série, de 24.08.2015, e adjudicou a empreitada em causa ao concorrente ordenado em primeiro lugar, a contra-interessada, N....

Invocou para tanto, em síntese, o Tribunal a quo fez uma errada interpretação, e aplicação ao caso concreto, do artigo 57.º, n.º 1 c) e n.º 2, b), do artigo 70.º e do artigo 146.º, n.º 2, o) do Código de Contratos Públicos.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

O Município ora Recorrente veio requerer o aditamento da seguinte matéria:

“A Autora elaborou o seu plano de trabalhos com recurso ao método do caminho crítico» - conclusão 9ª.

“O caminho crítico apresentado pela Autora não representa todos os trabalhos críticos da empreitada».

Ora esta matéria não é matéria de facto. Trata-se de matéria conclusiva e, como tal, não tinha de figurar nos “factos provados”; pelo contrário, seria incorrecta a sua inclusão na matéria de facto.

Como elaborou a Autora o seu plano de trabalhos, com ou sem recurso ao método do caminho crítico, é uma conclusão a retirar da leitura desse plano, dado como provado no ponto 13 da matéria de facto da decisão recorrida.

Quais os trabalhos críticos da empreitada e qual ou quais foram apresentados pela Autora resulta da leitura e comparação da proposta da Autora, do seu plano de trabalhos, por um lado, e, por outro lado, do programa do concurso e do caderno de encargos. O que está mencionado nos pontos 2 a 8 e 13-14 dos factos provados.

Nada há, pois a aditar aos factos dados com provados na decisão recorrida.

Assim, deveremos ter como provados os seguintes factos, como relevo:

1. Através de anúncio com o nº 4204/2015, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 164, de 24 de Agosto de 2015, a Entidade Demandada publicitou o Concurso Público referente à Construção do Centro Escolar de Pombal – Proc.º 51/2015" – documento nº 1 junto à petição inicial e cujo teor se dá por reproduzido; cfr. fls. 8 dos autos.

2. Para o procedimento concursal referido no ponto anterior, a Entidade Demandada aprovou o Programa de Concurso da empreitada de “Centro Escolar de Pombal” que resulta de fls. 497 verso a 490 do processo administrativo anexo aos autos.

3. O Programa de Concurso acabado de mencionar determina, no seu ponto 7., o seguinte:

“7. Documentos que constituem a proposta e modo de apresentação

7.1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código dos Contratos Públicos, do qual faz parte integrante;

b) Nota justificativa do preço proposto;

c) Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra;

d) Documento a que alude o n.° 4 do Artigo 60° do CCP;

e) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento;

f) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução;

g) Proposta de preço de acordo com modelo constante no Anexo II;

h) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.° do CCP, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução.

O plano de trabalhos a apresentar deve, obrigatoriamente, conter um plano de trabalhos, um plano de equipamentos, um plano de mão-de-obra e um plano de pagamentos, os quais poderão ser apresentados de forma individual, ou integrados num único documento, sob pena de exclusão da proposta.

7.2 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.° 1 do Artigo 57.° do CCP.

7.3 - A declaração referida na alínea a) do n.° 7.1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

7.4 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.° 7.1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.

7.5 - Todos os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa nos termos do n.° 1 do Artigo 58° do CCP.

7.6 - Todos os documentos carregados na plataforma electrónica e que, por conseguinte, constituem a proposta, devem ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada (n.° 1 do Artigo 27.° da Portaria n.° 701-G/2008, de 29 de Julho), bastando-se, para o efeito, a assinatura da(s) pasta(s) compactada(s), quando a proposta seja submetida desta forma.”

– cfr. fls. 492/492 verso do processo administrativo anexo aos autos.

4. O mesmo Programa de Concurso estabelece no seu ponto 12 que o critério de adjudicação da empreitada é “O mais baixo preço” – cfr. fls. 493 do processo administrativo anexo aos autos.

5. Para o procedimento concursal referido no ponto anterior, a Entidade Demandada aprovou o caderno de encargos da empreitada de “Centro Escolar de Pombal” que resulta de fls. 501 a 515 do processo administrativo anexo aos autos.

6. As alíneas g) h) e i) do n.º 4 da cláusula 6ª do caderno de encargos determinam o seguinte:

“g) a preparação e o planeamento da execução da obra compreendem ainda a elaboração e apresentação pelo empreiteiro do plano de trabalhos ajustado, no caso previsto no n.º 3 do artigo 361.º do CCP”;

h) A aprovação pelo dono da obra dos documentos referidos nas alíneas f) e g);

i) A elaboração pelo empreiteiro de documento do qual conste o desenvolvimento prático do plano de segurança e saúde da responsabilidade do dono da obra, devendo analisar, desenvolver e complementar as medidas aí previstas em função do sistema utilizado para a execução da obra, em particular as tecnologias e a organização de trabalhos utilizados pelo empreiteiro”.
– cfr. fls. 500 a 500 verso do processo administrativo anexo aos autos.

7. Por sua vez a cláusula 7ª do mesmo caderno de encargos estabelece quanto ao Plano de Trabalhos Ajustado:

“1 - No prazo de 30 dias a contar da data da celebração do contrato (indicar prazo que não exceda o prazo para a conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial), o dono da obra pode apresentar ao empreiteiro um plano final de consignação que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta. Plano de consignação - consignação total e terá lugar até 30 dias após a data da celebração do contrato.

2 - No prazo de 30 dias a contar da data da notificação do plano final de consignação (indicar prazo que não exceda o prazo para a conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial), deve o empreiteiro, quando tal se revele necessário, apresentar, nos termos e para os efeitos do artigo 361.° do CCP, o plano de trabalhos ajustado e o respectivo plano de pagamentos, observando na sua elaboração a metodologia fixada no presente caderno de encargos.
3 - O plano de trabalhos ajustado não pode implicar a alteração do preço contratual nem a alteração do prazo de conclusão da obra nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.

4 - O plano de trabalhos ajustado deve, nomeadamente:

a) Definir com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação;

b) Indicar as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra necessária, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;

c) Indicar as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;

d) Especificar quaisquer outros recursos, exigidos ou não no presente caderno de encargos, que serão mobilizados para a realização da obra.

5 - O plano de pagamentos deve conter a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efectuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos ajustado.

– cfr. fls. 500 verso do processo administrativo anexo aos autos.

8. Nos termos da cláusula 8ª do mesmo caderno de encargos, a modificação do Plano de trabalhos e do plano de pagamento pode ocorrer nos seguintes termos:

“O dono da obra pode modificar em qualquer momento o plano de trabalhos em vigor por razões de interesse público.

No caso previsto no número anterior, o empreiteiro tem direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, se for caso disso, em função dos danos sofridos em consequência dessa modificação, mediante reclamação a apresentar no prazo de 30 dias a contar da data da notificação da mesma, que deve conter os elementos referidos no n.° 3 do artigo 354.° do CCP.
Em quaisquer situações em que se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, independentemente de tal se dever a facto imputável ao empreiteiro, deve este apresentar ao dono da obra um plano de trabalhos modificado.
Sem prejuízo do disposto no número anterior, em caso de desvio do plano de trabalhos que, injustificadamente, ponha em risco o cumprimento do prazo de execução da obra ou dos respectivos prazos parcelares, o dono da obra pode notificar o empreiteiro para apresentar, no prazo de 10 dias, um plano de trabalhos modificado, adoptando as medidas de correcção que sejam necessárias à recuperação do atraso verificado.
Sem prejuízo do disposto no n.° 3 do artigo 373.° do CCP, o dono da obra pronuncia-se sobre as alterações propostas pelo empreiteiro ao abrigo dos n.ºs 3 e 4 da presente cláusula no prazo de 10 dias, equivalendo a falta de pronúncia a aceitação do novo plano.
Em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, o plano de trabalhos modificado apresentado pelo empreiteiro deve ser aceite pelo dono da obra desde que dele não resulte prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução.
Sempre que o plano de trabalhos seja modificado, deve ser feito o consequente reajustamento do plano de pagamentos”.

– cfr. fls. 501 do processo administrativo anexo aos autos.

9. Em 19.01.2016, o Júri do Procedimento concursal lavrou o relatório preliminar em que manifesta a intenção de proceder à exclusão da proposta apresentada pela Autora nos seguintes termos:

“Ao concurso público promovido nos termos da alínea b) do Artigo 19.° do Código dos Contratos Públicos, adiante designado por CCP, para execução da empreitada mencionada em epígrafe, no decurso da audiência prévia a que alude o Artigo 147.°, foi apresentada pelo concorrente JFM & Filho, S.A., a reclamação anexa, que se dá por integralmente reproduzida.

A citada reclamação assenta no pedido de exclusão dos concorrentes N... - Construções, S.A. e C... - Construção, S.A. em razão das “incongruências nos Planos de Trabalhos” apresentados.

Da reclamação, entendeu o Júri solicitar parecer jurídico, resultando o mesmo, no texto que seguidamente se reproduz:

“Parecer Jurídico
Assunto: Empreitada do Centro Escolar de Pombal
Parecer:

Solicitado parecer quanto ao teor pronúncia em sede de audição prévia pela Concorrente JFM & Filho, no âmbito da empreitada de construção do Centro Escolar de Pombal, cumpre informar nos termos em que se passam a expor.

Através do requerimento apresentado, vem a supra identificada concorrente alegar, em primeiro lugar, que da análise do plano de trabalhos apresentado pela concorrente N..., S.A., resulta a existência de uma folga temporal de dois meses na actividade crítica “Revestimentos de Paredes Interiores", sem que tal espaço seja preenchido por qualquer outra actividade de cuja duração e execução dependam a realização e execução das restantes.

Concordando desde já com a definição de caminho crítico apresentada pela referida concorrente no ponto 3 do seu requerimento, importa salientar, no entanto, não assistir razão àquela na reclamação apresentada quanto a este ponto.

Com efeito, salvo o devido respeito, a concorrente incorre em equívoco na leitura dos documentos que constituem a proposta da concorrente N..., S.A., nomeadamente, no que concerne aos documentos intitulados “Plano de Trabalhos" e “Plano de Trabalhos - Caminhos Críticos

Dúvidas não há de que o CCP, no n.° 2 do seu artigo 57.° dispõe que “No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obra públicas, a proposta deve ainda ser constituída por: (...) b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.°, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;”

E no seu artigo 361.°, sob a epígrafe “Plano de trabalhos", no seu n.°1 determina que “O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.” Escreve Jorge Andrade da Silva em Código dos Contratos Públicos, 4ª Edição revista e atualizada de 2013 da editora Almedina que “O plano de trabalhos constitui pois, um documento elaborado pelo empreiteiro em que este descreve o ritmo que se compromete a imprimir na execução da obra, os meios com que a vai executar e como deverá proceder-se aos pagamentos.

O plano de trabalhos é o documento que habilita o dono da obra a fiscalizara construção e a controlar o ritmo da sua execução, por forma a evitar atrasos que se possam revelar irrecuperáveis.

Sem um plano de trabalhos, não pode haver fiscalização eficaz. “… opinião também sufragada por Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, II, pág. 663.

A este propósito escreve José Correia Marques em Contratos de Empreitadas e Revisão de Preços, Almedina, 1992, pág. 52, “Nesta forma o programa de trabalhos é usualmente elaborado segundo um gráfico de barras, cada uma correspondendo às principais operações de execução dos trabalhos e definindo com aproximação o tempo previsto nessa execução.”

Não existindo uma regra legal pré-estabelecida quanto à forma de apresentação do referido plano de trabalhos, a concorrente N..., S.A. optou por individualizar num documento o caminho crítico a que chamou “Plano de Trabalhos - Caminhos Críticos”. Ora, resulta da leitura desse documento que o que a reclamante considera hiato se encontra na realidade preenchido com a realização de tarefas externas - como se pode verificar através da leitura da respetiva legenda.

Significa isto que, todas as tarefas constantes do documento “Plano de Trabalhos – Caminhos Críticos", são críticas - isto é, todas as tarefas ali descritas fazem parte do caminho crítico. E que, durante aquele período (o alegado hiato) o caminho crítico é composto por tarefas externas, as quais, por confronto com o documento designado “Plano de Trabalhos” correspondem a tarefas relacionadas com AVAC, infraestruturas de segurança contra intrusão e deteção de incêndios.

E contra o que vai dito não se diga que independentemente do supra exposto existe um hiato nos revestimentos interiores que se encontra por explicar. Convocando à liça a figura do cidadão comum, médio e experimentado, por referência à figura do bonus pater famílias, fácil será de perceber que os acabamentos interiores não possam ser concluídos sem a realização dos supra identificados trabalhos exteriores que com eles estão relacionados. Como também não choca que se verifique aquele hiato para que o reboco, por exemplo, possa secar a fim de ser pintado.

Se tal não colide com a experiência do cidadão comum, muito menos, na nossa modesta opinião, colidirá com a experiência de um cidadão entendido nas artes da construção como serão os técnicos dos concorrentes responsáveis pela elaboração das propostas e os técnicos do município responsáveis pela análise das mesmas.

Por todo o exposto, na nossa modesta opinião, não poderá, aqui, proceder a argumentação da reclamante.

Além da referida alegação, a mesma afirma ainda que no referido plano de trabalhos, a actividade de estaleiro é encerrada antes da última atividade crítica - revestimento de paredes interiores.

Efetivamente, da análise do mencionado documento resulta o alegado pela reclamante. Porém, convocando novamente a figura do cidadão comum, não choca que o último dia de acabamentos nos revestimentos interiores corresponda a situações de pormenor que não careçam do estaleiro instalado para a execução da obra, nomeadamente retoques de pintura ou limpeza. Ou que, o último dia do estaleiro não esteja indicado no gráfico por tal significar que o mesmo já ali não estará a funcionar plenamente por ser o dia da sua desmontagem.

Para além disso, cumpre ainda trazer à colação o acórdão do STA de 10.1.2006, recurso n.° 1070/04 em cujo sumário se pode ler - "Não envolve qualquer alteração das cláusulas do caderno de encargos a proposta em que o concorrente nela indica como prazo de execução da obra o prazo de 21 meses quando na alínea ... das Condições Especiais do caderno de encargos expressamente se indicava o prazo de 25 meses como significado um prazo limite ou um prazo máximo dentro do qual a empreitada teria de ficar concluída”

Ora, se é entendimento do STA que a apresentação de um prazo de execução inferior ao parametrizado no caderno de encargos de um procedimento concursal de empreitada de obras públicas não é bastante para exclusão do respetivo concorrente apresentante, quando o único critério submetido à concorrência é o preço, por maioria de razão, no caso vertente, a disparidade de um dia entre a atividade de estaleiro e a última atividade realizada (ainda que crítica), não é bastante para fundamentar a exclusão da concorrente N..., S.A., por tal motivo.

De todo o supra exposto resulta não colherem as faltas apontadas ao plano de trabalhos da concorrente N..., S.A., não podendo a mesma ser excluída pelos motivos invocados pela Reclamante.

Por último, alega ainda a reclamante que, relativamente à proposta da concorrente C..., S.A., o caminho crítico é demasiado lacónico por identificar apenas a atividade de estaleiro com caminho crítico.

Aqui, assistirá razão à reclamante. Efetivamente, não indicando a concorrente C..., S.A., qualquer outra tarefa crítica para além do estaleiro, atenta a natureza da obra, não será possível ao Município verificar em cada momento o cumprimento do prazo da empreitada e, especialmente, se o desenrolar de cada uma das tarefas poderá implicar, ou não, o incumprimento desse mesmo prazo.

E que, atenta a natureza da obra, efetivamente existem outras tarefas cuja execução sempre se apresentarão como integrantes desse caminho crítico. Adrede, a existência do estaleiro é um facto que se verificará necessária e continuamente após a sua instalação - o que equivale a dizer que, a aceitar que o caminho crítico era composto unicamente pelo estaleiro, nunca poderia o Município verificar um eventual atraso da obra pois esse item estaria sempre "em dia”.

Assim, dando aqui por integralmente reproduzido todo o supra exposto, deverá ser proposta a exclusão da proposta da concorrente C..., S.A., com fundamento no artigo 146°, n.° 2, alínea o) em conjugação com o disposto no artigo 70.°,n.°2 b) e c), ambos do CCP.

Destarte, deverá proceder a reclamação neste ponto, devendo ser proposta a exclusão da concorrente C..., S.A. por a mesma não ter apresentado um plano de trabalhos de acordo com as exigências do CCP - o que equivale a dizer que a mesma não cumpre com um dos factores não submetidos à concorrência.
S.M.O., é este o nosso parecer,
Leiria, 14 de Janeiro de 2016"

1. Diante isto e na reapreciação das propostas, deliberou o Júri propor a exclusão das a seguir mencionadas, com os fundamentos referidos:
- …
- C... - Construção, S.A., com fundamento na alínea o) do n.° 2 do Artigo 146°, conjugada com o disposto nas alienas b) e c) do n.° 2 do artigo 70.°, todos do CCP.
2. Em face das propostas agora admitidas e, no cumprimento do n.° 1 do Artigo 148.° do Código, propõe-se a seguinte reordenação para as mesmas:

(…)”
– cfr. fls. 262 a 264 verso do processo administrativo anexo aos autos.

10. Em 01.01.2016, o Júri do Procedimento concursal lavrou o relatório final, pelo qual decidiu a exclusão da proposta apresentada pela Autora nos seguintes termos:

“No âmbito do concurso público promovido ao abrigo da alínea b) do artigo 19.º do Código dos Contratos Públicos, adiante designado por CCP, com vista à execução da empreitada mencionada em epígrafe e após decorrido o prazo da audiência prévia previsto no Artigo 147.° do citado Código, confirma-se a existência de observações por parte dos concorrentes C... - Construção, S.A. e JFM & Filho, S.A., que se anexam, se dão por integralmente reproduzidas e vão ser analisadas pelo Júri do procedimento.

Da leitura atenta das mesmas, decidiu o Júri, solicitar apoio jurídico, resultando desse apoio o parecer seguidamente reproduzido:

“Parecer Jurídico
Assunto:
Empreitada do Centro Escolar de Pombal Parecer:

Na sequência da prolação do 2. ° Relatório Preliminar, veio novamente a Concorrente Joaquim

Fernandes Marques & Filho, S.A. apresentar o seu requerimento de exercício do direito de audição, tendo ainda a concorrente C..., S.A. exercido o direito de audição quanto à sua proposta de exclusão.

Cumpre, então, avaliar o teor das novas pronúncias face ao preconizado pelo CCP.

A concorrente JFM & Filho, Lda., repisa o argumento anteriormente veiculado quanto à proposta da N..., S.A., vindo agora alegar que, no seu entendimento, não poderão as actvidades externas, alegadamente, não assinaladas no caminho crítico do plano de trabalhos ser consideradas actividades críticas porquanto são passíveis de ter folga. Alegando ainda que as mesmas não apresentam uma relação de precedência- sucessão que permita aferir da sua relevância em termos de fiscalização de prazo de execução.

Guardado o devido respeito pelo entendimento perfilhado, não poderá o mesmo proceder.

Antes de mais, cumpre reiterar que o gráfico individualizado como caminho crítico é contínuo e não tem hiatos, existindo apenas uma diversidade de preenchimento dessa continuidade.

No que concerne às tarefas que compõem o caminho crítico, na nossa modesta opinião não cumpre ao dono de obra aquilatar sobre a capacidade das mesmas para integrarem esse mesmo caminho, exceto em casos de erro grosseiro e notório (como seja o de ter tarefas de acabamento antes da execução das fundações, por exemplo), nos casos de impossibilidade (por exemplo, o tapamento de uma vala antes da sua abertura), nos casos em que o caminho crítico contempla apenas uma tarefa genérica que não permita fiscalizar a obra nos termos exarados no parecer anterior (por exemplo, um caminho crítico composto por estaleiro); ou, por último, nos casos em que o dono de obra concretamente tenha identificado no caderno de encargos tarefas que são críticas e o plano apresentado não contemple tal previsão (sendo assim, desconforme ao caderno de encargos).

Com exceção das supra identificadas situações, o dono de obra não poderá desconsiderar o conteúdo do caminho crítico definido pelo empreiteiro. Em primeiro lugar, no caso em apreço, não assinalou no caderno de encargos quais as tarefas que, no mínimo, no seu entender, deveriam fazer parte de tal caminho. Em segundo lugar, o modo de execução da obra, desde que não viole os parâmetros gerais do caderno de encargos encontra-se na disponibilidade do empreiteiro.

Com efeito, a autonomia do empreiteiro na pré-determinação da sua conduta e modo de execução das obras de acordo com a sua arte não poderá ser sindicada pelo Município de Pombal, a não ser que a mesma seja grosseiramente contrária às regras dessa mesma arte.

Não sendo esse o caso em apreço, não poderá o Município sindicar o caminho crítico apresentado pela Concorrente N..., S.A., uma vez que o caminho crítico apresentado pela mesma não viola as normas basilares aplicáveis, nem contraria a existência de qualquer atividade crítica definida através do caderno de encargos.

Pelo exposto, não poderá ser a reclamação apresentada, procedente.

No que concerne ao exercício do direito de audição da concorrente C..., S.A., também a mesma não poderá ser procedente.

É certo que o plano de trabalhos apresentado contém um plano de trabalhos, equipamentos, mão de obra e plano de pagamentos. No entanto, não obstante não estar especificamente previsto nas peças de procedimento a necessidade de o plano de trabalhos identificar o caminho crítico, sempre o mesmo deveria constar do plano de trabalhos, uma vez que, também aqui, não poderemos ignorar a legis artis.

A este propósito, lê-se em Manual de Estaleiros de Construção de Edifícios (ed. Laboratório Nacional de Engenharia Civil, Io vol., pág. 59), de J. S. Brazão Farinha e J. Paz Branco: “O planeamento relativo a um qualquer empreendimento consiste em estudar, dentro de um determinado processo de construção, o que deve ser executado e quando o deve, para que se processe a realização do referido empreendimento dentro de certas condições").

“O primeiro passo para a elaboração de um planeamento é a concretização da lista das actividades que caracterizam o trabalho e interessa individualizar, havendo em seguida que estabelecer as dependências entre elas; para poder fazer a lista das actividades envolvidas é necessário ter um conhecimento maior ou menor do que se pretende; para poder estabelecer relações entre as actividades é necessário ter o conhecimento do processo a adoptar na execução".

O plano de trabalhos de qualquer das concorrentes tinha, pois, que observar este segundo passo.

A este propósito, há que considerar, no âmbito da gestão de projecto, o que se entende por actividades críticas e por caminho crítico.

Conforme escrevem J. S. Brazão Farinha e J. Paz Branco, na obra e volume atrás citados (pág. 83), referindo-se a actividades críticas: “Estas actividades têm uma particularidade: são elas que, no seu conjunto, definem o prazo final de execução e o aumento do tempo de execução de qualquer delas provoca o aumento do prazo de execução do projecto; por essa razão elas são actividades críticas".

E mais adiante (pág. 84): “O método do caminho crítico (CPM, Criticai Path Method em inglês, MCC em português) estabelece o planeamento sob a forma de uma rede ou malha de actividades convenientemente ligadas."

“Uma das vantagens essenciais do diagrama MCC consiste em representar de forma clara o encadeamento lógico e cronológico das diversas actividades do projecto, e de evidenciar quais são as actividades críticas que condicionam o prazo final e sobre as quais deve incidir a máxima atenção do coordenador; portanto proporciona-se um meio de evidenciar, pelo cálculo, o que é prioritário e o que, de momento não é, discernimento este que anteriormente se resolvia, em parte, pela intuição do coordenador.

No caso em apreço, embora nem o programa de procedimento nem o caderno de encargos especifiquem quais são as tarefas/actividades críticas, obriga ao cumprimento da apresentação de um plano de trabalhos de acordo com o CCP, o qual, deverá sempre apresentar o respetivo caminho crítico, a não ser que, a obra seja de tal forma simples que não exista tal caminho (exemplificativamente, uma obra com a duração de uma semana.

Ora, o modo de elaboração do plano de trabalhos, a sua unidade base da programação, a sequência, o escalonamento no tempo e o ritmo de execução das várias actividades, pressupõem a sua estruturação com base numa rede lógica de actividades, porque se assim não fosse, não era possível responder com rigor a todos estes requisitos.

E isso é possível através da utilização de um método de programação em redes, sendo o mais comum em Portugal, o método do caminho crítico, ou seja, o CPM- “Criticai Path Method”.

E certo que poderia ser utilizado um método alternativo ao caminho crítico, o que não poderia suceder era a ausência de qualquer método.

E contra isto não se alegue que se trata de uma atividade sem tarefas críticas. Atenta a experiência do cidadão comum, bem como dos técnicos experimentados com conhecimento legis artis, uma obra como a presente, que se prolonga por 540 dias, cujo valor base era de € 2.676.100,00, terá sempre tarefas cujo eventual atraso na sua execução farão perigar o prazo global.

Assim, pelos fundamentos supra citados e pelos já anteriormente expostos no anterior parecer, deverá ser mantida a proposta de exclusão, não procedendo a reclamação apresentada pela C..., S.A.

Assim, dando aqui por integralmente reproduzido todo o supra exposto, deverá ser mantida a proposta constante do segundo relatório preliminar.

S.M.O., é este o nosso parecer,
Leiria, 29 de Janeiro de 2016”

Tendo presente o parecer, delibera o Júri não dar provimento ao reclamado.

2. Nestes termos, propõe-se a exclusão das propostas a seguir mencionadas, com os fundamentos referidos:
- …
- C... - Construção, S.A., com fundamento na alínea o) do n.° 2 do Artigo 146.°, conjugada com o disposto nas alienas b) e c) do n.° 2 do artigo 70.°, todos do CCP.

3. Propõe-se ainda, em observância do n.° 1 do Artigo 148.° do Código, a seguinte ordenação das propostas admitidas:
(…)”
– cfr. fls. 241 a 243 verso do processo administrativo anexo aos autos.

11. Em reunião de 02.02.2016, a Câmara Municipal de Pombal (Réu), na presença do Relatório Final indicado no ponto anterior, deliberou:

“A Câmara, depois de apreciar a documentação que lhe foi presente, deliberou, por unanimidade:

Primeiro: Aprovar o Relatório Final e, com ele, a exclusão das propostas aí admitidas, naquela ordenação;

Segundo: Adjudicar a empreitada em epígrafe, ao concorrente ordenado em primeiro lugar, a empresa N... – Construções, S.A., pelo preço de € 2.007.075,01, mais IVA, e com o prazo de execução de 540 dias.” – cfr. fls. 238 a 240 verso do processo administrativo anexo aos autos.

12. A proposta apresentada pela Autora é instruída com Plano de Trabalhos, com as seguintes sequências de atividades / tarefas:

[imagem omissa]
- cfr. fls. 615 do processo administrativo anexo aos autos e fls. 369 dos autos.

13. No Plano de Trabalhos identificado no ponto anterior, a Autora indica como tarefa critica a referente ao “Estaleiro”, que permanece durante o prazo de execução a obra - cfr. fls. 1615 do processo administrativo anexo aos autos e fls. 369 dos autos.

14. O Plano de Trabalhos acabado de referir, é acompanhado das seguintes representações gráficas do Plano de Pagamentos e Cronograma Financeiro:

[imagem omissa]
- cfr. fls. 1616 do processo administrativo anexo aos autos e 368 dos autos.

15. A proposta do Autor, é acompanhada do seguinte cronograma financeiro em percentagem:

[imagem omissa]
- Cfr. fls. 1617 do processo administrativo anexo aos autos e 367 dos autos.

16. A proposta do Autor, é acompanhada do seguinte cronograma financeiro em valores:

[imagem omissa]
- cfr. fls. 1618 do processo administrativo anexo aos autos e 366 dos autos.

17. O relatório pericial responde, entre o mais o seguinte relativamente aos quesitos 12 e 13:

“12 – O plano de trabalhos, mais concretamente o caminho critico apresentado pela Autora não cumpre com o disposto no Programa de Concurso e, por maioria de razão, com o Código da Contratação Pública?

Resposta:

Texto consensual:
Não é consensual a opinião dos Peritos relativamente a esta matéria.

Complementos, esclarecimentos, demarcações, razões de divergência ou nova resposta do Perito Eng. MMM indicado pelo Tribunal.

O Plano de trabalhos da Autora, é uma representação que se pretende integrada, do conjunto dos trabalhos que se desenvolvem em toda a obra e que tem a informação adicional de ter indicado um esquema de execução sequencial do que condiciona a montante cada trabalho a executar em relação aos anteriores, o que facilita o trabalho da fiscalização ou de quem deste documento se tiver de servir. A extensão das barras usadas definem os tempos de duração de cada trabalho representado com o rigor da semana como unidade temporal. Poderia ter sido outra unidade de tempo. A anterioridade ou posterioridade estão também indicadas em colunas próprias. Este documento, tem a vantagem de (caso não seja necessária uma análise de mão de obra ou de equipamento de pormenor) ser mais fácil o acompanhamento e controlo dos trabalhos. Não se pode dizer que contenha um caminho (ou mais do que um), porque não são indicados zonas ou momentos que tenham a qualidade ou característica de ser considerado crítico. Esta particularidade pode extrair-se dali, por um técnico treinado nessa área (fiscalização), mas não está apresentado.

Quanto ao plano cumprir o Programa de Concurso ou o Código da Contratação Pública, entende-se não haver incumprimento, quanto ao caminho crítico, por não ser exigível a sua apresentação, que podia acrescer ao plano de trabalhos, mas não neste caso com carácter de obrigatoriedade, e ainda porque a informação de análise que se diz omissa, poder ser extraída do que foi entregue, como também já foi explicado.

Quanto ao plano de trabalhos em si e sobre a análise que lhe fizemos, dir-se-á o seguinte:

---- Plano de mão-de-obra

Percorrendo a listagem dos trinta e sete pontos apresentados, verifica-se que há trabalhos que foram aglutinados em grupos de trabalhos parciais. Isso não é vedado fazer, como já explicado na resposta ao quesito 1, naturalmente desde que tais trabalhos sejam afins, principalmente na sua qualidade de determinantes para a evolução da obra, ou seja, para a definição do caminho crítico, se se quiser referir isso.

Neste plano estão indicados os trabalhos e ou tarefas, as qualidades dos intervenientes neles, a duração dos trabalhos, datas de início e fim, e distribuição temporal com a definição de unidade da semana. O número de trabalhadores, está indicado como unidade de atribuição, ou seja, não pode ser inferior ao número de qualidades mas pode ser superior.

Foram encontradas algumas distribuições de trabalhos que aparentemente poderiam ser menos normais, como é o caso de sobreposições demasiado coincidentes (isto é, sem um desfasamento adequado à sequência de um pelo outro), o caso referido dos aparelhos sanitários, antes de revestimentos de pavimentos, etc. Diremos que não conhecendo o projecto da obra, nem a sua memória descritiva, nem a realidade física daquela obra, não se pode afirmar que se trate de erros ou desajustamentos do plano. Não sabemos se os aparelhos sanitários são para aplicar no mesmo sítio desses revestimentos, nem sabemos que tipo de técnica de trabalho o empreiteiro vai aplicar.

Estas decisões têm de ter um amplo grau de liberdade para o empreiteiro porque é ele que vai fazer a obra e ele é que sabe como lhe convém, face aos equipamentos e recursos que tem.

---- Plano de equipamentos

Este plano, contem a mesma definição do plano anterior, referindo-se agora aos equipamentos.

Percorrendo a sobreposição dos trabalhos, ou seus grupos, entre mão-de-obra e equipamentos correspondentes aos mesmos trabalhos, encontraram-se casos de desfasamentos entre um e outro (alguns casos), de uma semana. Às vezes é o equipamento que está ser aplicado sem mão-de-obra ou às vezes o inverso. Se há casos em que o equipamento poderá entrar algum tempo depois, o contrário já não será assim. Como se disse, o desfasamento é de uma semana quando acontece. Tem de se reconhecer ser um erro, mas tal por ser localizado, não impede o controlo da obra.

---- Plano de trabalhos

O grau de informação apresentado é aqui consubstanciado pela indicação das actividades de trabalhos e ou tarefas, representadas por gráficos de barras como é habitual, além de indicações de sequência de trabalhos, com a mesma definição temporal que se apresenta nos planos de mão de obra e de equipamentos.

Há no entanto uma observação a fazer e que é o facto de em quase todos os trabalhos ou grupos de trabalhos, se encontrar um desfasamento também de uma semana, entre os planos parciais de mão de obra e de equipamentos e este. Quase sempre os trabalhos iniciam uma semana depois, excepto se terminam no fim da obra, em que então se cumpre o prazo global.

Não temos explicação suficiente para isto. Poderá ser uma questão de aplicação informática, ou mesmo um lapso de quem fez este trabalho. A questão que se coloca no entanto, é a de saber se isto é causa de não aceitabilidade. A nosso ver não é, porque o procedimento concursal, não fixa prazos parciais vinculativos, e portanto pode haver alguma flexibilidade na sua fixação, o desfasamento é muito pequeno, o desfasamento é facilmente detectável pela fiscalização em execução de obra, e mesmo que se queira traçar o questionado caminho crítico, isto não era impedimento.

---- Cronograma financeiro

Este documento, é directamente consequente das medições de trabalhos realizadas pelo dono da obra, dos preços unitários apresentados pelo empreiteiro e do plano de trabalhos apresentado e seguido na obra, que poderá vir a não ser exactamente o que vem na proposta. Contudo, nesta fase da observação é esse que temos.

Comentar-se que determinados trabalhos têm um custo demasiado elevado, ou demasiado baixo (função dos preços unitários eventualmente desajustados apresentados pelo empreiteiro concorrente), não é argumento, porque o concorrente tem essa liberdade. Explicando melhor, se o empreiteiro achar que lhe convém perder dinheiro num trabalho e ganhar compensadoramente noutro, isso não é proibido. Assim, para um trabalho que aparece logo no princípio da obra que seja de vulto, o empreiteiro pode achar que lhe convém onerar esse preço unitário, porque recebe uma quantia de dinheiro aquando dos primeiros autos de medição, maior, que lhe permite fazer face a encargos seus com melhor conforto económico. O dono da obra nada perde porque correspondentemente o empreiteiro ao receber, foi-lhe retida maior quantia para reforço de caução, como determina o CCP. Assim pois, essa distribuição não deve ser alvo de crítica, porque é resultado directo dos elementos referidos.

Coisa diferente, é a crítica que se faz dizendo-se que há pagamentos previstos onde nem sequer há trabalhos. Parece que se pretende receber mais do que é devido para quem não conheça bem a questão. O que acontece, é que há trabalhos distribuídos ao longo do tempo, em que há períodos (grandes ou pequenos, não é isso que importa, desse que sejam superiores a um mês, porque os Autos de medição e pagamento são mensais), quando no cronograma financeiro de representação percentual, estão referenciados, como sendo alvo de pagamento mensal. A cumprir isto, haveria pagamentos antecipados de trabalho ainda não realizado, o que corresponderia a um adiantamento por parte do dono da obra. Adiantamentos são eventualmente possíveis pelo CCP, mas de modo algum com este modo de proceder, porque têm regras muito determinadas para isso e não seria assim certamente possível.

Era perfeitamente possível para o Júri, pedir esclarecimentos ao concorrente sobre se se trata de um lapso ou de uma condição que pretende impor ao dono da obra, ao abrigo dos nºs 1 e 2 do artigo 72º do CCP. Não o tendo feito, ou foi porque não reparou, ou foi porque considerou, que nas dúvidas, o que diz o CCP é que primeiro valem as regras do CCP, depois as do caderno de encargos depois o contrato e só por ultimo as condições da proposta. Quer isto dizer que pelo facto dessa indicação de recebimento pelo empreiteiro constar no Cronograma Financeiro, em caso de adjudicação, nada obrigava o dono da obra a fazer esses pagamentos fora do tempo devido (até por não poderem figurar em autos de medição), não havendo também por aí razão para exclusão, mesmo ainda que este cuidado também não ficasse acautelado no contrato.

---- Conclusão
Algumas críticas são feitas ao conjunto do plano, sobre ausência de um critério de aglutinação ou agregação de trabalhos, imprecisão de indicação de actividades predecessoras e sucessoras, ou ligações sinaléticas do Plano entre actividades. Volta a chamar-se a atenção que se está a particularizar o Plano de Trabalhos e suas componentes, para a exigência de um grau de informação que não foi regulado.

A nosso ver, a informação fundamental e estritamente necessária, consta do Plano apresentado e os reparos que são feitos têm aqui de ser analisados como sendo ou não sendo questões que motivam que o plano cumpra ou não cumpra o Programa de Procedimento, ou o caderno de encargos ou o CCP. Ninguém diz que este Plano de Trabalhos não poderia estar mais desenvolvido, corrigido de alguns desajustes já referidos e comentados e adicionado de elementos que seriam úteis, como é o caso do caminho crítico. Mas todos esses complementos são além dos elementos fundamentais, que permitem obter a informação de controlo da obra que consta também de elementos de outras peças, como é o caso dos mapas de medições do dono da obra onde se encontram descritos todos os trabalhos não evidenciados na agregação dos trabalhos referidos por exemplo.

Melhor instrução do Plano, para ser usada como indicador ou factor capaz de produzir a exclusão do concorrente, carecia de ser indicada no caderno de encargos e não foi, e neste caso este peca por omissão. Isso poderia ter sido suprido ainda pelo dono da obra em sede de saneamento do processo de concurso através da figura de erros e omissões, prevista no CCP, em que o dono da obra poderia antes da apresentação das propostas, incluir com carácter de obrigatoriedade determinados entendimentos que poderiam substituir os requisitos que não foram explicitados, mas também não o fez.

Nestas condições não se pode afirmar que o plano de trabalhos ofenda o Programa de Concurso, ou o caderno de encargos ou o CCP, porque nessa omissão fica larga margem de liberdade do concorrente para apresentar o Plano de trabalhos.

Complementos, esclarecimentos, demarcações, razões de divergência ou nova resposta do Perito Eng. Gomes Rodrigues indicado pelo Autor.

O signatário não conseguiu identificar no diploma do CCP, verão alterada em 2013, nenhuma referência ao caminho crítico de um plano de trabalhos.

O artigo que, de acordo com a sua experiência os engenheiros envolvidos na gestão de contratos de empreitada de natureza administrativa mais têm como referencia será o artigo 361º (Plano de Trabalhos) que se toma a liberdade de transcrever:

1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.

2 - No caso em que o empreiteiro tenha a obrigação contratual de elaborar o programa ou o projecto de execução, o plano de trabalhos compreende as prestações de concepção sob responsabilidade do empreiteiro.

3 - O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357.o, bem como em caso de prorrogação do prazo de execução, de detecção de erros e omissões reclamados na fase de execução ou quando haja lugar a trabalhos a mais.

4 - Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.

5 - O plano de trabalhos ajustado carece de aprovação pelo dono da obra, no prazo de cinco dias após a notificação do mesmo pelo empreiteiro, equivalendo o silêncio a aceitação.

6 - O procedimento de ajustamento do plano de trabalhos deve ser concluído antes da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial.

7 - O dono da obra não pode proceder à aceitação parcial do plano de trabalhos.

Neste artigo nada se refere sobre a obrigatoriedade formal de identificar o caminho crítico de planeamento. Igualmente não se identificou no caderno de encargos nenhuma obrigação de identificação do caminho crítico. Sem prejuízo de tal aspecto, o signatário não deixará de concordar que se trata de um instrumento útil à gestão de um contrato quando se opta por um método do tipo CPM, o que como referido, é muito frequente.

O signatário salienta, no entanto, que, como é prática usual, e de acordo com o artigo 361º acima transcrito, após a consignação dos trabalhos, apresenta-se um planeamento mais desenvolvido que o da proposta, este usualmente mais generalista.

Este novo planeamento, obrigatoriamente adaptado em função da data da consignação, é usualmente sujeito a apreciação pela Fiscalização e normalmente, após introdução das observações feitas por aquela, é aprovado e usado por todos os intervenientes como primeiro instrumento de planeamento.

Nessa fase fica normalmente estabilizado e clarificado o caminho critico daquele planeamento.

Complementos, esclarecimentos, demarcações, razões de divergência ou nova resposta do Perito Eng. NB indicado pelo Réu.

O plano de trabalhos apresentado pela Autora tem o formato de diagrama de Gantt, o que corresponde ao formato comummente utilizado devido à simplicidade de visualização do calendário de execução das várias actividades em presença. Importa contudo salientar que o rigor e fiabilidade de um diagrama de Gantt depende da metodologia utilizada na sua elaboração e, como referido na resposta aos quesitos n.º 8 a n.º 10, uma adequada identificação das actividades a considerar e a correta definição de relações de interdependência entre elas são condição necessária (mas não suficiente) para que o diagrama de Gantt seja efetivamente um instrumento de planeamento que constitua um elemento rigoroso de apoio à gestão. Assim, para se cumprir o Programa de Concurso e o Código de Contratação Pública não basta apresentar um diagrama de Gantt, é necessário que o mesmo esteja bem elaborado por forma a permitir:

▪ a “(…) fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstos (…)” [excerto extraído do ponto 1 do Art.º361 do CCP] – o plano de trabalhos apresentado pela Autora revela diversas inconsistências que inviabilizam uma monitorização eficaz, e.g.:

1. a lista de actividades representada no plano de trabalhos apresentado a concurso agrega as actividades em grandes agrupamentos (capítulos do mapa de quantidades) facto que não permite evidenciar o encadeamento das actividades elementares cujas relações de interdependência importa conhecer para que seja possível monitorizar a respectiva execução;

2. Na lista de actividades referida no ponto anterior constam algumas actividades referentes a espaços muito localizados (ex. “sala do 1º ano CEB”, “sala de 2º 3º e 4º ano CEB”, “Biblioteca/Sala de informática”), o que não se afigura adequado por evidenciar ausência de critério na agregação de actividades referida no item anterior;

3. a identificação das actividades predecessoras (ou precedentes) apresenta diversas irregularidades (ex. actividades que tem como precedentes elas próprias, precedências não consideradas apesar de obrigatórias à luz das boas regras de construção e precedências sem lógica aparente);

4. a coluna referente à identificação das actividades sucessoras apresenta-se truncada, contendo informação incompleta; acresce que em diversas barras não são evidenciadas as ligações às actividades sucessoras, o que não permite visualizar a sequência dessas actividades;

5. são indicadas actividades cuja calendarização prevista é manifestamente inadequada, tendo em consideração a natureza e quantidade de trabalhos (ex. montagem de aparelhos sanitários antes de estarem concluídas actividades necessariamente precedentes, não assinaladas como tal, e.g. revestimentos de paredes e pavimentos; início da actividade “19. Diversos” na semana 6 (S6) quando os trabalhos incluídos neste artigo são do tipo acabamentos e que não podem ser iniciados antes de estarem concluídos diversos trabalhos precedentes, instalação de material didático e jogos educativos (actividade 23. “J1”) com previsão de início e conclusão antes do timing adequado, tendo em conta o facto de os espaços onde aqueles artigos serão instalados não se encontrarem concluídos nas datas em que o plano de trabalhos prevê a respectiva montagem/ instalação em obra, etc.);

▪ a “(…) especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los (…) [excerto extraído do ponto 1 do Art.º361 do CCP] - o plano de trabalhos apresentado pela Autora não é suficientemente clara na identificação dos recursos com que pretende executar a obra e contém diversas incoerências que evidenciam desconhecimento da natureza de actividades a executar e/ou falta de rigor na elaboração do plano de trabalhos, p.ex. no que concerne ao “Plano de

Equipamentos”, refere em todos os artigos que irá utilizar “conjunto(s) de ferramentas diversas” ou “conjunto(s) de ferramentas especiais”, o que não permite avaliar quais os meios efetivos que se propõe alocar à obra - acresce que em algumas actividades a Autora propõe a utilização de meios manifestamente desadequados tendo em conta a natureza dos trabalhos ex. propõe-se executar a estrutura da obra com 1 conjunto de ferramentas diversas, 1 equipamento de soldadura e um conjunto de ferramentas especiais; relativamente aos meios humanos (“Plano de Mão de Obra”), a Autora prevê a alocação de recursos inadequados à natureza de diversas actividades, ex. prevê a execução da estrutura da obra com 1 serralheiro e 1 ajudante, não prevendo diversas categorias profissionais necessárias para execução da estrutura de betão armado da obra, de entre muitas outras inconsistências similares (denotando assim falta de estudo da obra e da natureza das actividades planeadas);

- a “(…) definição do correspondente plano de pagamentos.” [excerto extraído do ponto 1 do Art.º361 do CCP] – o plano de pagamentos apresentado pela Autora, indexado ao plano de trabalhos comentado anteriormente, apresenta irregularidades e.g. prevê pagamentos por execução de actividades em períodos onde essas actividades não são executadas (ex. actividades 6, 7, 8, 9, 18, 34, 35, 36, 37); constata-se que a distribuição das verbas referentes à generalidade das actividades obedece a uma distribuição proporcional às respectivas durações o que não é realista para diversas actividades a executar (ex. nas instalações especiais é normal que os trabalhos iniciais de infraestruturação tenham valor inferior à instalação de aparelhagem e equipamentos, o que não está considerado no plano de pagamentos apresentado pela Autora.

Face ao exposto, o plano de trabalhos apresentado revela diversas inconsistências e irregularidades que não se afiguram compatíveis com a interpretação que o Perito faz do Código de Contratação Pública designadamente do ponto 1 do artigo 361º.

13 – Quanto ao plano de trabalhos, não indicando a Autora, qualquer outra tarefa crítica para além do estaleiro, atenta a natureza da obra, será possível ao Réu verificar em cada momento o cumprimento do prazo da empreitada e, especialmente, se o desenrolar de cada uma das tarefas implicar, ou não, o incumprimento desse mesmo prazo?

Resposta:
Texto consensual:
Não é consensual a opinião dos Peritos relativamente a esta matéria.

Complementos, esclarecimentos, demarcações, razões de divergência ou nova resposta do Perito Eng. MMM indicado pelo Tribunal.

Como já respondido, a indicação do caminho crítico, não é indispensável para esse objectivo, embora ajude e seja um elemento útil, como é sabido. A verificação do cumprimento do prazo da empreitada, implica a sua monotorização muito assídua. O plano de trabalhos dá essa indicação.

Evidentemente que se um trabalho demora várias semanas ou até meses, dentro desse intervalo de tempo, a fiscalização tem de avaliar ela própria em conjunto com o empreiteiro a atempada execução do trabalho nesse lapso de tempo, porque nem o plano nem o caminho crítico, têm informação mais detalhada para isso.

Complementos, esclarecimentos, demarcações, razões de divergência ou nova resposta do Perito Eng. Gomes Rodrigues indicado pelo Autor.

O Perito subescreve a resposta do Perito do Tribunal e acrescenta:

A menor qualidade do planeamento apresentado pelo Autor será em princípio ultrapassada na fase de elaboração do planeamento definitivo adaptado à data da consignação e usualmente amplamente participado por todos os intervenientes na empreitada.

Complementos, esclarecimentos, demarcações, razões de divergência ou nova resposta do Perito Eng. NB indicado pelo Réu.

Um plano de trabalhos serve para permitir organizar/preparar a realização das várias actividades necessárias para execução da obra, constituindo um referencial para os principais intervenientes (empreiteiro, dono de obra e fiscalização). Qualquer plano de trabalhos deve por isso ser rigoroso para permitir a comparação da execução real com o que estava previsto (no plano de trabalhos), permitindo apurar desvios e definir em tempo útil (tanto quanto possível em tempo real) as acções que devem ser tomadas para recuperar atrasos e prevenir situações irremediáveis que conduzam a atraso no cumprimento de prazos parciais e/ou final da(s) obra(s). De acordo com a fundamentação apresentada em resposta a quesitos anteriores, o Perito indicado pelo Réu considera que será muito pouco eficaz e algo inconsistente a monitorização do cumprimento do plano de trabalhos apresentado pelo Autor. Esta convicção resulta das fragilidades existentes no referido plano, conforme se descreve simplificadamente na resposta ao quesito n.º12, da agregação de tarefas com as consequências descritas na resposta ao quesito n.º10 e do desconhecimento de quais são as actividades que não têm folga (i.e. as actividades críticas e que, por essa razão, se atrasarem implicam decisões de gestão recuperação desses desvios por forma a não ficar comprometido o prazo da obra) conforme descrito na resposta ao quesito n.º7.” – cfr. fls. 395 a 466, que constituem o relatório da perícia realizada e que se dão por integralmente reproduzida”.

Determinam as alíneas aqui em causa do n.º2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos (diploma a que se referem os próximos preceitos sem outra menção de origem) que são excluídas as propostas que:

“b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos”.

É inequívoco que no caso de concurso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, apenas o preço constitui atributo da proposta pois é o único “aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (artigo 56º, n.º2).

A afirmação feita pelo ora Recorrente de que “não tendo apresentado o plano de trabalhos da forma sufragada e explanada pelos insignes mestres supra citados, não cumpriu os dispositivos legais atinentes ao plano de trabalhos, e inquinou irremediavelmente a legalidade exigível ao plano de trabalhos que se propôs apresentar” não encontra um mínimo de apoio na letra da lei como fundamento de exclusão da proposta da Autora, ora Recorrida, pelo contrário, é expressa e inequivocamente afastada pelo texto legal, pois o plano de trabalhos, a forma da sua elaboração, não constitui no caso um elemento do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos nem pelo programa do concurso.

Não é por isso uma interpretação permitida, face ao disposto no n.º 2 do artigo 9º do Código Civil.

Não tem o mínimo apoio na letra da lei a afirmação de que constitui motivo de exclusão o não respeito pela legis artis na elaboração do plano de trabalhos, em concreto, a não representação de todos os trabalhos críticos da empreitada mas apenas do estaleiro como trabalho crítico, no plano de trabalhos.

Se a entidade adjudicante queria avaliar e comparar as propostas nessa perspectiva então deveria ter submetido à concorrência esse elemento, o da descrição dos trabalhos críticos.

Também não é motivo de exclusão, nos termos da alínea c) do n.º2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, toda e qualquer impossibilidade de avaliação.

A impossibilidade de avaliação de uma proposta só constitui motivo de exclusão de uma proposta se resultar da forma como são apresentados os seus atributos.

Quanto a outros elementos, como os termos ou condições da proposta que não constituam atributos apenas são motivo de exclusão os que, não estando submetidos à concorrência, “violem aspectos da execução do contrato”, ou seja, aqueles que de forma inequívoca afrontem o caderno de encargos e não aqueles em relação aos quais se suscitem dúvidas.

Distinção que, de resto, tem uma justificação objectiva.

Um dos princípios basilares nos contratos públicos é o da concorrência.

O n.º 4 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos, determina:

“À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.

Como se refere no acórdão do Tribunal de Contas n.º 40/2010, no processo n.º 1303/2010, “A mais livre e intensa concorrência possível é indissociável dos “interesses financeiros públicos, já que é em concorrência que se formam as propostas competitivas e que a entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor e mais eficientemente satisfaça o fim pretendido. Donde resulta que para a formação de contratos públicos devem ser usados procedimentos que promovam o mais amplo acesso à contratação dos operadores económicos nela interessados na certeza de essa concorrência permitirá que surja deste jogo concorrencial, as melhores propostas possíveis”.

Também a propósito deste princípio Maria João Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Públicos, 2012, Almedina, p. 391, o concurso público permite encontrar a melhor solução para o interesse público, uma vez que quantos mais interessados se apresentarem a querer negociar maior a possibilidade de escolha a entidade adjudicante terá e mais os concorrentes procurarão optimizar as suas propostas.

E para Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, págs. 185 a 187, o princípio da concorrência constitui “… a verdadeira trave-mestra da contratação pública uma espécie de umbrela principle …”, sendo que “… um procedimento concorrencial regulado pelo direito administrativo, realiza-se pública ou abertamente no mercado, através dele, dirigindo-se à concorrência aí existente, para que o maior número de pessoas ou empresas se interessem pela celebração do contrato em causa …”, na certeza de que a concorrência se manifesta na exigência de que “… dentro da modalidade escolhida os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-se tendencialmente a todos os que a eles queiram aceder (ou candidatar-se), sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência …”, tendo como corolário ou reflexo que salvo justificação pertinente “… os requisitos de acesso ao procedimento não deverem ser definidos de tal maneira (vg., por referência ao número e valores das obras ou serviços iguais ou similares já prestados ou à proveniência dos bens a fornecer) que resultem numa limitação desproporcionada do mercado com capacidade para participar nesse procedimento …”.

Posição que se assumiu, num outro caso, no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 05.06.2015, no processo 475/14.0 VIS.

A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.

Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.

Assim, a “impossibilidade de avaliação” das propostas (prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos), determinante da exclusão, deve restringir-se à hipótese de resultar da “forma de apresentação de algum dos respectivos atributos” e não há forma de apresentação de outros elementos, em particular de “quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato” (previsão da alínea b) do mesmo preceito).

Isto porque sendo o mais baixo preço o único critério de adjudicação, o próprio caderno de encargos deve ser exaustivo e claro na definição das características dos bens a fornecer.

Submetendo-se as propostas, sob compromisso de honra, às exigências do caderno de encargos, sem qualquer hipótese de divergência – artigo 57º, n.º1, alínea a) e anexo I do Código dos Contratos Públicos.

E cujo desrespeito determina a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação bem como integra a prática de contra-ordenação muito grave (artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos).

Estas consequências legais do incumprimento das exigências do caderno de encargos, basta para acautelar o interesse público da transparência (o caderno de encargos a que as propostas se sujeitam de forma estrita, deve definir clara e exaustivamente as características dos bens a fornecer) e da igualdade (todas as propostas se submetem da mesma forma, estrita, às exigências do caderno de encargos), salvaguardado, em simultâneo, o pilar essencial da concorrência.

Ao excluir a proposta da Autora com o fundamento de o respectivo plano de trabalhos não identificar o caminho crítico, face à legis artis, e, portanto, apesar de não estar especificamente previsto nas peças de procedimento, o Município Demandado e ora Recorrido, violou efectivamente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 70º do Código de Contratos Públicos, motivo de anulação, como decidido.

Isto sendo certo que, também como decidido, no plano de trabalhos apresentado pela Autora na sua proposta, são identificadas as tarefas ou atividades a realizar, a respetiva duração, a data de início e de conclusão, tal como é indicada a respectiva sucessão, através de diagrama de Gantt.

Nenhuma censura, há, portanto, a fazer à decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

O Recorrente veio requerer a isenção do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais.

Simplesmente, e desde logo, ao contrário do que sustenta o Recorrente, este Tribunal Central não é a última instância de decisão, podendo, em abstracto, haver recurso para o Supremo Tribunal Administrativo.

Por outro lado, não cabe a este Tribunal de Recurso fixar a taxa de Justiça devida em Iª Instância, a não ser que a decisão dessa Instância quanto à taxa de Justiça tivesse sido objecto de recurso, o que não foi o caso.

Finalmente, só na conta a elaborar a final, como resulta expressamente da norma citada, pode ser decretada a isenção do pagamento do remanescente da taxa de justiça. Conta que é elaborada pelo Tribunal de Iª Instância.

Pelo que nada há determinar por este Tribunal quanto à pretendida dispensa.