| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
E… - residente na rua…, no Porto – interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 27.10.2010 – que absolveu a Caixa Geral de Aposentações [CGA] dos pedidos que contra ela formulou - este acórdão recorrido culmina acção administrativa especial na qual o recorrente demanda a CGA pedindo ao TAF que anule a decisão desta, de 30.01.2006, que lhe indeferiu pedido de aposentação por não ter o tempo de serviço necessário, e a condene no deferimento do mesmo.
Conclui assim as suas alegações:
1- A ré incorreu em violação do princípio da audiência prévia estatuído nos artigos 100° do CPA e 267° n°5 da CRP;
2- O acórdão recorrido reconhece que foi violado este direito, uma vez que não foi cumprido o dever de audiência prévia;
3- A violação desse dever de audiência prévia impediu o autor de requerer efectivação de diligência instrutória complementar no âmbito do PA, nos termos do disposto no artigo 104º do CPA;
4- Se tivesse sido ouvido previamente antes da prolação do acto recorrido, o autor pretendia que fosse requisitada ao Centro Nacional de Pensões [CNP], à Segurança Social [SS], e à instituição militar, a indicação e confirmação e método de cálculo de todo o tempo que consta nos seus registos;
5- Pois o autor queria que fosse confirmado o cálculo de 11 anos e 1 mês de descontos para a Segurança Social, que incluem 2 anos e 4 meses de Serviço Militar Obrigatório;
6- E era nessa fase de audiência prévia que o autor poderia solicitar essas diligências instrutórias;
7- Não o tendo podido fazer, não é em sede de processo judicial que se faz essa diligência instrutória, pois o tribunal apenas conhece a legalidade dos actos e fundamentos previamente decididos pela administração, não se substituindo à mesma, para praticar actos instrutórios de procedimento administrativo;
8- Assim, não é verdade que, com a audiência ou sem a audiência prévia do autor o indeferimento da pretensão deste estivesse sempre assegurado;
9- O acórdão recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 100º, 101º e 104º CPA e 267º nº5 CRP, violando-os.
Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido, bem como a anulação do acto impugnado na acção administrativa especial.
A CGA contra-alegou, concluindo assim:
1- O douto acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação da lei, pelo que não merece a censura que lhe é dirigida pelo autor, ora recorrente;
2- O tempo de serviço militar prestado pelo recorrente durante o período de 15.07.1973 a 31.10.1975, num total de 2 anos, 2 meses e 17 dias, foi contado para efeitos de aposentação, como resulta, aliás, da fundamentação do despacho impugnado;
3- Porque o recorrente apenas reunia 34 anos, 1 mês e 5 dias, contado nos termos do regime da pensão unificada e com inclusão do tempo de serviço militar obrigatório, é evidente que não perfazia o requisito de tempo de serviço para poder aposentar-se ao abrigo do artigo 37º-A do Estatuto da Aposentação [EA], que então era de 36 anos;
4- Relativamente à preterição do dever de audiência prévia, imputada ao despacho impugnado, o TAF julgou-o, e bem, improcedente, por se ter degradado em formalidade não essencial, dado que, ainda que fosse devidamente cumprido, a decisão tomada só podia ter o conteúdo decisório que teve;
5- Considerando os factos que foram dados como provados - em particular, os constantes das alíneas J) e M) da decisão recorrida, os quais, aliás, nem sequer são postos em causa em sede do presente recurso jurisdicional - não há dúvida de que, fazendo-se um juízo de prognose póstuma, a CGA nunca decidiria de forma diferente daquela que decidiu pelo despacho impugnado, mesmo com o eventual contributo do interessado em sede de audiência prévia.
Termina pedindo a manutenção do acórdão recorrido.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] no sentido do não provimento do recurso jurisdicional.
Cumpre apreciar e decidir o recurso.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados pelo acórdão recorrido:
A) O autor é funcionário público, desempenhando funções na Maternidade …, com a categoria de chefe de repartição de contabilidade;
B) Em 14.06.2005, o autor requereu a aposentação antecipada unificada à Caixa Geral de Aposentações, por meio de requerimento com o teor de folha 5 do PA, que aqui se dá por reproduzido, entregue na instituição onde trabalha;
C) Por ofício datado de 21.06.05, foi o dito requerimento/nota biográfica enviado pela Maternidade … à CGA, onde deu entrada em 24.06.2005 [ver folhas 8 e 10 do PA];
D) Porque o seu requerimento não tinha sido objecto de qualquer decisão, o autor, em 04.12.2005, enviou um correio electrónico à CGA, perguntando qual o ponto de situação sobre o seu requerimento [3º da petição inicial, não impugnado];
E) A resposta da CGA, por correio electrónico dirigido para o autor foi a de que “…seguiu audiência prévia datada de 18.11.2005, com vista ao indeferimento do pedido, para a morada constante no processo, com conhecimento ao serviço onde exerce funções” [artigo 4º da petição inicial, não impugnado];
F) Do PA consta um ofício da CGA, datado de 18.11.2005, com a referência “SAC322SC.881759/00”, dirigido ao autor, referenciando como “Assunto: Audiência Prévia artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo”, no qual se informava o autor de que o seu pedido iria ser, em princípio, indeferido, com base nos fundamentos aí referidos, concedendo-se ao autor o prazo de 10 dias úteis para se pronunciar [ver ofício de folha 18 do PA, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido];
G) Consta igualmente do PA um ofício da mesma data – 18.112005 - com a mesma referência “SAC322SC.881759/00”, dirigido à MATERNIDADE…, no qual se refere que “Para conhecimento de V. Ex.ª, junto se envia cópia do ofício remetido, nesta data, ao interessado” [ver folha 19 do PA];
H) Por decisão da Direcção da CGA de 30.01.2006, tomada ao abrigo de delegação de poderes do Conselho de Administração [publicada no Diário da República, II Série, n°126, de 29.05.2004], foi indeferido o pedido do ora autor, em concordância com a seguinte Informação dos serviços datada de 27.01.2006:
“• Não reúne o requisito de tempo de serviço - 36 anos - para poder aposentar-se ao abrigo do nº1 do artigo 37°-A do Estatuto da Aposentação, pois até 18.11.2005 conta apenas com 34 anos, 1 mês e 5 dias, sendo para a CGA 25 anos 4 meses e 5 dias respeitante aos períodos de 15.07.1973 a 31.10.1975 de Serviço Militar e de 01.10.1982 a 18.11.2005 de serviço prestado na Maternidade …, e para a Segurança Social 8 anos e 9 meses referente aos períodos de 01.09.1971 a 30.06.1973 e de 01.11.75 a 30.09.82, de acordo com a informação do Centro Nacional de Pensões.
• Em consequência, será de indeferir o pedido” – ver folha 22 do PA;
I) O autor tomou conhecimento da decisão proferida, através dum ofício datado de 30.01.2006, recebido pela Maternidade …, em 10.02.2006, e pelo autor em 13.02.2006, com o teor constante de folha 24 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido [ver também documento de folha 15 dos autos];
J) O autor prestou serviço militar durante o período de 15.07.1973 [data da incorporação] a 31.10.1975 [data da passagem à situação de Disponibilidade], num total de 2 anos, 2 meses e 17 dias, conforme certificado de 28.12.1982 passado pelo Regimento de Artilharia da Serra do Pilar, constante de folha 12 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
K) Foi o próprio autor que requereu à ora ré a contagem desse tempo para efeitos de aposentação, por requerimento datado de 01.08.1989, com o teor que consta de folha 13 do PA, que aqui se dá por reproduzido;
L) O que foi feito pela contagem de tempo prévia efectuada em 17.05.1990 [ver folha 14 do PA];
M) Dou aqui por reproduzido o “MAPA DE CONTAGEM DE TEMPO” de folha 21 do PA, que esteve na base da Informação e decisão referidos supra em H).
Nada mais foi dado como provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. O acórdão recorrido absolveu a CGA do pedido de anulação, e do pedido de condenação à prática do acto legalmente devido, por ter entendido, e decidido, que não se verificava o vício substancial de erro nos pressupostos de facto da decisão de indeferimento proferida pela Direcção da CGA, em 30.01.2006, nem tão pouco o vício formal de falta de audiência prévia [artigos 267º nº5 da CRP e 100º a 105º do CPA].
O ora recorrente, autor da acção administrativa especial, apenas vem imputar, a esse acórdão do TAF do Porto, erro de julgamento de direito na vertente da apreciação e decisão do vício formal, ou seja, da preterição de audiência prévia.
Temos, assim, que o nosso recorrente se conforma quer com o julgamento sobre a matéria de facto, não o impugnando nem na sua fidelidade nem na sua suficiência, quer com a improcedência do erro sobre os pressupostos de facto da decisão administrativa impugnada.
Ao conhecimento do invocado erro de julgamento de direito, na vertente de erro na apreciação e decisão da falta de audiência prévia se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. O acórdão recorrido faz o seguinte julgamento de direito:
[…]
O autor imputa ao acto impugnado – ponto H) do provado, que lhe indeferiu o pedido de aposentação apresentado nos termos do seu requerimento referido no ponto B) – vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, alegando que a contagem de tempo de serviço que o acto impugnado apresenta não está correcta, pois que a ré não contabilizou o período respeitante ao cumprimento do serviço militar obrigatório que efectuou entre Julho de 1973 e Outubro de 1975, o que sucedeu porque a ré não solicitou ao CNP a informação necessária, tendo o CNP registo do período de serviço militar obrigatório efectuado pelo autor, pois que este efectuou descontos no CNP de 11 anos e 1 mês, que incluem 2 anos e 4 meses de serviço militar obrigatório.
No entanto, o autor não tem razão, já que face ao teor da decisão impugnada, é manifesto que a mesma contabilizou o período respeitante ao cumprimento do serviço militar obrigatório que o autor efectuou entre Julho de 1973 e Outubro de 1975. Na verdade, na informação apropriada pela decisão impugnada, e que ficou a constituir parte integrante da mesma, diz-se claramente que o autor “…até 18.11.2005 conta apenas com 34 anos 1 mês e 5 dias, sendo para a CGA 25 anos 4 meses e 5 dias, respeitante aos períodos de 15.07.1973 a 31.10.1975 de serviço militar, e de 01.10.1982 a 18.11.2005 de serviço prestado na Maternidade …, e para a Segurança Social 8 anos e 9 meses, referente aos períodos de 01.09.1971 a 30.06.1973, e de 01.11.1975 a 30.09.1982, de acordo com a informação do Centro Nacional de Pensões”.
Assim, não restam dúvidas de que no cômputo dos referidos 34 anos 1 mês e 5 dias, foi contado o tempo de serviço militar, o qual foi considerado, como refere a entidade demandada, nos termos do regime da pensão unificada [DL nº361/98, de 18.11] na parcela da CGA e não na parcela da Segurança Social, já que o mesmo tempo não pode ser contado pelos dois regimes, pelo que se foi contado pela CGA não o poderá ser pela Segurança Social, pois que os períodos de sobreposição contributiva apenas são contados uma só vez [ver artigo 4º nº1 do referido DL nº361/98].
Acresce que, nos termos do artigo 8º nº3 do mesmo DL nº361/98, de 18.11, no caso de o período correspondente ao cumprimento do serviço militar obrigatório estar registado em ambos os regimes de protecção social [isto é, na Segurança Social e na CGA], esse período é considerado pelo último regime, o que, na presente situação, corresponde ao da CGA.
De resto, foi o próprio autor que requereu, em 01.08.1989, que tal período fosse considerado pela CGA [ver ponto K) do provado], pelo que nunca esse tempo poderia ser igualmente considerado no âmbito do regime da Segurança Social. Improcede, pois, o vício de erro sobre os pressupostos de facto invocado pelo autor.
Quanto ao vício de violação do direito de audiência prévia, é sabido que constitui direito dos interessados no procedimento administrativo o de serem ouvidos antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta [ver artigos 100º do CPA e 267º nº5 da CRP].
Da factualidade provada resulta a existência no PA de um ofício da CGA, datado de 18.11.2005, com a referência “SAC322SC.881759/00”, dirigido ao autor, referenciando como “Assunto: Audiência Prévia artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo”, no qual se informava o autor de que o seu pedido iria ser, em princípio, indeferido, com base nos fundamentos aí referidos, concedendo-se ao autor prazo de 10 dias úteis para se pronunciar [ver ponto F) do provado].
No entanto, como refere a ré na contestação, tal ofício, assim como o ofício dirigido à Maternidade de …, referido em G), terão sido enviados por correio simples, não havendo qualquer prova de que os mesmos tenham chegado ao respectivo destinatário, pelo que se tem de considerar como não cumprido o aludido dever de audiência prévia por parte da Administração, com a inerente violação do artigo 100º do CPA.
Sucede, porém, que dada a improcedência do vício de erro sobre os pressupostos de facto assacado pelo autor à decisão impugnada, a mesma só poderia ter o sentido que teve, ou seja, de indeferimento do pedido de aposentação apresentado pelo autor, uma vez que este apenas reunia 34 anos 1 mês e 5 dias, contado nos termos do regime da pensão unificada e com inclusão do tempo de serviço militar obrigatório, pelo que não perfazia o requisito de tempo de serviço para poder aposentar-se ao abrigo do artigo 37º-A do Estatuto da Aposentação, que é de 36 anos.
Assim sendo, a preterição daquela formalidade essencial atinente ao direito de audiência prévia degrada-se em formalidade não essencial, não tendo relevância anulatória do acto, uma vez que ainda que fosse cumprida, a decisão tomada só podia ter o conteúdo decisório que teve, uma vez que o acto em causa foi proferido no exercício de poderes vinculados, pelo que não preenchendo o autor o requisito de tempo de serviço para poder aposentar-se ao abrigo do artigo 37º-A do Estatuto da Aposentação, o seu pedido tinha que ser indeferido, como o foi, pelo que também por força da aplicação do princípio do aproveitamento do acto se deve recusar efeitos invalidantes à preterição da audiência prévia.
[…]
O recorrente, nas suas conclusões, aceita que houve preterição de audiência prévia, aliás na linha do que ele sempre defendeu, mas não aceita que, na circunstância, essa preterição se tenha degradado em formalidade não essencial, como entendeu o TAF.
Diz não ser verdade que a sua audiência prévia fosse indiferente para o desfecho do procedimento administrativo em causa, porque o incumprimento desse dever o impediu de requerer [artigo 104º CPA] que fosse requisitada ao CNP [Centro Nacional de Pensões], à SS [Segurança Social], e à respectiva instituição militar, a indicação, confirmação, e cálculo, de todo o tempo que consta dos seus registos, pois ele queria que fosse confirmado o cálculo de 11 anos e 1 mês de descontos para a SS, que incluem 2 anos e 4 meses de Serviço Militar Obrigatório [SMO].
É pois, e apenas, a correcção do juízo de degradação da falta de audiência prévia numa formalidade não essencial, com a consequente manutenção do sentido da decisão da CGA sobre a pretensão que lhe foi dirigida pelo recorrente, no sentido da sua aposentação antecipada unificada, que constitui a questão a decidir neste recurso.
Vejamos.
O artigo 37º-A do EA [Estatuto da Aposentação aprovado pelo DL nº498 de 09.12], no seu nº1, permite que os subscritores da CGA que contem pelo menos 36 anos de serviço requeiram a sua aposentação antecipada, independentemente de submissão a uma junta médica e sem prejuízo da aplicação do regime da pensão unificada.
Trata-se de uma forma de aposentação voluntária, que pode ser requerida independentemente da idade do interessado.
O regime da pensão unificada, reformulado pelo DL nº361/98 de 18.11, visa a atribuição de uma única pensão, mediante a totalização dos períodos contributivos do regime geral da segurança social e do regime da função pública [ver respectivo preâmbulo].
Assim, nos termos do seu artigo 1º, as pensões de invalidez, velhice e sobrevivência do regime geral de segurança social e as pensões de aposentação, reforma ou sobrevivência da CGA, a receber ou legar por quem tenha sido abrangido pelos dois regimes de protecção social, podem ser atribuídas de forma unificada, nos termos previstos no presente diploma.
No seu artigo 4º, sobre a articulação de regimes, diz-se que o regime da pensão unificada se baseia na totalização dos períodos de pagamento de contribuições e de quotizações para o regime geral de segurança social e para a CGA, sendo os períodos de sobreposição contributiva contados uma só vez.
No mesmo sentido, agora de uma forma específica, vai o nº3 do seu artigo 8º, onde se diz que o período correspondente ao cumprimento do serviço militar obrigatório é considerado pelo último regime [aquele que atribui a pensão unificada], sempre que esteja registado em ambos os regimes de protecção social.
Tendo presentes estas normas, que dizem respeito à substância da pretensão de aposentação antecipada unificada do ora recorrente, viremo-nos para o conteúdo e análise do dever de audiência prévia.
O artigo 267º nº5 da CRP dispõe que o processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará […] a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, sendo que a doutrina se vem dividindo sobre a natureza deste direito de participação, nomeadamente se ele configura um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais [ver Sérvulo Correia, “O direito à informação e os direitos de participação dos particulares no procedimento”, Cadernos de Ciência de Legislação, 9/10, Janeiro-Junho de 1994, páginas 156-157; Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, 1996, páginas 426 e seguintes; Marcelo Rebelo de Sousa, “Regime do Acto Administrativo”, Direito e Justiça, volume VI, 1992, página 45; e David Duarte, Procedimentalização, Participação, e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa como Parâmetro Decisório, 1996, páginas 143 e seguintes; Freitas do Amaral, “Fases do procedimento decisório de 1º grau”, Direito e Justiça, volume VI, 1992, página 32; Pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, Universidade Católica Editora, 1995, páginas 511 e seguintes; José Manuel dos Santos Botelho, Américo Pires Esteves e José Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3ª edição actualizada e aumentada, página 352].
Certo é que estamos perante uma imposição constitucional, que o legislador ordinário terá de densificar, e que as entidades públicas, na sua aplicação do direito, não poderão olvidar, pois que a validade das leis e actos do Estado, e de todos os demais actos das entidades públicas, depende da sua conformidade com a Constituição [ver artigo 3º nº3 e 266º nº2 da CRP].
Tal imposição constitucional, densificada nos artigos 100º a 105º do CPA, surge, assim, como comando impositivo para a Administração Pública, e apenas poderá deixar de ser cumprida, quando pertinente, nos casos expressamente fixados, ou permitidos, pelo artigo 103º do CPA.
O cumprimento deste dever de ouvir o interessado antes de ser tomada a decisão administrativa definitiva, deve consubstanciar uma audição efectiva, e não o cumprimento de mera formalidade balofa e inconsequente. Por isso mesmo a lei exige que, quando no desenho de audiência escrita, seja concedido ao interessado prazo não inferior a dez dias para se pronunciar, lhe sejam fornecidos todos os elementos necessários, de facto e de direito, para conhecer os aspectos relevantes para a decisão, e lhe seja facultada a consulta do processo administrativo [artigo 101º do CPA]. E permite que, na resposta, o interessado não só se pronuncie sobre as questões objecto do procedimento, mas também requeira as diligências complementares que considere pertinentes, requerimento esse que o respectivo instrutor deverá ter em consideração [101º nº3 e 104º do CPA].
Não há dúvida, pois, que o cumprimento do dever de audiência prévia tem de ser efectivo para o administrado, facultando-lhe a real e satisfatória pronúncia sobre o projecto de decisão, e tem de ter uma capacidade conformadora da decisão definitiva, mediante a efectivação de diligências complementares requeridas e consideradas pertinentes pela administração instrutora.
Ora bem.
A preterição dessa obrigação de audiência prévia, por parte da administração, segundo a corrente dominante na jurisprudência, leva à anulação do respectivo acto administrativo [artigo 135º do CPA, em articulação com o artigo 133º do mesmo código].
Também jurisprudência dominante vem entendendo que só não será de decretar a anulabilidade do acto, por preterição de audiência prévia, se essa falta, esse incumprimento de dever, no caso concreto se degradar em formalidade não essencial. Então, entrará em acção o princípio do aproveitamento dos actos, que em nome da economia dos actos públicos dá voz moderna ao antigo aforismo utile per inutile non vitiatur.
Para que tal aconteça terá de se demonstrar que a decisão do procedimento administrativo não podia ser outra, mesmo que tivesse sido devidamente cumprido o dever de audiência prévia. Só então o seu incumprimento se degradará em mera irregularidade procedimental [ver, entre outros, AC STA de 27.04.1995, Rº34743; AC STA de 28.05.1996, Rº33082; AC STA de 11.02.1998, Rº40404; AC STA de 17.06.1999, Rº37667; AC STA de 23.09.1999, Rº40842; AC STA de 23.01.2001, Rº45967; AC STA de 07.11.2001, Rº38983; AC STA de 13.02.2002, Rº48403; AC STA de 12.11.2003 [Pleno], Rº41291; AC STA de 22.05.2007, Rº0161/07; AC STA de 11.10.2007, Rº01521/02; AC STA de 18.10.2007 [Pleno], Rº0473/07; AC STA de 28.10.2009, Rº0121/09; AC STA de 04.11.2009, Rº165/09; AC STA de 02.12.2009, Rº36/08; AC STA de 26.10.2010, Rº0473/10; AC STA de 18.11.2010 [Pleno], Rº0855/09; AC STA de 14.04.2011 [Pleno], Rº0473/10; AC STA de 06.09.2011, Rº0787/10; e o AC STA de 06.10.2011, Rº0272/11. Na doutrina, ver Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, páginas 307 e seguintes; Rui Machete, A Relevância Processual dos Vícios Procedimentais no Novo Paradigma da Justiça Administrativa, Separata da Revista do Ambiente e Ordenamento do Território, 2006, nº13, páginas 30 e seguintes; Afonso Queiró, RLJ, Ano 117, páginas 148 e 149].
Na verdade, não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, por ele não poder extrair qualquer sentido útil da anulação do acto administrativo, e isto porque a economia de meios, correspondendo a uma dimensão insofismável do interesse público, é um valor jurídico em si mesma.
E note-se que com o princípio do aproveitamento do acto não se visa a sanação do acto, ou a supressão da sua ilegalidade, mas apenas a sua manutenção na ordem jurídica, tornando inoperante a invalidade, melhor, a força invalidante do vício que o inquina, mercê de um juízo seguro quanto à inutilidade da sua anulação.
O aproveitamento do acto administrativo proferido com violação do dever de audiência prévia apenas será de realizar, portanto, e em princípio, quando em termos de direito o sentido do acto surgir como vinculado para o órgão administrativo decisor, e quando em termos de facto o interessado não dispuser de qualquer elemento novo que, uma vez ponderado ou instruído pudesse ter influenciado o sentido da decisão administrativa que foi tomada sem o ouvir.
O princípio do aproveitamento do acto apenas deverá ser usado em situações nas quais não se suscitem quaisquer dúvidas acerca da irrelevância do exercício do direito de audiência prévia na conformação do conteúdo decisório do acto, o que conduz, na prática, a restringir a sua aplicação aos casos em que não esteja em causa a fixação de matéria de facto relevante para a decisão administrativa.
Voltemos ao caso em recurso.
Em causa está, somente, o preenchimento, ou não, do requisito dos 36 anos de serviço exigidos pelo artigo 37º-A do EA para a reforma antecipada.
O recorrente insiste, como vimos, que o não ter sido ouvido em sede de audiência prévia o impediu de requerer diligência instrutória complementar, tal a de requisitar ao CNP, à SS, e à instituição militar, a confirmação do cálculo de 11 anos e 1 mês de descontos para a SS, que incluem 2 anos e 4 meses de serviço militar obrigatório.
Porém, ao não apontar qualquer erro de julgamento de facto ao acórdão recorrido, o recorrente conformou-se com a fidelidade e com a suficiência da respectiva matéria de facto, e ao não apontar erro de julgamento de direito à improcedência do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto do acto impugnado, o recorrente deixou essa decisão judicial parcelar transitar em julgado.
Isto significa que os pressupostos de facto do indeferimento do pedido de aposentação antecipada unificada formulado pelo autor da acção, e ora recorrente, terão de ser considerados correctos, e que a matéria de facto fixada no acórdão é fiel e bastante para a decisão da acção especial.
Tanto basta, desde logo, para que devam sucumbir as conclusões do recorrente, porque, em face desses pressupostos de facto, assim fixados, surge como vinculada a aplicação do direito pela CGA. É que, não estando preenchido o requisito dos 36 anos de serviço não resta qualquer margem de discricionariedade à administração CGA: tem de indeferir o pedido de aposentação antecipada unificada. Disso não há a menor dúvida.
De todo o modo, diremos que a nível factual esta conclusão não é meramente formal, ou seja, não se ficará a dever, simplesmente, a eventual incúria do recorrente em atacar factos e vício. Na verdade, o único proveito que ele reivindica da audiência prévia omitida, e por isso a quer cumprida, é o da diligência complementar que requereria, diligência essa que, consultadas a matéria de facto provada, e o PA, se mostra inequivocamente inócua para o sentido da decisão.
Efectivamente, o mapa de contagem de tempo que se encontra a folha 21 do PA [ponto M do provado], e que está na base da informação em que se baseia a decisão de indeferimento [ponto H do provado], teve na sua origem precisamente informação do CNP [ponto H do provado], declaração da SS [folha 15 do PA], e certificado do Regimento de Artilharia da Serra do Pilar [folha 12 do PA], ou seja, teve na sua origem precisamente as informações que o ora recorrente pretendia obter através da diligência complementar que, segundo diz, queria suscitar em sede de audiência prévia.
Portanto, uma vez que o recorrente apenas pretendia, aquando da audiência prévia, requerer informações que já integravam os autos administrativos, e não lhes imputando, como vimos, qualquer erro no respectivo conteúdo, surge como certo, sem qualquer dúvida, que a efectivação dessa pretensa diligência complementar de nada serviria para o sentido da decisão a proferir, apenas acarretando a eventual duplicação de informações já existentes no procedimento.
Fica-se com a ideia, aliás, que o pomo da questão suscitada pelo recorrente terá a ver, sobretudo, com a contagem do tempo de SMO, contagem que foi tida em conta, sem dúvida, no respectivo mapa de contagem de tempo de serviço, sendo certo que, embora abrangido, também, pela contagem do SS, apenas poderia ser considerado pelo último regime, ou seja, pelo regime a que ele solicitou a aposentação antecipada unificada.
Ressuma, assim, que tanto em termos factuais como jurídicos o indeferimento da pretensão do aí requerente se impunha à CGA. Por isso mesmo, ao proceder ao aproveitamento do acto impugnado, não obstante o incumprimento do dever de audiência prévia, o acórdão do TAF do Porto fez correcta aplicação do direito, e deve ser mantido.
Decisão
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, com redução a metade da taxa de justiça - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alíneas a) do CCJ.
D.N.
Porto, 09.12.2011
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa |
