| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
DIGNO MAGISTRADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO junto do TAF de COIMBRA, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença daquele TAF, datada de 09/12/2003, que, com fundamento na caducidade do direito ao recurso, rejeitou o recurso contencioso instaurado pelo mesmo contra o Sr. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE CONSTÂNCIA e os contra-interessados M… e F…, ambos devidamente identificados nos autos, e com o qual pretendia a declaração de nulidade dos actos administrativos (acto de homologação da lista de classificação final do concurso e actos de nomeação dos concorrentes aqui ora recorridos) referentes ao concurso geral de acesso para dois lugares de técnico superior principal da carreira técnica superior, aberto pelo aviso publicado no DR III Série, n.º 191, de 19/08/2000, proferidos em 11/10/2000 (homologação lista classificação) e em 16/10/2000 (nomeação).
Formula, nas respectivas alegações [cfr. fls. 150 e segs.], as seguintes conclusões:
“(...)
1 - A revogação da al. f) do n.º 1 do art. 88.º do DL 100/84 de 29/3 e a sua não inclusão na Lei 169/99 de 18/9 não teve por consequência a degradação em anulabilidade, já que se assim se entendesse o mesmo ocorreria com todas as outras situações por ela abrangidas, designadamente a nomeação de funcionários sem concurso, o que a própria sentença admite não ser possível;
2 - Não é necessário que a lei determine expressamente que certos requisitos são elementos essenciais, tendo em conta até a qualificação genérica do n.º 1 do art. 95.º da Lei 169/99 cit. e do art. 133.º do CPA;
3 - A necessidade de determinado requisito legal para a nomeação, que é a situação configurada nos autos, traduz-se no “elemento essencial de uma verificação constitutiva”, já que esse requisito é uma qualificação do funcionário para poder aceder, mediante concurso, ao lugar superior da carreira e assim ser nomeado;
4 - É nulo, e não apenas anulável, o acto em recurso: a nomeação dos recorridos particulares para a categoria de técnico superior principal sem a permanência de 3 anos na categoria anterior;
5 - Foram violados os arts. 95.º n.º1 da Lei 169/99 de 18/9 e 133.º n.º1 e 134.º n.º 2 do CPA. (…).”
Termina no sentido de que deve “(…) ser revogada a sentença recorrida, ordenando a sua substituição por outra que decida sobre a pretensão formulada em termos de mérito, já que a tal nada obsta na fase processual em que se encontram os autos (…).”
Nem o ente recorrido, nem os contra-interessados, apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 153 e segs.).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102.º da LPTA.
A questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos normativos legais invocados pelo recorrente por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta decidiu rejeitar o recurso contencioso deduzido com fundamento na ocorrência da caducidade do direito ao recurso e consequente extemporaneidade na sua interposição [cfr. conclusões do recurso supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida e no uso do disposto no art. 712.º, n.º 1 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 102.º da LPTA, têm-se como provados, considerando os documentos juntos e processo administrativo apenso aos autos, os seguintes factos:
I) Os actos recorridos datam de 11/10/2000 (homologação lista classificação) e 16/10/2000 (nomeação) e respeitam à nomeação dos recorridos particulares para a categoria de técnico superior principal da carreira técnica superior na sequência de concurso geral de acesso para dois lugares aberto pelo aviso publicado no DR III Série, n.º 191, de 19/08/2000, sem que os mesmos, nos termos dos fundamentos vertidos na petição de recurso contencioso, preenchessem o requisito de 3 anos na categoria anterior e como tal em alegada violação de lei por infracção ao art. 04.º, n.º 1, al. c) do DL n.º 404-A/98, de 18/12 na redacção dada pela Lei n.º 44/99, de 11/06, “ex vi” art. 01.º do DL n.º 412-A/98, de 30/12; (cfr. petição de recurso de fls. 02 a 08 dos presentes autos e PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);
II) O presente recurso deu entrada no TAF de Coimbra em 02/07/2002, sendo instaurado pelo MºPº junto daquele Tribunal.
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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.
Estribou-se a decisão judicial recorrida na seguinte argumentação:
“(…) Dispõe o art. 4.º, n.º 1, alínea c), do DL n.º 404-A/98 de 18-12, que o recrutamento para as categorias da carreira técnica superior, obedece às seguintes regras “(...)” Técnicos Superiores Principais e de 1ª classe, de entre, respectivamente, Técnicos Superiores de 1ª classe e de 2ª classe, com pelo menor, três anos nas respectivas categorias classificadas de Bom”.
E, a falta deste requisito, era sancionada pelo art. 88.º, n.º 1, alínea f) do DL n.º 100/84 com a nulidade, expressamente, conseguida.
Porém, aquando da prática do acto recorrido, já estava em vigor o DL 169/99 de 18-09 que veio revogar o DL 100/84 tendo “ desaparecido”, a referida alínea F) – cfr. art. 95.º do DL 169/99.
E a questão agora a decidir, com vista à extemporaneidade ou não do presente R.C.A., respeita ao facto de saber se, o não preenchimento do requisito dos três anos em categoria de 1ª ou 2ª classe (Técnicos Superiores Principais), prevista no art. 4.º, n.º 1, alínea c), se deve ou não enquadrar no n.º 1 do art. 95.º, do DL 169/99, quando aí se refere à falta de um elemento essencial (uma vez que, à data da interposição do R.C.A. já não estava em vigor o DL 100/84), sendo certo que, o Ac. do T.C.A n.º 11712/2002, de 19-01-2003, respeita a um acto de nomeação, sem concurso prévio, que é distinto da questão dos presentes autos.
E, no nosso modesto entender, cremos que, o facto de o DL n.º 169/99, ter deixado de consagrar a alínea f), do art. 88.º, do DL 100/84, de forma expressa, significa que deixou de sancionar tais omissões com o vício mais grave da nulidade.
Aliás, nesse sentido, já o art. 133.º do CPA, no seu n.º 2, consagra de forma explicita, quais os actos que, pela sua gravidade, devem ser considerados nulos.
Quanto ao seu n.º 1 (em tudo idêntico ao n.º 1 do art. 95.º do DL 169/99), não se prevêem aí, actos que nomeiem funcionários a que faltem requisitos legais, sendo que, o legislador, se assim o entendesse, poderia ter mantido a mesma redacção, o que não fez, nem sequer a título exemplificativo.
Aliás, se assim se não entendesse, a todo o acto que faltasse um requisito legal, cairia na norma genérica prevista no n.º 1 do art. 95.º do DL 169/99 e seria sempre passível de nulidade e susceptível de recurso contencioso que poderia ser interposto a todo o tempo, só porque se entendia que esse requisito legal seria sempre considerado “elemento essencial”.
Na verdade, a distinção que terá de ser feita, respeita à diferença entre a falta de um requisito legal e a falta de “requisito” ou “elemento essencial”.
E, o facto de o art. 4.º, n.º 1, alínea c) do DL 404-A/98 de 18-12, estipular o prazo de três anos na categoria anterior, não pode, sem mais (sem lei expressa) ser considerado um elemento essencial, mas apenas um requisito legal, que em nosso entender, (face à revogação do DL n.º 100/84) gera apenas o vicio da violação da lei, na modalidade de anulabilidade; (Diferente, seria o caso analisado no Ac. do T.C.A., de 09-01-2003 citado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, uma vez que, ali não houve o necessário concurso, prévio à nomeação dos funcionários).
Ou seja, e para terminar: no caso dos presentes autos, falta apenas o preenchimento de um requisito legal, que em nosso entender não assume dignidade de “elemento essencial”, nos termos previstos no n.º 1 do art. 95.º do DL 169/99 de 18-09, enquanto cláusula geral.
Até porque, se assim se não entendesse, a norma do art. 88.º, n.º 1, alínea f) do DL 100/84, seria completamente desnecessária, uma vez que, (para quem depende a aplicação do art. 95.º, n.º 1, do DL 169/99), o art. 133.º, n.º 1, do CPA, já consignar a nulidade dos actos a que faltasse o requisito “elemento essencial”.
Deste modo, tendo o acto sido praticado em 16-10-2000 e o R.C.A. dado entrada neste Tribunal em 02-07-2002, é o mesmo extemporâneo, por força do que atrás se deixou exposto e do disposto no art. 28.º, n.º 1, alínea c) da LPTA. (…).”
O recorrente insurge-se contra esta decisão, que rejeitou o recurso contencioso por extemporaneidade em decorrência do disposto no art. 57.º, § 4º do RSTA, invocando, no essencial, duas ordens de razões:
I) Não colhe o argumento da não inclusão da al. f) do n.º 1 do art. 88.º da anterior LAL no novo regime vertido na Lei n.º 169/99, de 18/09, já que “(…) não foi a aludida revogação que levou a que a situação dos autos (…) passasse a ser sancionada apenas com a anulabilidade, já que de outra forma, (…), a situação da nomeação de funcionários sem concurso, também seria apenas anulável, para já não falar das situações a que se referiam as als. a), b) e e) embora aqui a situação assuma contornos diferentes atenta a sua inclusão no CPA (…).”
II) De igual modo não procede o argumento de que se trata dum requisito legal que não é essencial porquanto “(…) não se afigura necessário que a lei declare expressamente, (…) que determinados requisitos são elementos essenciais (…). (…) o acto de nomeação, de que se recorre, depende da verificação de determinados requisitos, no caso dos autos a permanência durante três anos do módulo anterior, sem o que o funcionário não se encontra qualificado para poder aceder, mediante concurso, ao lugar imediatamente superior na carreira. (…) este requisito, é um elemento essencial, já que possibilita o aludido acesso, é ‘elemento essencial de uma verificação constitutiva’ e assim determina a nomeação, ou seja, o acto impugnado. (…).”
Vejamos, cotejando, em primeiro lugar, os normativos a atender na e para a decisão da questão controvertida.
Estipula-se no art. 133.º do CPA, sob a epígrafe “actos nulos”, que:
“1 - São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
2 – São, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpação de poderes;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos;
h) Os actos que ofendam os casos julgados;
i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.”
Por seu turno no art. 134.º prevê-se que:
“1 - O acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.
2 - A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal.
3 – O disposto nos números anteriores não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito.”
E no artigo seguinte, sob a epígrafe de “Actos anuláveis”, estipula-se que:
“São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.”
Resulta do art. 95.º da Lei n.º 169/99, de 18/09, com a epígrafe de “Actos nulos”, que:
“1 - São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade, nos termos previstos no Código do Procedimento Administrativo.
2 - São igualmente nulas:
a) As deliberações de qualquer órgão dos municípios e freguesias que envolvam o exercício de poderes tributários ou determinem o lançamento de taxas ou mais-valias não previstas na lei;
b) As deliberações de qualquer órgão dos municípios e freguesias que determinem ou autorizem a realização de despesas não permitidas por lei;
c) Os actos que prorroguem ilegal ou irregularmente os prazos de pagamento voluntário dos impostos, taxas, derramas, mais-valias, tarifas e preços.”
Por sua vez no art. 88.º, n.º 1, al. f) da anterior LAL (DL n.º 100/84, de 29/03 - diploma objecto de diversas alterações e, entretanto, revogado pela Lei n.º 169/99, de 18/09 – art. 100.º, n.º 1) previa-se que:
“São nulas, independentemente de declaração pelos tribunais, as deliberações dos órgãos autárquicos:
(…)
f) Que nomearem funcionários sem concurso, a quem faltarem os requisitos exigidos por lei, com preterição de formalidades essenciais ou de preferências legalmente estabelecidas.”
Por fim, decorre do art. 04.º, n.ºs 1, al. c), 2 e 3 do DL n.º 404-A/98, de 18/12 (com a redacção dada pelo art. 02.º da Lei n.º 44/99, de 11/06) (aplicável “ex vi” art. 01.º do DL n.º 412-A/98, de 30/12) que:
“1 - O recrutamento para as categorias da carreira técnica superior obedece às seguintes regras:
a) (…);
b) (…);
c) Técnicos superiores principais e de 1.ª classe, de entre, respectivamente, técnicos superiores de 1.ª classe e de 2.ª classe com, pelo menos, três anos nas respectivas categorias classificados de Bom;
2 - A área de recrutamento prevista na alínea c) do número anterior para a categoria de técnico superior principal é alargada aos técnicos especialistas principais com curso superior que não confira o grau de licenciatura, desde que previamente habilitados com formação adequada.
3 - Aos titulares de mestrado ou doutoramento, desde que o conteúdo funcional seja do interesse da instituição, é reduzido em 12 meses o tempo legalmente exigido para progressão na carreira, previsto nas alíneas a), b) e c) do n.º 1.”
Reproduzidos os principais normativos a atender façamos, agora, um enquadramento da questão.
Tal como sustenta o Prof. Freitas do Amaral a “validade” “é a aptidão intrínseca do acto para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica.” (cfr. “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, págs. 342 e segs.).
Daí que enunciando a lei, quanto aos actos administrativos em geral, determinados requisitos a sua não verificação em concreto por referência a cada acto gera o desvalor da “invalidade”, a qual, seguindo de novo a doutrina daquele Professor, é “a inaptidão intrínseca para a produção de efeitos, decorrente de uma ofensa à ordem jurídica”.
Como também afirma o Prof. J. C. Vieira de Andrade [em “Validade (do acto administrativo)” in: DJAP, vol. VII, pág. 582] “(…) A validade diz respeito a momentos intrínsecos, pondo a questão de saber se o acto comporta, ou não, vícios ou malformações, em face das normas que estabelecem os termos em que é possível a produção de efeitos jurídicos por via de autoridade.”
Na sequência da lição do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 583 e segs.), bem como do Prof. Freitas do Amaral (in: ob. cit., págs. 342 e segs.), a apreciação da validade de um determinado acto afere-se por referência ao sujeito que o pratica [conformidade com as normas referentes às suas atribuições e com as suas competências legais (quer quanto aos poderes em razão da matéria e do lugar, quer se em concreto está legitimado para os exercer)], ao objecto mediato [este tem de ser possível física e juridicamente, determinado ou identificável, bem como terá de ser idóneo em termos de adequação do objecto ao conteúdo e deve estar legitimado para suportar os efeitos do acto], ao procedimento, à forma, ao fim, ao conteúdo e decisão (visando o acto a produção de efeitos jurídicos numa situação concreta aqueles efeitos têm de ser determinados ou compreensíveis, possíveis e lícitos) e à vontade.
Ora os vícios susceptíveis de afectarem o acto administrativo não geram todos os mesmos desvalores, isto é, não conduzem todos às mesmas consequências.
Para além da controvérsia e do carácter controvertido quanto à caracterização do desvalor da “inexistência”, mormente, quanto à sua existência e interesses como desvalor, quanto ao seu reconhecimento e consagração legal no nosso ordenamento (cfr., entre outros, Prof. Marcelo Rebelo de Sousa em “Inexistência jurídica” in: “DJAP”, vol. V, págs. 231 e segs.; Prof. Freitas do Amaral in: ob. cit., págs. 413 e segs.), temos que a doutrina e a jurisprudência têm feito a distinção de dois tipos fundamentais de invalidade, a nulidade e a anulabilidade.
A regulamentação legal relativa à matéria das formas de invalidade constava anteriormente dos arts. 363.º e 364.º do Código Administrativo, sendo que, posteriormente e face ao regime legal supra reproduzido, passou a constar dos arts. 88.º e 89.º da LAL/84 e tem hoje regime geral vertido nos arts. 133.º a 136.º do CPA.
Apreciemos, agora, de “per si” cada uma daquelas formas de invalidade.
A nulidade constitui a forma mais grave de invalidade, tendo como elementos caracterizadores o facto do acto ser “ab initio” totalmente ineficaz não produzindo qualquer efeito (cfr. n.º 1 do art. 134.º do CPA), ser insanável quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão (cfr. n .º 2 do art. 134.º e n.º 1 do art. 137.º ambos do CPA), ser susceptível de impugnação a todo o tempo e perante qualquer tribunal, bem como ser conhecida a todo o tempo por qualquer órgão administrativo, sendo que o reconhecimento da nulidade tem natureza meramente declarativa (cfr. art. 134.º, n.º 2 do CPA), bem como confere aos particulares o direito de desobediência e de resistência passiva perante execução de acto nulo.
Já a anulabilidade reveste um desvalor menos gravoso, possuindo como traços essenciais o facto de o acto anulável ser juridicamente eficaz e produzir todos os seus efeitos até ao momento em que ocorra a sua anulação ou suspensão (cfr. n.º 2 do art. 127.º do CPA “a contrario”), de ser susceptível de sanação pelo decurso do tempo, por ratificação, reforma ou conversão (cfr. arts. 136.º, n.º 1, 137.º, n.º 2 e 141.º todos do CPA), de ser obrigatório para os particulares enquanto não for anulado, de carecer de impugnação num prazo certo e determinado ou fixado por lei (cfr. arts. 136.º, n.º 2 do CPA, 28.º da LPTA à data vigente e aplicável ao caso – actualmente, ver art. 58.º do CPTA), de o pedido de anulação de determinado acto administrativo ter de ser deduzido apenas perante um tribunal administrativo [cfr. arts. 136.º, n.º 2 do CPA, 24.º LPTA, 01.º, 03.º, 04.º, 06.º, 26.º, n.º 1, al. c), 40.º, al. b), 51.º todos do ETAF/84 à data vigente e aplicável ao caso “sub judice”], sendo que a sentença que procede ao reconhecimento da anulabilidade do acto possui natureza constitutiva.
No nosso ordenamento jurídico-administrativo a forma de invalidade da nulidade reveste de natureza excepcional porquanto o regime regra é o da anulabilidade (cfr. art. 135.º do CPA) (cfr. Prof. Freitas do Amaral in: ob. cit., págs. 408/409).
Refere a este propósito o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 586/587) “(…) Num sistema de administração executiva, como o português, a generalidade da doutrina está de acordo em que a anulabilidade constitui a «invalidade-regra», em função das ideias de estabilidade (das relações jurídicas criadas pelos actos ou à sombra deles) e de autoridade (mas não já de «presunção de legalidade»), do acto administrativo – para uns porque a nulidade só existe nos casos expressamente previstos na lei; para outros, porque o regime da nulidade só se aplica em casos de vícios particularmente graves (…).” (cfr., também, o mesmo Prof. em “Nulidade e anulabilidade do acto” in: CJA n.º 43, JAN/FEV 2004, págs. 41 a 48, em especial, págs. 46/47, bem como Prof. Freitas do Amaral in: ob. cit., pág. 409).
Daí que os casos de nulidade no nosso ordenamento são aqueles que vêm estabelecidos no art. 133.º do CPA, normativo este que encerra em si, para além duma remessa para o que se mostre fulminado em lei especial com o desvalor da nulidade, um enunciado genérico que contém a lista das nulidades.
Reportando-se ao regime decorrente do citado art. 133.º refere o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa (em “Inexistência jurídica” in: “DJAP”, vol. V, pág. 242) que “(…) o Código aponta para as seguintes inovações, no domínio que nos importa:
1.º Suprime a figura da nulidade por natureza, ao englobá-la na cláusula geral do n.º 1 do art. 133.º;
2.º Define de tal modo a nulidade que praticamente cobre todas as situações que a doutrina e a jurisprudência consideravam de inexistência jurídica do acto administrativo.
Tomando esta segunda inovação, vemos que a nulidade passa a corresponder à falta de qualquer dos elementos essenciais do acto. Definindo Diogo Freitas do Amaral – principal autor material ou informal do Código – elementos de molde a abarcar o que outros sectores da doutrina (em que nos integramos) qualificam de pressupostos, e parecendo ser esse o sentido vazado no Código, na previsão do art. 133.º n.º 1 caberiam a falta de sujeito (órgão administrativo), de competência em termos de função do Estado e de competência absoluta, e de susceptibilidade de actuação imputável a órgão da Administração (isto é, por titulares devidamente investidos e preenchendo os requisitos de tal imputação).
Por outras palavras, acarretariam nulidade todos os casos de inidentificabilidade orgânica mínima, bem como os de inidentificabilidade material mínimas (enumerados no n.º 2). (…).”
Da leitura do dispositivo em referência resulta, assim, para além duma enumeração exemplificativa das situações geradores de nulidade (cfr. o seu n.º 2 quando se emprega a expressão “designadamente”), uma enumeração genérica de duas situações geradoras igualmente do desvalor da nulidade (cfr. o seu n.º 1), ou seja, por um lado, temos aquelas situações em que por lei especial é fulminado um acto com tal forma de invalidade e, por outro, temos as situações em que um acto é nulo por lhe faltarem os “elementos essenciais”.
Na situação “sub judice” é líquido e não merece contestação nos autos que as alegadas invalidades assacadas aos actos administrativos em crise não são cominadas por lei expressa e especial com o desvalor da nulidade (cfr. diplomas em alusão, bem como ainda, v.g., os DL n.º 427/89, de 07/12, e n.º 204/98, de 11/07).
De igual modo não se vislumbra que o caso ou situação em análise tenha consagração ou se mostre de alguma forma integrado em qualquer das situações tipificadas no n.º 2 do art. 133.º do CPA.
Daí que o caso nos reconduz à análise e definição da primeira situação genérica enunciada no n.º 1 do art. 133.º, ou seja, a de determinar os que sejam os “elementos essenciais” do acto cuja ausência o fulmina com a nulidade.
Afirma o Prof. Freitas do Amaral em análise ao regime legal decorrente do citado normativo que a “(…) lei adopta a técnica de enunciar os principais casos de nulidade através de um princípio geral, primeiro, e mediante uma interpretação casuística, depois.
(…) São nulos (…) os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou par os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
Da contraposição entre as duas partes deste preceito decorre que são nulos quer os actos desprovidos de algum elemento essencial, quer os actos a que, por lei especial, corresponda a sanção da nulidade (…) mesmo que reúnam todos os elementos essenciais do acto administrativo.
O que se deva entender por «elementos essenciais» do acto administrativo, para efeitos do n.º 1 do artigo 133.º do CPA, é uma questão difícil e complexa, que, compreensivelmente, o legislador não quis resolver, mas, antes, deixar ao labor da jurisprudência e da doutrina.
Sempre se poderá contudo avançar, acompanhando a nossa doutrina dominante, que, por um lado, tal expressão não corresponde necessariamente às menções que, nos termos do artigo 123.º, n.º 2 do CPA, devem constar do documento por meio do qual se exterioriza e, por outro lado, que se assumem certamente por essenciais os elementos que são absolutamente indispensáveis para que se possa constituir um acto administrativo, incluindo os que caracterizam cada espécie concreta.
Actos a que falta qualquer dos elementos essenciais são, nomeadamente, os que não têm autor, objecto, conteúdo, forma ou fim público (…).” (in: ob. cit., vol. II, págs. 410 e 411; cfr. neste sentido, Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 586/587).
Sustentam os Drs. M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim, também a propósito da expressão “actos a que falte qualquer elemento essencial”, que se adoptou “(…) aqui uma solução semelhante à que ficou consagrada na lei alemã, (…), embora o Código pareça afastar-se da lei alemã, quanto à fixação do critério densificador das nulidades por natureza, que já não é o «vício grave», mas a «falta de elementos essenciais». (…).”
E continuam os referidos autores: “(…) É líquido que os elementos essenciais a que se refere o artigo 133.º, n.º 1 não são os elementos ou referências que, nos termos do artigo 123.º, n.º 2 «devem sempre constar do acto», ou seja, o elenco das referência que devem conter-se no documento por meio do qual o acto se exterioriza. Com também é claro que «elementos essenciais» do acto administrativo não podem ser os elementos da respectiva noção contidos no art. 120.º, que, aí do que se trata é de uma situação de inexistência de acto administrativo (…).
Pode considerar-se, contudo, serem nulos os actos administrativos que careçam de elementos que, no caso concreto, devam considerar-se essenciais, em função do tipo de acto em causa ou da gravidade do vício que o afecta, podendo encontrar-se assim casos de nulidades similares àqueles que a cláusula geral da lei procedimental alemã potencia.
(…) «Elementos essenciais», no sentido do n.º 1 do art. 133.º do Código – cuja falta determina a nulidade do acto administrativo -, seriam, pois, todos aqueles que se ligam a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves dos actos administrativos, além daqueles a que se refere já o seu n.º 2. E, como dispomos do elenco exemplificativo ou concretizador dessa norma, nem será muito difícil apurar, por paralelismo (entre a qualidade e a quantidade de interesses públicos ou privados envolvidos em cada hipótese), outros casos de nulidade derivada da falta de elementos essenciais da sua prática (…).”
Recentemente o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: CJA n.º 43, JAN/FEV 2004, pág. 47) veio sustentar que “(…) ainda que se aceite, em princípio, o apanágio, em nome da necessidade da realização eficiente do interesse público, há-de ser diferente o equilíbrio entre os valores e interesses em jogo, em especial quando estejam em causa os direitos fundamentais dos cidadãos.
Assim, devem considerar-se nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de direitos fundamentais ou o núcleo de princípios constitucionais básicos. E deve entender-se que, para além dos casos previstos expressamente na lei, devem ser nulos todos os actos que sofram de vícios de tal modo graves que tornem inaceitável, em princípio, a produção dos respectivos efeitos. (…)”.
E continua aquele Professor: “(…) Nessa linha de entendimento, o conceito legal de nulidade substancial, referido a «actos a que faltem elementos essenciais», deve interpretar-se no sentido de designar os elementos essenciais de cada tipo de acto – e não apenas com o alcance dos elementos abstractos comuns a todos, em termos de reduzir a nulidade aos casos de inexistência substancial.
Do mesmo modo, os casos identificados na lei geral – actualmente o CPA, na linha de uma tradição inaugurada pelo Código Administrativo para as autarquias locais – devem ser interpretados em função de um juízo valorativo de gravidade, que pressupõe, e não com meras decisões de qualificação formal, produtos da autoridade legislativa. (…).”
Também o STA no seu acórdão de 30/01/1996 (Proc. n.º 35752) (in: «www.dre.pt/acordaos” ou in: Ap. DR de 31/08/1998, págs. 571 a 579) firmou nesta sede entendimento de que são nulos:
- Por natureza, nos termos do disposto no art. 133.º, n.º 1 primeiro segmento do CPA, os actos administrativos a que falte algum dos seus elementos essenciais, sendo que são elementos essenciais do acto administrativo para efeitos do disposto na referida norma os sujeitos, a vontade, o objecto e o fim público;
- Por expressa determinação legal, nos termos da referida norma, segundo segmento, os actos administrativos que a lei “expressis verbis” denomine e aos quais directamente refira aquela sanção;
- Os actos em que se verifiquem as circunstâncias expressamente referidas em alguma das nove alíneas do n.º 2 do mesmo artigo.
Para efeito, expende a seguinte argumentação: “(…) Com efeito, a primeira situação factual referida, …, não tem nenhuma conexão com os elementos essenciais subjectivos e não respeita à falta dos elementos materiais, referenciando a concepção mais alargada do núcleo essencial do acto administrativo, sem se cair nas concepções de identificação casuística e perigosamente subjectiva desses elementos, de que o nosso legislador terá querido manifestamente afastar-se, arredando uma verbalização do conceito de nulidade com utilização de fórmulas com a vaguidade e indeterminação das usadas na lei alemã de procedimento administrativo (…).
(…) Cremos assim, que o legislador português, em homenagem a princípios jurídicos fundamentais da certeza e segurança jurídicas, consagrou no transcrito preceito do art. 133.º/1 do Código do Procedimento Administrativo a chamada nulidade por natureza dos actos administrativos, nos termos em que essa categoria era, de entre nós, caracterizada.
Reconduzia-se ela na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo e na lição anterior da doutrina, à ausência de qualquer dos elementos essenciais do acto administrativo que eram, na tese mais ampla, os sujeitos, a objecto, a causa e o fim público, …, sem deixar de se ter presente, …, que "O elemento encontra-se no acto (os elementos essenciais encontram-se fundidos no acto) e só a abstracção o separa. Faz parte do próprio acto. Ao passo que os requisitos são exigências legais que condicionam a validade ou a eficácia do acto e que podem depender de certas situações pressupostas na lei".
Assim, pois, só a alegação de factos que se prendam com a ausência, no acto impugnado, de algum daqueles elementos podiam permitir um juízo de probabilidade da verificação de uma causa de invalidade do acto, geradora de nulidade (…)”.
E quanto à nulidade por expressa determinação legal refere “(…) A sanção de nulidade dos actos administrativos prevista naquele segmento da citada disposição do CPA, obviamente que respeita não aos elementos essenciais do acto, cuja falta é sancionada com nulidade por força do comando do primeiro segmento da norma, mas justamente aos seus pressupostos ou requisitos.
Haverá, assim, nulidade quando a lei expressamente indique que será essa a sanção, se faltarem o pressuposto ou pressupostos pessoais ou materiais que ela própria expressamente refira como necessários para a emissão regular do acto.
(…).
(…), a nulidade dos actos administrativos é no nosso direito, como sem contestação digna de crédito conhecida, se reconhece, uma causa excepcional da invalidade dos actos administrativos. (…).
Por isso, e como corolário lógico só serão nulos os actos que a lei preveja como tal.
Ora, como já vimos é o art. 133.º do CPA que nos diz quais são as circunstâncias taxativas que originam a nulidade dos actos administrativos:
a) quando lhes faltem qualquer elemento essencial;
b) quando a lei expressamente as indique;
c) nas circunstâncias referidas nas 9 alíneas do nº 2.
Todavia a lei, na citada disposição não faz das circunstâncias geradoras da nulidade dos actos os actuantes principais desta particular cena semântica, mas os próprios "actos". Diz são nulos os actos.
Ora, quando dispõe que são nulos os actos para os quais a lei expressamente comine essa forma de invalidade, o advérbio "expressamente" está directamente vinculado ao acto administrativo e não às circunstâncias geradoras dessa invalidade. Ou seja é preciso que a lei diga expressis verbis que o acto é nulo nestes ou naqueles termos pelo facto daquelas circunstâncias estarem ligadas à emissão de um acto administrativo determinado e não à produção de qualquer outra forma de actuação administrativa pública ou de qualquer outro negócio jurídico público ou privado da Administração ou dos particulares. (…).”
Presentes estes considerandos de enquadramento apreciemos a questão em discussão nos autos.
Ora no caso e salvo melhor entendimento não se vislumbra assistir razão ao recorrente na tese que sufraga.
Na verdade, os factos alegados que constituem o corpo material do vício de violação de lei assacado aos actos administrativos em crise [nomeação dos recorridos particulares para a categoria de técnico superior principal da carreira técnica superior na sequência de concurso geral de acesso para dois lugares aberto pelo aviso publicado no DR III Série, n.º 191, de 19/08/2000, sem que os mesmos, nos termos dos fundamentos vertidos na petição de recurso contencioso, preenchessem o requisito de 3 anos na categoria anterior e como tal em alegada violação de lei por infracção ao art. 04.º, n.º 1, al. c) do DL n.º 404-A/98, de 18/12 na redacção dada pela Lei n.º 44/99, de 11/06, “ex vi” art. 01.º do DL n.º 412-A/98, de 30/12] não implicam nem cominam a falta de qualquer elemento essencial do acto administrativo recorrido, já que as circunstâncias factuais e os argumentos de direito invocados que lhes dão sentido jurídico, nada têm a ver com a qualidade do autor do acto, a vontade administrativa nele vazada, a falta de objecto, a falta de causa ou fim de interesse público prosseguido com a sua emissão.
Os factos alegados pelo recorrente não se prendem com os elementos essenciais dos actos administrativos em questão, mas com os seus pressupostos de validade que o ora recorrente entende não estarem reunidos.
De igual modo, mesmo aderindo a uma interpretação do n.º 1 do art. 133.º do CPA como a propugnada, nomeadamente, pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade e atrás reproduzida, não se vislumbra que a ilegalidade cometida represente, no contexto do concreto procedimento administrativo, um vício de tal modo grave que torne inaceitável a produção dos respectivos efeitos, tanto mais que “in casu” não estamos face a provimento de funcionário público na ausência de qualquer concurso público legalmente imposto, mas, apenas, provimento de funcionários na sequência de procedimento concursal a que estes se candidataram e do qual não foram excluídos pese embora não reunissem o requisito dos 03 anos na categoria anterior contrariando o art. 04.º, n.º 1, al. c) do DL n.º 404-A/98, de 18/12 na redacção dada pela Lei n.º 44/99, de 11/06, “ex vi” art. 01.º do DL n.º 412-A/98, de 30/12.
Daí que a razão de invalidade invocada não originaria uma causa de nulidade, mas de mera anulabilidade, por isso, e porque entretanto decorreu o prazo legal de interposição da competente impugnação contenciosa, haveria que julgar-se o recurso contencioso intempestivamente interposto tal como foi entendido na sentença recorrida.
Decidindo nesse sentido a decisão recorrida não efectuou errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 28.º, n.º 1 da LPTA, 95.º n.º1 da Lei 169/99, de 18/9 e 133.º n.º1 e 134.º n.º 2 do CPA, pelo que tem de manter-se.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando assim a decisão recorrida.
Não são devidas custas.
Notifique-se. D.N..Processado e revisto com recurso a meios informáticos (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º da LPTA).
Porto, 25 de Maio de 2006 |
