Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida, ao considerar inimpugnável o acto que determinou a suspensão do concurso para instalação de farmácia no qual o autor tinha fica colocado em primeiro, violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto no artigo 51.º, n.º1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Cada um dos recorridos apresentou contra-alegações, a defender a manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu inicialmente parecer sobre o recurso jurisdicional.

Foi elaborado projecto de acórdão em que - para além de se entender ser o acto em apreço um acto impugnável, impondo-se por isso revogar o acórdão recorrido -, se conclui verificar um vício não invocado mas de conhecimento oficioso, a nulidade do acto em apreço por impossibilidade legal do respectivo objecto.

Cada um dos recorridos se pronunciou sobre este projecto de decisão, mantendo no essencial as suas posições iniciais quanto ao mérito do recurso jurisdicional e pugnando pela inexistência do vício determinante da nulidade do acto impugnado, em síntese, por entenderem que, ao contrário do pressuposto no projecto de decisão, não estarmos perante o acto final de um procedimento mas apenas perante um acto interlocutório.

O Ministério Público emitiu parecer sobre o projecto de acórdão, no sentido de proceder o recurso jurisdicional, por o acto impugnado ser impugnável, e colocando-se ao lado dos recorridos quanto à nulidade apontada no projecto de acórdão.

O recorrente nada disse sobre este projecto.

Para as questões que ora importa resolver, sendo certo que a improcedência da excepção de caducidade foi decidida em primeira instância sem qualquer reacção, resultam dos autos, do processo instrutor e da posição das partes, provados os seguintes factos:

1. Através do aviso n.º 5639/2009, publicado no Diário da República n.º53, 2ª Série, de 17 de Março de 2009, fez-se pública a lista de classificação final do concurso aberto para a instalação de uma nova farmácia na área urbana de Vilar de M..., freguesia de Vilar de M..., concelho de A..., distrito de VR, aberto por aviso n.º 6627/2005, publicado no Diário da República, 2ªa Série, n.º131, de 11 de Julho de 2005, na qual figura como primeiro classificado o autor – artigo 1º da petição inicial não impugnado e documento n.º1 junto com este articulado.

2. O INFARMED remeteu ao autor por correio registado com aviso de recepção, em 07-05-2009, a Deliberação 045/CD/2009 nos autos impugnada, que aqui se dá por reproduzida com o seguinte destaque:

“Através dos avisos (…) 6627/2005, publicados nos números (…) 131, de 11 de Julho de 2005, da 2ª série do Diário da República (…) foram pela ordem indicada abertos concursos para instalação de farmácia na área urbana de Vilar de M..., freguesia de Vilar de M..., concelho de A..., distrito de VR//Nas referidas localidades funcionam postos de medicamentos dependentes das farmácias (…) de Favaios, sita na freguesia de F…, concelho de A..., distrito de VR. // Na pendência dos referidos concursos, entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, cujos artigos 43.º e 55.º vieram prever a possibilidade de transformação em farmácia, no prazo de um ano, dos postos farmacêuticos permanentes que reunissem as respectivas condições de funcionamento (…) // Os proprietários das farmácias de que dependem aqueles postos de medicamentos vieram requerer, atempadamente, a transformação destes em farmácias (…) // Dada a impossibilidade de em cada um dos locais em causa poderem coexistir duas farmácias – uma aberta por concurso e outra resultante da transformação dos postos – e tendo em consideração que, por um lado, o direito de transformação resulta de um diploma legal posterior ao diploma regulamentar ao abrigo do qual foi aberto o concurso e que, por outro, o direito à transformação do posto em farmácia merece maior tutela do direito do que a mera expectativa dos opositores ao concurso, impõe-se considerar que o exercício daquele direito deixa os referidos concursos sem objecto e implica, por isso, a extinção por impossibilidade superveniente do procedimento concursal (…) // Não obstante, neste momento, encontra-se a decorrer a avaliação dos pedidos de transformação em farmácia dos referidos postos. Este facto, conjugado com o que anteriormente se referiu, constitui causa prejudicial dos procedimentos concursais referidos na medida em que a atribuição de alvará (…) implicará a referida extinção, considera –se oportuno proceder à suspensão (…) dos procedimentos concursais até à decisão dos pedidos de transformação em causa (…) // Assim (…) delibera o seguinte: // (…) 1 - Nos termos doas artigos 43.º e 55.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, e dos artigos 31.º e 112.º do Código do Procedimento Administrativo, suspender cada um dos procedimentos concursais para instalação de novas farmácias (…) “ – doc. 2 junto com a petição.

Na decisão recorrida conclui-se pela inimpugnabilidade do acto impugnado nos seguintes termos:

“No caso dos autos a suspensão do procedimento concursal não tem efeitos externos lesivos da esfera jurídica do A., uma vez que a sua posição naquele procedimento mantém-se intacta até ser proferida a decisão final sobre os pedidos de transformação em farmácia dos postos farmacêuticos permanentes que reúnam as respectivas condições de funcionamento.”

Entendemos, no entanto, que assiste razão ao recorrente quando se insurge quanto a esta decisão.

Determina o invocado artigo 51º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Do acto administrativo impugnável”:

“1 - Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.”

Refere José Carlos Vieira de Andrade, em “As formas principais da actividade administrativa: regulamento, acto, e contrato administrativo, Sumários…Ano lectivo 2009/2010”, nas páginas 35-36:

“No quadro dos procedimentos complexos, devem ter-se em conta:

i) Os subprocedimentos - que podem ser de instrução ou de controlo preventivo, entroncando o seu acto principal, respectivamente, na fase preparatória [proposta, parecer] ou na fase integrativa da eficácia [aprovação];

ii) os procedimentos escalonados ou faseados - com pré-decisões: actos prévios (decidem definitivamente certas condições da decisão global) ou decisões parciais, relativamente à decisão final;

iii) os procedimentos coligados ou conexos - que podem ser paralelos ou sucessivos (sequenciais).”

E na página 22 da mesma obra:

“O conceito adjectivo de acto administrativo: o conceito constitucional de acto lesivo de direitos e interesses legalmente protegidos como garantia de sindicabilidade judicial efectiva (artigo 268.º, n.º 4, da CRP) e o conceito de acto administrativo impugnável da legislação processual administrativa (artigo 51.º do CPTA) – abrange os actos administrativos com eficácia externa, ainda que inseridos num procedimento, especialmente os capazes de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”.

Assim, quer se trate de um acto simples ou de um acto complexo num procedimento simples ou num procedimento complexo, face ao actual conceito de acto administrativo, será impugnável todo o acto que projecte os seus efeitos na esfera jurídica do destinatário.

Usando uma imagem, podemos supor três situações distintas, em relação aos procedimentos complexos:

A primeira, uma casa com uma porta com duas fechaduras: o locatário apenas pode entrar se as duas pessoas que possuem as duas chaves abrirem cada um a fechadura que está a seu cargo. Trata-se de um procedimento complexo.

Em todo o caso cada acto produz efeitos jurídicos na esfera do destinatário: no caso imaginado o locatário apenas poderá entrar se as duas pessoas decidirem abrir as duas fechaduras da mesma porta.

A segunda situação, a mesma porta com as duas fechaduras mas o que tem uma das chaves precisa de pedir autorização a terceiro para abrir a fechadura a seu cargo. O acto de autorização (ou não autorização) do terceiro não se reflecte directamente na esfera jurídica do interessado, apenas indirectamente. Será a recusa ou a aceitação em abrir a fechadura que afectará directamente o interessado.

Trata-se ainda de um procedimento complexo em que um dos actos, o de autorização, não é impugnável por não se projectar de forma directa na esfera jurídica do interessado.

A terceira situação, a de uma casa com a entrada formada por um corredor com duas portas, cada uma com a sua fechadura: o locatário apenas poderá entrar se tanto o porteiro colocado na primeira porta como o porteiro colocado na segunda lhe abrirem sucessivamente as duas portas.

Também aqui cada um dos actos produz efeitos jurídicos na esfera do destinatário. No caso imaginado, o locatário apenas poderá entrar se ambas as portas lhe forem franqueadas pelos dois porteiros. Basta que um decida não abrir para o locatário não poder entrar.

Trata-se de um procedimento composto com dois actos administrativos impugnáveis, um em cada sub procedimento.

Já no domínio da legislação anterior ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos – em que o conceito de “acto recorrível” era mais restrito do que o actual conceito de “acto impugnável” – era pacífico o entendimento de que a classificação em primeiro lugar num concurso, homologada e publicada, é um acto constitutivo de direitos (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 03.12.1985, no recurso 021137 e de 12.04.1994, no recurso 033629).

No caso concreto temos um acto final de um procedimento (o concurso para a instalação de uma nova farmácia na área urbana de Vilar de M...), o acto de selecção e graduação do autor em primeiro lugar nesse concurso e que foi homologado e publicado em Diário da República.

A graduação em primeiro lugar no concurso para a instalação de uma nova farmácia é expressamente classificado pela lei como acto recorrível, agora impugnável, nos termos do disposto no artigo 11º, n.º 2, da Portaria n.º 936-A/99, de 22.10.

Este acto administrativo, confere, por um lado, ao classificado em primeiro lugar o direito a dar início, com exclusão de todos os terceiros eventualmente interessados que não concorreram e com preferência sobre os demais candidatos graduados em lugares inferiores, a dar início, por requerimento em que junte a documentação exigida por lei, ao procedimento propriamente dito de instalação da nova farmácia, nos termos consignados no artigo 12º da mesma Portaria.

E, como contra-ponto, não permite aos classificados abaixo do primeiro lugar apresentarem o requerimento de instalação da nova farmácia enquanto o classificado em primeiro legar mantiver esse direito, sendo por isso, impugnável por estes concorrentes.

Não se vê por isso diferença essencial entre este acto homologatório da classificação e graduação num concurso para a instalação de uma nova farmácia e o acto final de um outro qualquer concurso.

Admitindo implicitamente a natureza de acto administrativo do acto homologatório da classificação no procedimento de concurso para a instalação de uma farmácia, o Supremo Tribunal Administrativo nos acórdãos, entre outros, de 24.09.2008, processo 0210/08, de 09.10.2009, processo 055/08, e de 08.05.11.2013, processo 01022/11, decidiu verificarem-se nesse acto vícios de violação de lei e de forma, por falta de fundamentação.

Temos portanto um procedimento composto, com um primeiro procedimento de concurso, com a intervenção de vários interessados, os vários candidatos, e um procedimento subsequente, o de atribuição de licença de instalação da farmácia, com um único interessado, o candidato classificado em 1º lugar no procedimento de concurso.

Todos os candidatos querem entrar na casa que é a instalação de uma nova farmácia e têm pela sua frente um corredor com duas portas. Entram na primeira porta todos os que reunirem os requisitos exigidos pelo concurso mas apenas a um é permitido aceder à segunda porta, o que passou em primeiro lugar pela primeira porta.

O que passou a primeira porta em primeiro lugar tem o direito de aceder à segunda porta. Os outros não.

Ficou portanto investido numa situação de vantagem, de aceder à segunda porta sem a concorrência dos demais.

Ora, o que o acto ora impugnado traduz, é a suspensão com a possibilidade, expressamente adiantada no acto, de revogação do acto de homologação do concurso, pela preferência que será dada à transformação de um posto farmacêutico existente em Vilar de M... em farmácia.

Trata-se de uma acto sujeito a condição, a de o posto reunir as condições legais para se transformar em farmácia.

Mas não deixa de ser um definição individual e concreta da situação do titular do posto farmacêutico que afecta de imediato a posição jurídica do ora autor.

Na verdade o autor viu-se impedido, por este acto, de dar início, como era seu direito, ao procedimento de instalação de uma nova farmácia, propriamente dito.

E viu preterido esse direito, embora sob condição, em detrimento do posto farmacêutico.

Com a possibilidade, adiantada no acto impugnado, de nem sequer poder instalar a sua farmácia.

Ao contrário do decidido, este acto - dito de suspensão do procedimento de concurso para instalação de uma nova farmácia - projecta efeitos lesivos na esfera jurídica do autor.

A decisão recorrida violou efectivamente, conclui-se, o disposto no invocado artigo 51º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, preceito à luz do qual o acto aqui impugnado é impugnável, ao contrário do decidido.

Impondo-se revogar a decisão recorrida e julgar improcedente a excepção de inimpugnabilidade do acto, o processo deve ter uma decisão de mérito, já que não se vislumbram obstáculos de natureza adjectiva a essa decisão e ultrapassada que está a questão da caducidade do direito de acção, por se verificar, como veremos, um vício determinante de nulidade, e, como tal, de conhecimento oficioso.

1. A nulidade do acto impugnado. A natureza do acto impugnado como acto final do procedimento de concurso para instalação de uma farmácia.

O processo fornece todos os elementos necessários e suficientes para uma decisão de mérito da acção neste Tribunal de recurso, nos termos do n.º 4 do artigo 149.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“Se, por qualquer motivo, o tribunal recorrido não tiver conhecido do pedido, o tribunal de recurso, se julgar que o motivo não procede e que nenhum outro obsta a que se conheça do mérito da causa, conhece deste no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida”.

Nos seguintes termos:

Como acima se referiu, o acto de homologação que antecede necessariamente a publicação em Diário da República do concurso para instalação da farmácia é o acto final do procedimento de concurso e, como tal, impugnável.

Assumindo implicitamente a natureza de acto final do procedimento do concurso pronunciaram-se, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 05.05.2004, processo 035/04, de 29.04.2009, processo 0602/08, 11.03.2010, processo 0363/09, 09.06.2010, processo 0293/10, dando por verificado o vício de falta de audiência prévia.

Na verdade, dispõe o artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo, sob a epígrafe “Audiência dos interessados” que (com sublinhado nosso):

“1 - Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”

A verificação do vício de violação da falta de audiência prévia só se coloca em relação ao acto final de um procedimento.

Acto final e procedimento a que se segue um outro procedimento, consequente do concurso, o processo de instalação, propriamente dito, regulado pelo artigo 12º da Portaria n.º 936-A/99, de 22.10.

O início da instalação da farmácia pressupõe que já esteja resolvido, por acto homologatório final, o procedimento do concurso.

Refere a contra-interessada na sua pronúncia sobre o projecto do presente acórdão que partimos do pressuposto errado de que o acto em apreço constitui o acto final do procedimento para a instalação de farmácia.

Mas, pelo contrário, é a contra-interessada que parte do pressuposto errado de que aqui está em causa o acto final do procedimento para a instalação de uma farmácia.

O que está aqui em causa é o acto final do procedimento de concurso que antecede a autorização para instalação de uma farmácia.

Procedimento que se autonomiza do procedimento de instalação da farmácia quer se veja como procedimento prévio quer como procedimento que se integra num mais complexo que culmina com o acto de licenciamento da instalação da nova farmácia.

Trata-se de um procedimento em tudo idêntico a qualquer procedimento de concurso: com o acto que determina a abertura de concurso, o aviso a abertura de concurso, no qual constam os requisitos exigidos aos concorrentes e os métodos e critérios de selecção, os actos de selecção, classificação e graduação dos candidatos e, finalmente, o acto homologatório da classificação.

Aliás é a própria autoridade demandada que classifica este procedimento de concurso como autónomo, quando refere, na deliberação impugnada (com sublinhado nosso):

“(…) considera –se oportuno proceder à suspensão (…) dos procedimentos concursais até à decisão dos pedidos de transformação em causa (…) // Assim (…) delibera o seguinte: // (…) 1 - Nos termos dos artigos 43.º e 55.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, e dos artigos 31.º e 112.º do Código do Procedimento Administrativo, suspender cada um dos procedimentos concursais para instalação de novas farmácias (…) “ – doc. 2 junto com a petição.

O acto ora impugnado não decide suspender o procedimento de atribuição de alvará para a instalação de uma nova farmácia.

O acto ora impugnado decide expressa e inequivocamente suspender o procedimento de concurso.

Procedimento em que o autor tinha ficado investido, definitivamente, na posição jurídica de primeiro classificado, única que permitir aceder ao segundo procedimento (ou sub procedimento), o procedimento de atribuição do alvará em sentido restrito ou próprio.

Assim o que sucedeu no caso foi a suspensão, pelo acto impugnado, de um procedimento já findo, o que é legalmente impossível pois não se pode suspender o que está findo mas apenas o que está a decorrer.

O que traduz uma nulidade do acto impugnado, vício que pode ser conhecido a todo o tempo e é de conhecimento oficioso, nos termos dos artigos 133º, n.º2, alínea c) e 134º, n.º2, do Código de Procedimento Administrativo.

Impõe-se, por isso declarar a nulidade do acto impugnado e assim julgar a acção procedente embora não pelos vícios invocados mas por um outro, mais grave e de conhecimento oficioso e com prejuízo do conhecimento dos vícios invocados.

1. Revogam decisão recorrida, julgando improcedente a excepção de inimpugnabilidade do acto em apreço.

2. Declaram a nulidade do acto impugnado, por impossibilidade do seu objecto.

Custas pelos recorridos.