Invocou para tanto em síntese que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar verificada a infracção pela qual foi punido.

Foram apresentadas contra-alegações a defender a manutenção integral do acórdão recorrido.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

A) O Director Regional de Agricultura de Entre D.M, por despacho proferido no dia 15 de Junho de 2005, determinou a instauração ao A. de processo disciplinar – cf. fls. 97 dos autos.

B) Foi elaborada a respectiva nota de culpa, à qual o A. respondeu. – cf. docs. 11 e 12 juntos com a p.i..

C) Por despacho proferido pelo Director Regional de Agricultura de Entre D.M, em 21 de Novembro de 2005, foi aplicada ao A. a pena disciplinar de dois dias de vencimento. – cfr. fls. 103 dos autos.

D) O A., no dia 15 de Dezembro de 2005, interpôs recurso hierárquico, visando o despacho referido em C). – cfr. doc. 14 junto com a p.i. que se dá por reproduzido.

E)No dia 3 de Fevereiro de 2006 foi proposto, por consultor jurídico do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Regional e das Pescas “…a anulação do processo disciplinar a partir da nota de culpa…”, proposta que obteve a concordância do Secretário de Estado Adjunto da Agricultura e das Pescas, nos termos de despacho proferido em 10 de Fevereiro de 2006 – cfr. fls. 122/125 dos autos que se dão por reproduzidas.

F) Foi elaborada nova nota de culpa, à qual o A. respondeu. – cfr. docs. 16 e 17 juntos com a p.i..

G) Foi elaborado relatório final no qual foi proposto a aplicação ao A. da pena disciplinar de multa correspondente a 15 dias de vencimento, pena que foi aplicada ao A. por despacho proferido em 21 de Junho de 2006, pelo Director Regional de Agricultura de Entre-D.M. – cfr. fls. 133/141 dos autos que se dão por reproduzidas.

H) O A. interpôs recurso hierárquico, dirigido ao Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, visando o despacho referido em G). – cfr. doc. 19 junto com a p.i que se dá por reproduzido.

I) No dia 25 de Outubro de 2006 foi elaborado, por Consultor Jurídico do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e Pescas, a Infª nº 348/06 da qual se extrai o seguinte:

(…)

“11 – Para uma melhor apreciação e qualificação da conduta do recorrente, importa ter presente que este exercia as funções de instrutor de processos de contra-ordenação instaurados no âmbito da Reserva Agrícola, nos termos do artº 38º do DL nº 196/89, de 14 de Junho, que comete às direcções regionais de agricultura a sua instrução e às comissões regionais da RAN (CRRA) a competência para determinar e aplicar as respectivas coimas.

12 – E foi na qualidade de instrutor, como acima se referiu, que o recorrente se dirigiu aos tribunais e ao Ministério Público.

13 – As CRRA são compostas, entre outros, por dois representantes da direcção regional de agricultura respectiva, um dos quais é designado para presidente (art.º 16º do DL nº 196/89, na redacção do DL 274/92, de 12 de Dezembro, sendo certo que no presente caso o presidente da CRAA era o próprio Director Regional da DRAEDM.

14 – Ao recorrente, enquanto instrutor, competia averiguar os factos denunciados ou participados e propor o arquivamento do processo ou a aplicação das coimas e outras medidas que ao caso coubessem, nos termos das disposições conjugadas do art 54º do DL nº 433/82 de 27 de Outubro e arts. 38º e 39º do DL nº 196/89.

15 – As suas funções como instrutor terminavam com o envio do processo à CRRA, não estando esta vinculada a actuar ou decidir em conformidade com o seu entendimento ou com as suas propostas.

16 – Não assistia, assim, ao recorrente, enquanto instrutor, o direito de se dirigir ao Ministério Público e aos Tribunais, insurgindo-se contra as decisões da CRRA e solicitando que fossem responsabilizados civil e criminalmente os seus membros, quando estes não decidiam de acordo com o seu entendimento sobre a matéria constante dos processos.

17 – Tal comportamento configura uma violação grave e reiterada dos seus deveres funcionais, sendo certo que o recorrente, além de cidadão, é também funcionário público, estando, no exercício das suas funções, exclusivamente ao interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração e cabendo-lhe exercer as funções com zelo, lealdade e em obediência aos seus superiores hierárquicos.

18 – Os factos praticados pelo recorrente assentam num desconhecimento grosseiro das normas legais sobre a sua competência como instrutor, traduzindo-se, na prática, numa completa subversão das normas que regulam o funcionamento do serviço.

19 – E daí a pertinência das observações da Senhora Procuradora Adjunta do Tribunal de VC no seu despacho a fls. 62 do processo disciplinar, que a propósito da “directiva” do recorrente para que o Ministério Público averiguasse o motivo por que o Núcleo Jurídico não lhe devolveu um processo, referiu: “Diga-se, em abono da verdade, que não se compreende a atitude do Engº AD, nem tão pouco se percebe por que razão enviou ao Ministério Público o expediente que deu origem a este processo, já que naquela Direcção Regional, ao que sabemos, existe uma chefia e um gabinete jurídico, aos quais o denunciante se devia dirigir para esclarecer qualquer questão relacionada com a matéria dos autos.”

20 – As considerações do recorrente sobre a natureza do seu vínculo não excluem, antes acentuam a sua vinculação aos deveres que impendem sobre os funcionários públicos, maxime os deveres de zelo, de lealdade e de obediência.

21 – Improcedem também as suas considerações sobre o exercício da cidadania, sendo óbvio que o recorrente não actuou no presente caso na “veste” de cidadão, mas na qualidade, que se arrogava, de instrutor nos processos de contra-ordenação.

22 – O recorrente devia obediência à Norma Interna nº 1, de 21.02.2005, do Chefe de Divisão de Infraestruturas Rurais, Hidráulica, Engenharia Agrícola e Ambiente, nos termos do disposto no art 3º nº 7 do Estatuto Disciplinar. Na verdade, como muito bem refere a DRAEDM, citando o Prof. Freitas do Amaral, “o superior hierárquico, desde que tenha justamente essa qualidade, não tem de indicar a norma legal que lhe confere a possibilidade de emitir ordens, já que nela radica a própria razão de ser da existência de uma hierarquia.

(….)

Cumpre referir, para finalizar, que a pena de multa aplicada é legal e se mostra adequada às infracções praticadas, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 11º/1,b), 12º/2, 23º e 28º do Estatuto Disciplinar. (…) – cf. fls. 151/156 dos autos que se dão por reproduzidas.

J) Sobre a referida informação foi exarado, em 15 de Maio de 2007, pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, despacho com o seguinte teor:
“Concordo.
Indefiro o presente recurso hierárquico. (acto impugnado) – cfr. fls. 151 dos autos.

L) O A. exercia funções na Direcção Regional de Agricultura de Entre D.M, onde, entre outras funções, era instrutor em processos contra-ordenacionais que corriam termos da referida Direcção – facto não impugnado.

M) O Director Regional da Reserva Agrícola de Entre D.M e o Subdirector da mesma Direcção Regional, à data dos factos constantes da nota de culpa, eram membros da Comissão Regional da Reserva Agrícola – cf. fls. 127 dos autos (nota de culpa junta com a p. i. como doc. 16).

N) É dado como integralmente reproduzido todo o teor do P.A..

O) É dado como integralmente reproduzido o teor dos documentos 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 22 juntos com a p. i. .

III - Enquadramento jurídico.

As questões que se apresentam para decidir são basicamente as que se apresentaram na primeira instância relativamente à validade do acto impugnado: 1) o vício de forma por falta (insuficiência) de fundamentação; 2) a proibição da “reformatio in pejus”; 3) a prescrição do procedimento disciplinar; 4) a inexistência da infracção: a existência de um conflito de deveres a justificar o facto; o erro sobre as circunstâncias dos factos participados criminalmente; a violação do direito de defesa do arguido em sede de procedimento disciplinar (a violação do dever de zelo, de lealdade e de obediência).

1- O vício de forma por falta de fundamentação.

Alegou o recorrente padecer o acto impugnado de vício de forma por falta de fundamentação, tendo referido que a decisão que recaiu sobre o segundo Recurso Hierárquico não dá a conhecer qual foi o percurso cognitivo que levou a agravar a pena disciplinar sobre os mesmos factos de uma decisão para a outra, violando, assim o art.º 125º do Código de Procedimento Administrativo.

Contra-alegou o recorrido que, contrariamente ao sustentado pelo recorrente, a lei não exige que haja uma fundamentação própria do acto impugnado para que este se mostre fundamentado.

Preceitua o art.º 125.º do Código de Procedimento Administrativo – sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação” -, nos nºs 1 e 2, o seguinte:

“1.A fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.

2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”

Nos termos deste preceito, a fundamentação, embora deva ser expressa, poderá consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior informação, da qual constem as razões de facto e de direito que dêem a conhecer aos interessados por que se decidiu no sentido adoptado no acto, e não no outro (vd. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 14/12/1989, recurso 017514) - o que precisamente sucedeu “in casu”.

A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o particular e permitir-lhe o controlo do acto.

Traduz-se isto em dizer que o particular deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, ou seja, deve dar-se-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do “itinerário cognoscitivo e valorativo” seguido para a tomada de decisão.

Só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo; também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão: só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso.

Pretende-se, pois, que fique ciente do modo e das razões por que se decidiu num ou noutro sentido.

Ainda neste particular, este Tribunal Superior tem entendido que um acto estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão, das razões que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo da mesma, bem como optar conscientemente entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de impugnação (cf. por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 16.03.2001, recurso 40.618).

No mesmo sentido se pronunciaram:

Acórdão do Tribunal Administrativo Sul, de 24.05.2007, processo nº 06477/02:

“IV – Um acto diz-se suficientemente fundamentado se os elementos do seu discurso (motivação contextual ou incorporada), incluindo aqueles anteriores de que expressamente de apropriou (fundamentação por remissão), forem capazes de esclarecer o iter cognoscitivo percorrido pelo órgão decisor.

V- Se o recorrente, quer em sede graciosa, quer em sede contenciosa, reagiu à acusação contra si deduzida, é por demais evidente que compreendeu não só a factualidade que lhe era imputada, como também a respectiva qualificação jurídica, não podendo assim ter-se por procedente o apontado vício de forma por falta de fundamentação de que padeceria a decisão punitiva.”

O Acórdão do Tribunal Administrativo Sul, de 11.12.2008, processo n.º 12328/03:

“V- A Administração tem o dever de fundamentar os seus actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos administrados – vd. Nº 3 do art. 268º da Constituição da República Portuguesa, art. 124º do Código de Procedimento Administrativo – o qual se traduz na exposição das razões que a levam a praticar o acto e a dar-lhe determinado conteúdo, com a descrição expressa das premissas em que assenta:”

O Acórdão do Tribunal Administrativo Sul, de 27.11.2008, processo nº 11232:

“III- A Lei exige que o acto administrativo contenha fundamentação expressa, que pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres , informações ou propostas – art. 125º do Código de Procedimento Administrativo - … a norma citada, ao impor uma «sucinta »exposição dos fundamentos, visa certamente a economia procedimental, apelando à expressão apenas dos fundamentos de facto e de direito determinantes da decisão adoptada e não ao desenvolvimento de uma tese académica sobre todos os contornos teóricos da questão.”

O Acórdão do Tribunal Administrativo Sul, de 13.09.2012, processo n.º 08785/12:

“I- A fundamentação de acto administrativo que afecte direitos ou interesses legalmente protegidos, imposta constitucionalmente (cfr. artigo 268º nº 3 da Constituição da República Portuguesa) e pela lei ordinária (cfr. artigo 124º do Código de Procedimento Administrativo) e com os requisitos enunciados no art. 125º do Código de Procedimento Administrativo, deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso, nomeadamente do tipo de acto em causa, devendo a mesma revelar, de forma clara e inequívoca, o iter lógico e valorativo seguido pela autoridade que o proferiu, tudo de molde a que o interessado (colocado na posição de um declaratário normal) fique na posição de poder apreender os respectivos fundamentos e que possa depois conformar-se com a respectiva estatuição ou decidir-se pela sua impugnação, admitindo expressamente a lei a fundamentação “per remitione” (cfr. artigo 125º nº 1 do Código de Procedimento Administrativo.”

E, por fim, entre muitos outros, o Acórdão do Tribunal Administrativo Sul, de 03.12.2009, processo nº 01278:

“VI – Tendo a acusação e o relatório final concretizado os factos imputados ao recorrente com especificações de tempo, modo e lugar, descrevendo-se as infracções que lhe são imputadas e as normas estatutárias e regulamentares desrespeitadas e não exigindo a lei que a indicação dos preceitos legais violados seja feita imediatamente a seguir à imputação de cada facto, nada impedindo que a especificação dessas normas seja feita na parte final da acusação, desde que daí não advenha, para o arguido a impossibilidade de estabelecer a relação entre a conduta fáctica descrita e a infracção violada, devem considerar-se cumpridos os ditamos legais”.

Ora, no caso vertente, basta uma análise à documentação que compõe o processo administrativo para se concluir que o acto em crise contém a fundamentação necessária, como prevê o art.º 125°, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo.

No caso em apreço, o acto impugnado fundou-se em parecer gizado por Consultor Jurídico do Ministério R. – cf. alínea I) da matéria de facto assente – parecer esse que permite ao A. conhecer os fundamentos de facto e de direito que estiveram na génese do acto de indeferimento do recurso hierárquico por si interposto – cf. alínea J) da matéria de facto apurada – sendo inequívoco que o A. se apercebeu dos fundamentos do mesmo, tanto mais que os ataca nos presentes autos, pelo que improcede este fundamento de ataque ao acto impugnado.

Emerge efectivamente dos autos que o despacho ministerial de 15.05.2007, recebeu os fundamentos da informação n.º 348/06 da Auditoria Jurídica, com a qual concordou, estando esta, ao propor o indeferimento do recurso hierárquico do Recorrente, na sequência de uma exaustiva apreciação dos vícios invocados por aquele, devidamente fundamentada.

Não existe, pois, repete-se, ao contrário do alegado pelo Recorrente, qualquer insuficiência e muito menos ausência de fundamentação.

Ante o exposto é manifesto que o Tribunal a quo, apreciou, de modo correto, ponderando a subsunção da situação fáctica às disposições previstas no artigo 125.º do Código de Procedimento Administrativo, não merecendo, por isso, qualquer reparo.

É inequívoco, face ao exposto, que a decisão da 1ª instância decidiu esta questão correctamente.

Assim, impõe-se julgar desde logo nesta parte improcedente o recurso jurisdicional.

2- A proibição da “reformatio in pejus”

Alegou o recorrente que a mesma entidade pune os mesmos factos com duas penas diversas sendo a segunda agravada em relação à primeira; e esta razão prende-se com o facto da anulação do processo disciplinar a partir da Nota de Culpa decidida pelo primeiro Recurso Hierárquico do Recorrente a que foi dado provimento; Manifestamente não foi o participante a recorrer da medida da 1ª pena aplicada; foi o recorrente que interpôs o Recurso Hierárquico em resultado do qual foi reformulado o processo que culminou com o agravamento da pena; a Douta Sentença ao não entender assim fez uma má aplicação dos princípios tutelados no nº 7 do art. 75º do Dec. Lei 24/84.

Contra-alegou o recorrido, sustentando que o Digno Tribunal a quo julgou bem, ao entender que o despacho de indeferimento do acto de aplicação da pena de multa correspondente a 15 dias não agravou a pena aplicada em 21 de Junho de 2006 pelo Director Regional de Agricultura de Entre D.M, na medida em que esta ficou sem efeito face ao despacho proferido pelo Secretário de Estado Adjunto da Agricultura e das Pescas, que determinou a anulação do procedimento a partir da nota de culpa.

Vejamos.

Segundo Freitas do Amaral, in Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, volume I, pág. 319, A reformatio in pejus consiste “… na modificação do acto recorrido pelo superior hierárquico, de tal forma que a decisão final resulta mais desfavorável para o recorrente do que a tomada pelo subalterno.”

Por despacho proferido pelo Director Regional de Agricultura de Entre D.M, em 21 de Novembro de 2005, foi aplicada ao A. a pena disciplinar de dois dias de vencimento, despacho do qual foi interposto recurso hierárquico para o Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, tendo sido ordenado, por despacho proferido pelo Secretário de Estado Adjunto da Agricultura e das Pescas em 10 de Fevereiro de 2006 a anulação do processo disciplinar a partir da nota de culpa, após o que foi elaborada nova nota de culpa, tendo a tramitação do processo disciplinar culminado na aplicação ao A. da pena de multa correspondente a 15 dias de vencimento, acto que foi objecto de recurso hierárquico, indeferido nos termos do despacho impugnado nos autos, pelo que não foi violada a norma invocada pelo recorrente, dado o despacho que indeferiu o acto de aplicação da pena de multa correspondente a 15 dias não ter agravado a pena aplicada em 21 de Junho de 2006 pelo Director Regional de Agricultura de Entre D.M, não constituindo esta pena disciplinar agravamento da anterior pena de multa correspondente a dois dias de vencimento, que ficou sem efeito face ao despacho proferido pelo Secretário de Estado Adjunto da Agricultura e das Pescas no recurso interposto pelo A. da decisão de aplicação da aludida pena.

No caso concreto não foi o participante a recorrer da medida da 1ª pena aplicada, como sustenta o Recorrente.

Sucede que na situação dos presentes autos, o superior hierárquico (o Ministro) não modificou o acto recorrido (da autoria do Director Regional), antes o manteve nos seus exactos termos, designadamente, na pena disciplinar de multa correspondente a 15 dias de vencimento a aplicar ao aqui Recorrente.

A alteração da pena disciplinar a aplicar ao trabalhador em questão - de multa correspondente a 2 dias de vencimento, para multa correspondente a 15 dias de vencimento - deu-se antes, por efeito da reformulação do processo, decidida por despacho do Secretário de Estado Adjunto, da Agricultura e das Pescas, de 10/02/2006 (doc. nº 15 junto com a p.i.), reformulação esta que permitiu e legitimou uma nova apreciação jurídica de todos os intervenientes processuais sobre os factos em causa nos respectivos autos.

E foi precisamente no âmbito desta nova apreciação jurídica sobre tais factos que o Instrutor do processo disciplinar, com toda a legitimidade, veio propor no seu relatório final a aplicação de pena disciplinar mais grave do que a anteriormente proposta, tendo tal pena sido efectivamente aplicada, tanto pelo Director Regional, como, em sede de recurso hierárquico, pelo Ministro.

Por outro lado, não estamos perante um agravamento da pena aplicada pela autoridade “a quo” – o que seria ilegal - mas perante a manutenção da mesma pena aplicada pela autoridade “ad quem”, na sequência da reinstrução do processo disciplinar a partir da Nota de Culpa e com a salvaguarda de todas as garantias de defesa do arguido.

Neste quadro, não há reformatio in pejus.

É pois inequívoco que a decisão da 1ª instância decidiu esta questão também correctamente pelo que só resta acrescentar que as alegações de recurso só invocam a proibição da reformatio in pejus de forma conclusiva e invocam a violação do art.75º nº 7 do ED/84º, sem atenderem a todo o histórico do processo que invocam e que tão exaustivamente a decisão da primeira instância e as contra-alegações de recurso expõem.

Com efeito, o que o art. 75º nº 7 do ED/84 proíbe é que a decisão do recurso hierárquico agrave a pena da entidade administrativa em primeiro grau, o que não sucedeu, já que a entidade administrativa aplicou uma pena de quinze dias do vencimento do recorrente e o recurso hierárquico confirmou-a.

Não há qualquer agravação de pena no procedimento administrativo após a sua anulação pelo primeiro recurso hierárquico.

Assim, julga-se o recurso nesta parte improcedente por o acto recorrido não violar a proibição da reformatio in pejus.

3. A prescrição do procedimento disciplinar.

Referiu o recorrente verificar-se a prescrição do procedimento disciplinar relativamente a todos os factos constantes da nota de culpa, com excepção do facto ocorrido no dia 18 de Maio de 2005 – remessa de ofº ao Procurador da República do Tribunal Administrativo do Porto onde o recorrente solicitou ao referido Magistrado do Ministério Público “…no âmbito das suas funções notifique a CRRA, para que esta mande imediatamente cessar a actividade da firma…Que na pessoa do seu Presidente, este seja responsabilizado criminal e disciplinarmente por nunca ter mandado cessar a actividade à firma por esta estar a contaminar os solos…” – dado os demais factos constantes da nota de culpa serem do conhecimento do Chefe de Divisão de Infra-Estruturas Rurais, Hidráulica, Engenharia Agrícola e Ambiente desde 21 de Fevereiro de 2005 – data da Nota Interna nº 1/2005 – ou, se assim não fosse, pelo menos desde 11 de Março de 2005; o Chefe de Divisão de Infra-Estruturas Rurais, Hidráulica, Engenharia Agrícola e Ambiente é o dirigente máximo do serviço pelo que o direito de instaurar procedimento disciplinar se encontraria prescrito, com excepção do facto ocorrido no dia 18 de Maio de 2005; ao entender de forma diversa, o Douto Acórdão viola o n.º 2 do art.º 4º do Estatuto Disciplinar.

Contra-alegou o recorrido defendendo a improcedência da invocada prescrição do procedimento disciplinar, na que entende ser a correcta interpretação do artigo 4° do Estatuto Disciplinar.

Apreciando.

Dispõe o preceito em causa, na parte ora relevante:

«1. O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados três anos sobre a data em que a falta houver sido cometida.

2. Prescreverá igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de três meses.

3. Se o facto qualificado de infracção disciplinar for também considerado infracção penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a três anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos pelo direito penal.

(…)”

No caso concreto, ao contrário do sustentado pelo ora Recorrente e tal como decidido pelo Tribunal a quo, o Chefe de Divisão não era o seu dirigente máximo do serviço, dado que, prestando serviço na Direcção Regional de Agricultura de Entre D.M, o dirigente máximo do referido serviço era o respectivo Director Regional de Agricultura de Entre D.M, pessoa que determinou a instauração ao ora Recorrente de processo disciplinar.

Para efeitos do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 24/84, dirigente máximo de serviço, no regime comum e tradicional da Administração Central, é o director-geral, quanto aos funcionários ou agentes seus subordinados, nos serviços regionais de agricultura o dirigente máximo é o director regional (cf. acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 26.06.2001, recurso n.º 047437)

O superior hierárquico a que se reporta o citado preceito não é o superior hierárquico imediato do infractor disciplinar, nem o dirigente da unidade orgânica ou serviço no qual o infractor cometeu a falta, mas o órgão dirigente do serviço Regional de que aquele depende – no caso o respectivo Director Regional.

Neste sentido se pronunciam os acórdãos citados pelo recorrido e ainda os seguintes Acórdãos:

Do Tribunal Administrativo Central Sul, de 18.12.2008, processo 07407/03:

“1- O dirigente máximo do serviço, para efeitos do disposto no art. 4º/2 do ED e, na Administração Central, o Director-Geral, quanto aos funcionários e agentes seus subordinados.”

Do Tribunal Administrativo Central Sul, de 04.10.2007, processo n.º05491/01:

“1- O dirigente máximo de serviço, no C.R.S.S. de Lisboa e Vale do Tejo, é o seu Conselho Directivo, a quem cabe o poder hierárquico e a competência disciplinar para instaurar processos /Dec. Lei nº 260/93 de 23/07”.

Do Tribunal Administrativo Central Sul, de 19.06.2008, processo n.º 00446/97:

“II- A Administração, na pessoa do dirigente máximo – isto é, o órgão dirigente com legitimidade decisória – atenta a estrutura organizativa da Administração Pública no contexto hierárquico administrativo concreto em que o funcionário exerce as respectivas funções; cfr. artº 16º, 39º nº 1 e 45º nº 1 do DL nº 24/84, de 16/01 – tem três meses para instaurar o procedimento disciplinar, contados do conhecimento da falta.”

Do Tribunal Administrativo Central Sul, de 03.05.2007, processo n.º 12009/03:

“-…tornou-se certo para o dirigente máximo do serviço – o Director-Geral da DGAP, a quem competia a gestão técnica e administrativa dos funcionários integrados no QEI…”

Do Tribunal Administrativo Central Sul, de 15.07.2009, processo n.º 04369/00:

“2- Quando a notícia da infracção contenha já uma descrição dos factos, com a indicação das circunstâncias de tempo, lugar e modo de ocorrência dos eventos reportados a um determinado agente, em termos de permitir configurar e imputar objectivamente a este uma infracção disciplinar, o dito prazo de três meses conta-se a partir do recebimento da denúncia pela entidade com competência disciplinar.”

Do Tribunal Administrativo Central Norte, de 10.05.2012, processo n.º 00370/10.2BECBR:

“III- O prazo prescricional previsto no nº 2 do art. 4º do ED (DL 24/84) apenas se inicia quando o dirigente máximo do serviço (que é quem tem competência para ordenar a instauração do procedimento) toma conhecimento do circunstancialismo que envolve a situação por forma a permitir-lhe um cabal juízo de probabilidade de saber se um facto integra ou não um ilícito disciplinar …”

Neste quadro, o prazo de prescrição do procedimento disciplinar por não instauração do respectivo processo no prazo de três meses, previsto no n.º 2 do artigo 4º do ED, começaria a contar-se a partir do conhecimento dos elementos relevantes da infracção pelo Director Regional de Agricultura de Entre D.M – e não do conhecimento de tais elementos pelo chefe de Divisão ou Director de Serviços.

Também ao contrário do sustentado pelo Recorrente não se pode concluir do documento 22 junto com a p. i. a data em que o referido Director Regional teve conhecimento dos factos constantes em apreço, sendo que o referido documento nem sequer permite conhecer quais os factos de que “a Direcção” tem concreto conhecimento, e quais os seus específicos contornos.

Assim, também nesta parte improcede o presente recurso.

4. Inexistência da infracção.

Nas suas alegações de recurso sustenta o recorrente: é o Recorrente acusado no processo disciplinar de ter denunciado criminalmente superiores hierárquicos seus por práticas que entendeu serem ilegais; por estarem prescritos e serem anteriores a 21 de Fev. de 2005 apenas é relevante o facto que praticou em 18 de Maio de 2005 por ser o único que ocorreu no trimestre anterior à Instauração do Processo Disciplinar e por ser o único praticado após a Nota Informativa 01/2005 de 21 de Fevereiro; pensa o Recorrente que em jogo estão 2 deveres de um funcionário que colidem, às vezes de forma insanável, como é o caso em apreço; no exercício da sua actividade em que, entre outros, instruía contra ordenações, o Recorrente apurou factos que para ele tipificavam a prática de actos criminais e de grande gravidade; aqui surge a dicotómica opção ou participa criminalmente dos infractores ou apresenta os alegados crimes aos seus autores aguardando que estes participem de si próprios criminalmente; entre os deveres de lealdade, correcção e obediência e o dever previsto no art.º 386º do Código Penal que obriga ao funcionário que no exercício das suas funções tome conhecimento da prática de crimes a deles participar, obrigatoriedade de denúncia também prevista nos art.ºs 242º do Código do Processo Penal, a que se alia o n.º 3 do art.º 3º do Estatuto Disciplinar, entre estes deveres é que o Recorrente teve que optar; optou o Recorrente por este último dever mau grado saber das inimizades que esse acto lhe acarretaria, da ingrata posição de denunciar superiores seus e das retaliações que daí adviriam, como sucedeu; e outra posição não lhe era exigível pois não podia fazer coincidir ambos os deveres; no caso em apreço não se alcança como podia participar aos seus superiores da alegada prática de um crime por eles praticado para que estes se auto denunciassem; claramente que o interesse público se sobreporia a qualquer outro interesse, não se tratando neste caso de qualquer discordância de decisões e procedimentos em relação aos seus superiores; no caso em apreço, o Recorrente entendeu que tinham sido praticados actos criminosos pelos seus superiores, e que o respectivo julgamento pela justiça criminal ocorrerá; se houver o entendimento que em defesa da “res publica” há obrigação do funcionário denunciar actos de que tome conhecimento, admitir-se-ia que o fizesse pelos canais hierárquicos caso os suspeitos não fossem os próprios superiores hierárquicos, situação em que tal se torna até desaconselhável; não se percebe como o douto acórdão põe em comparação estes dois deveres, que até são antagónicos, e os compara a uma discordância das razões e procedimentos; como, aliás, face a este quadro, norma interna 1/2005 é um comando em que neste quadro não é de obedecer; não faz sentido que um funcionário, porque lhe foi dado um comando para se abster de praticar os actos de denúncia contra os seus Superiores Hierárquicos e sendo descoberto um acto criminoso por estes praticado, porque em obediência deste comando, se abstenha de participar; em obediência aos objectivos de serviço e na prossecução e do interesse público tem o Recorrente obrigação de revelar-se contra aquela ordem e proceder à denúncia dos factos de que teve conhecimento; bem andou o Recorrente ao informar superiormente que a Nota Interna era uma determinação ilegal e sem fundamento; todos os deveres elencados no art. 3º do Estatuto Disciplinar são deveres muito mais virados para o interesse público do que para os seus superiores; pensa o Recorrente que errou o Douto Acórdão, aplicando de forma errada a lei ao não dar procedência ao pedido formulado; há, assim, uma manifesta desadequação entre o Douto Acórdão de que ora se Recorre e aquele que deve ser o entendimento da Lei, o que determinará a sua revogação.

Contra-alega o recorrido, sustentando: neste particular, o Tribunal a quo considerou, em síntese, que o Recorrente interpretou erroneamente o dever de denúncia em que se estribou, tendo violado, com a sua conduta, o dever de criar no público confiança na acção da Administração Pública, o dever de zelo por revelar desconhecimento (ou má interpretação) das normas legais, o dever de obediência, o dever de lealdade, bem como o dever de correcção dado as denúncias que efectuou visarem seus superiores hierárquicos; sustenta o Recorrente que a Nota Interna nº 1/2005, de 21/02/2005, da autoria do seu imediato superior hierárquico, o Chefe de Divisão de Infra-estruturas Rurais, Hidráulica Engenharia Agrícola e Ambiente é ilegítima e ilegal e, como tal, não lhe devia obediência; ora, como o Recorrente bem o sabe, o dever de obediência apenas cessa “(…) sempre que o cumprimento das ordens ou instruções impliquem a prática de qualquer crime” (art. 10º, nº 5 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84); em todo o caso, “considerando ilegal a ordem recebida, o funcionário ou agente fará expressamente menção deste facto ao reclamar ou ao pedir a sua transmissão ou confirmação por escrito” (art.º 10º, nº 2 do Estatuto Disciplinar); procedimento este que o Recorrente não adoptou, na medida em que a sua informação nº 23/2005, de 11/04/2005 (Doc. nº 8 junto com a p. i.), não pode, em circunstância alguma, ser entendida como uma reclamação; pretende ainda o Recorrente afastar a prática de ilícito disciplinar refugiando-se no artigo 242.º alínea b) do CPP, nos termos do qual a denúncia é obrigatória, ainda que os agentes do crime não sejam conhecidos e para funcionários, na previsão do artigo 386.º do CP, quanto a crimes de que tomarem conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas; não tem razão o Recorrente, já que, como atrás ficou demonstrado, a lei exigia-lhe conduta diversa daquela que ele veio a adoptar e apenas lhe assistia o direito/dever de não acatar a ordem do seu imediato superior hierárquico, caso o respectivo cumprimento implicasse a prática de um crime – o que, manifestamente, não é o caso; neste contexto, também aqui haverá de concluir-se que o Tribunal a quo, julgou bem ao considerar que o ora Recorrente incorreu em infracção disciplinar por violação dos mencionados deveres gerais e específicos a que estava obrigado.

Cumpre decidir

O Autor estava convencido de que a matéria que participou criminalmente configurava matéria criminal também contra os seus superiores hierárquicos, o que seria verdade, se não se tivesse apurado, (o que só aconteceu no inquérito criminal), que JALR tinha vendido em data anterior à apresentação ao recorrente do documento entregue a este na qualidade de instrutor, a fracção de sua propriedade em 5 de Dezembro de 2000. A declaração, objecto de participação criminal foi emitida a 24/05/2001. Esta informação só foi dada pelo ex-titular da fracção.

Tendo o recorrente, na qualidade de instrutor do processo, conhecimento dos factos que participou ao Ministério Público, não lhe tendo sido informada a venda dessa fracção, incumbia-lhe por força do disposto 386º do Código Penal que obriga ao funcionário que no exercício das suas funções tome conhecimento da prática de crimes a deles participar, obrigatoriedade de denúncia também prevista nos art.º 242º nº 1 al b) do Código do Processo Penal, a que se alia o art.º10º nº 5 do ED/84.

Ora a prova coligida para o processo, de que o recorrente foi instrutor, indiciava matéria criminal e não podia o recorrente prever que a dita fracção tinha sido vendida.

Foi em sede de produção da prova em inquérito que se descobriu que afinal tal fracção já não existia no património do visado e por esse motivo o inquérito foi arquivado, como se extrai do despacho de arquivamento do proferido pelo Ministério Público.

Aliás, a Magistrada do Ministério Público começou o seu despacho de arquivamento escrevendo:

“AD, Engenheiro Agrónomo da Direcção Regional da Agricultura, extra vias competentes dos seus serviços (Gabinete Jurídico e outros) enviou ao Ministério Público com a “directiva” que o Ministério Público averigúe qual o motivo pelo qual o NJ (leia-se Núcleo Jurídico) não devolveu o processo ao instrutor ou o enviou directamente ao Ministério Público” o expediente de fls. 1 a 104 dos autos, onde diz que LLTN, Presidente da Junta de Freguesia de T..., nesta comarca, emitiu a declaração de fls. 35 dos autos onde fornece dados falsos, pois declara que JALR, com os demais sinais dos autos “é proprietário de um terreno nesta freguesia e tem necessidade de construir a primeira habitação própria, para si e para o seu agregado familiar que se encontra em situação de extrema necessidade, sem alternativa por outro meio obter habitação condigna”, quando tal não corresponde à realidade pois, segundo apurou junto da repartição de finanças de Vila de Conde, o dito J… é titular de uma fracção sita nesta comarca- cf. fls. 84 e 85 dos autos.

Estes factos são, em abstracto, susceptíveis de integrarem a prática de um crime de falsificação de documentos p. e p. pelo art. 256º nº 1 alª b) do Cód. Penal.”

Determina o art.º 36º nº 1 do Cód. Penal, aplicável por força dos princípios gerais de direito disciplinar, que não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas de autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.

O nº 2 do mesmo artigo prescreve que o dever de obediência hierárquica cessa quando conduzir à prática de um crime.

Assim seria se não se tivesse verificado um facto: venda do apartamento por JALR em data anterior ao documento cuja falsidade o recorrente participa e que conduz ao arquivamento do inquérito criminal.

Invoca-se aqui a jurisprudência firmada no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proc. nº 98/10.3PTBRG.G1, relatado por Lígia Moreira, datado de 09/01/2012.

“O erro sobre as circunstâncias de facto é um erro intelectual que se situa no plano do puro conhecimento. Traduz um defeito do conhecimento acerca dos elementos da hipótese constante do tipo.

Reporta-se a uma situação em que o agente não pretende praticar um crime, mas sim um acto lícito, mas actua negligentemente.

Faltando o elemento intelectual não existe dolo. Então o agente será punido a título de negligência.”

Dispõe o art.º 16 do Código Penal, no seu nº 1: “O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo”, no nº 2 “O preceituado no número anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente” e no nº 3 “Fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais”.

A negligência também é uma modalidade de culpa que se traduz na violação de um dever objectivo de cuidado. Nem toda a lesão de bens jurídicos não dolosa é censurável enquanto negligente, terá de existir a violação de um tal dever. Estes deveres objectivos de cuidado são uma espécie de ónus que se ligam à convivência social e relacionam-se com a necessidade de manter uma tensão psicológica que tende a evitar condutas que possam lesar o bem jurídico. Assim nos termos do nº 3 o erro sobre as circunstâncias de facto só será punido a título de negligência quando seja censurável, isto é quando fique a dever-se a descuido ou leviandade do agente no conhecimento da situação. O Juiz tem de fazer esta avaliação em concreto.

Como o Direito Penal é caracterizado pela fragmentaridade – tutela apenas os bens jurídicos fundamentais e mesmo aí, nos aspectos e violações mais graves - a tentativa e a negligência só relevam nos casos mais graves. Assim, ainda que a negligência seja censurável, a punição a esse título é, nos termos do art.º 13 do Código Penal, excepcional “Só é punível o facto praticado com dolo, ou nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”.

O nº 3 do art.º 16 deve pois, ser conjugado com o art.º 13. A regra é que todos os crimes são puníveis a título de dolo. Já a título de negligência, será necessário que exista uma previsão expressa do legislador.

Daqui decorre que o erro sobre as circunstâncias de facto, na medida em que afasta o elemento intelectual, e com isso o dolo, se traduza grande parte das vezes na total impunidade do agente.

Em suma, o crime praticado estando o agente em erro sobre as circunstâncias de facto só é punível a titulo de negligência, quando cumulativamente: 1- é censurável (se deva à leviandade, descuido do agente, haja violação de um dever objectivo de cuidado) 2- se trate de crime para o qual está prevista a punição a tal título (requisito formal do art.º 13).

Tudo isto ensina, além do mais, Almeida Costa in Lições de Direito Penal FDUP 2000/01.

O erro intelectual exclui o dolo, e tal erro existe quando falta ao agente ao nível da sua consciência psicológica, o conhecimento de um qualquer elemento que seja necessário para a que a sua consciência moral esteja na posse de todos os dados necessários para se colocar e resolver o problema da ilicitude – cf. Parecer do Prof. Figueiredo Dias na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 109, pág. 136 e seguintes.

O erro sobre a existência de um estado de coisas que, se existente, excluiria o dolo, podendo embora permitir a formulação de um juízo de censura por negligência, afasta a punição por crimes que seja essencialmente dolosos (ex. introdução em local vedado ao público, dano, usurpação de coisa móvel) -cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.01.1990, processo n.º 40.368/3ª.

No art.º 16 nº 1 a falta de conhecimento deve ser imputada a uma falta de informação ou esclarecimento, assim censurável e conforma a tipo de censura por negligência.

No art.º 17 estamos perante uma deficiência da própria consciência ético jurídica do agente que não lhe permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e por isso, quando censurável, conforma o especifico tipo de censura do dolo – cf. Figueiredo Dias “Pressupostos da punição” pág. 73.

Enquanto no erro sobre as circunstâncias de facto, faltando ao agente o conhecimento de circunstâncias tipicamente relevantes, a culpa e a censura fundam-se em falta de conhecimento, ao nível da consciência psicológica ou intencional, conhecimento indispensável para orientar o agente correctamente para o problema da ilicitude, no erro sobre a ilicitude, havendo conhecimento de todas as circunstâncias típicas, mas faltando a consciência da ilicitude, a culpa e a censura fundam-se em falta da própria consciência ética, na deficiente qualidade para apreender os valores que ao direito penal cumpre proteger e assim, em uma desconformidade da personalidade do agente com a suposta pela ordem jurídica.

Há censurabilidade de erro sobre a ilicitude quando o agente não actuou com o cuidado que uma pessoa portadora duma recta consciência ético-jurídica teria, informando-se e esclarecendo-se convenientemente sobre a proibição legal.

O primeiro consiste num erro de conhecimento, intelectual. O segundo, num erro de valoração, erro moral - cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19.10.1983, Colectânea de Jurisprudência, volume IV, 1983.

Ensina Eduardo Correia in Direito Criminal, Almedina, 1971, páginas 389 e seguintes, que o elemento intelectual do dolo se traduz na representação, por parte do agente, de todos aqueles elementos de facto que formam o tipo legal de crime e o erro sobre um elemento constitutivo de um tipo legal de crime exclui o dolo. Refere a título de exemplo que não actua dolosamente o agente que mata um homem à distância na convicção de que se trata de uma peça de caça, ou o agente que faz uma mulher grávida ingerir um abortivo, na convicção de que se trata de açúcar.

Dada relevância ao erro sobre a factualidade típica, há a respectiva exclusão do dolo e com ela a punição do agente quando a lei não prevê o crime a título de negligência pois faltando a representação do facto, a correspondente representação do desvalor do facto e da ameaça legal não aparece aos olhos do agente e portanto a conclusão de que ele actuou com dolo não tem um apoio.”

Do exposto se conclui que o erro do recorrente exclui o dolo, não sendo também punível a título negligente por não se ter provado que o mesmo violou algum dever objectivo de cuidado. O arguido foi diligente e perguntou às Finanças se o dito João era titular de uma fracção sita na comarca de VC, tendo obtido resposta afirmativa.

Cumpriu, pois, o dever de diligência a que era obrigado, segundo as circunstâncias e os seus conhecimentos e capacidades pessoais e, por isso ele não podia, nem devia prever que aquela informação não correspondia à realidade, dado o facto de a fracção já ter sido vendida, tanto mais que o recorrente não é um licenciado em direito, mas um engenheiro agrónomo, que, com toda a probabilidade, não sabe que o facto do prédio se encontrar na Finanças em nome de uma pessoa não é atributivo do direito de propriedade a essa pessoa. Só o registo predial constitui presunção dessa propriedade.

Determina o art.º 15º do Cód. Penal que age com negligência quem, não procede com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz.

O arguido nunca representou a possibilidade do apartamento ter sido vendido, nem nas circunstâncias do caso que instruiu tal lhe era exigível, daí que não tenha violado qualquer dever objectivo de cuidado.

Atenta a impossibilidade de o sancionar a título de negligência ou a qualquer outro título, impõe-se a anulação do acto recorrido, procedendo este vício, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo.

Custas pelo recorrido em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça na 1ª e 2ª instância, respectivamente, em 6 e 5 unidades de conta, esta já reduzida a metade.