| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
AMT e Outras, todas enfermeiras, devidamente identificadas nos autos, no âmbito da Providência Cautelar, que apresentaram contra o CHTS, EPE, requereram:
“Nestes termos e nos mais que doutamente serão supridos, deve ser decretada a fim de conservar (com carater de regulação provisória do pagamento das quantias) a remuneração mensal até então auferida pelas requerentes, com reposição dos montantes ilegalmente descontados, como é de direito e justiça.”
Inconformadas com a decisão proferida em 12 de abril de 2019 no TAF de Penafiel que rejeitou liminarmente o Requerimento Inicial apresentado, vieram interpor recurso jurisdicional da referida Sentença, em 15 de abril de 2019, no qual formularam as seguintes conclusões:
“I. A sentença padece de nulidade, por violação da norma imperativa do n.º 5, do art.º 114º, do CPTA, ao rejeitar liminarmente o RI, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 2, do art.º 116 do CPTA, sem que a alegada falta do requisito indicado na alínea g), do n.º 3, do artigo 114.º, do CPTA, fosse suprida na sequência da notificação para o efeito;
II. As Requerentes peticionaram que, face à reposição dos montantes ilegalmente descontados, as suas remunerações mensais auferidas anteriormente a Outubro de 2018 fossem conservadas (com carater de regulação provisória do pagamento dessas quantias);
III. Com referência a Outubro de 2018, ao invés de verem as suas remunerações aumentadas viram, outrossim, diminuídas, com reflexos negativos nas suas despesas de vida.
IV. É consabido que o n. 1 do art.º 174º da Lei Geral do Trabalho em Funções Pública, sob a epigrafe compensações e descontos, reza o que “Na pendência do vínculo de emprego público, o empregador público não pode compensar a remuneração em dívida com créditos que tenha sobre o trabalhador, nem fazer quaisquer descontos ou deduções no montante da referida remuneração.”
V. O princípio da intangibilidade da retribuição preside à regra de que os créditos que o empregador detenha sobre o trabalhador não podem ser compensados com retribuição em dívida, salvo nos casos especialmente previstos - vide o n.º 2 do artigo 174.º da LTFP e o n.º 2 do artigo 279.º do Código de Trabalho.
VI. O “desconto” unilateralmente imposto pelo CA do Hospital apenas poderia ser admitido com recurso à compensação através do RAFE - Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho – pela alínea e), do n.º 2, do mesmo art.º 174º, no caso de aceitação pelas requerentes, ou após formado caso decidido.
VII. O Requerido nem sequer comunicou qual o montante efetivo que iria proceder ao desconto mensal, desconhecendo assim as Requerentes quais as quantias que lhes serão descontadas, nem sequer notificou o teor integral da “deliberação do Conselho de Administração de 8 de Fevereiro”.
VIII. Qualquer pessoa deve poder confiar que no final do mês vai receber um determinado montante de salário, o que é fundamental para a organização e planificação da vida de qualquer trabalhador.
IX. Existindo uma relação de instrumentalidade do pedido efetuado na providência cautelar com a ação principal a intentar, no que tange ao posicionamento remuneratório decorrente da aplicação do n.º 4, do art.º 18.º, da Lei 114/2017, de 29 de Dezembro, e notificado em 14 de Fevereiro de 2019, deveria ser declarada a suspensão da decisão do Requerido em proceder ao “desconto” ilegal (em clara desobediência do princípio da legalidade – a que está obrigada - no que tange à reposição de dinheiros públicos), pese embora a fundamentação sintética, ou alegação minimalista, vertida no RI.
X. Na ação principal a intentar sob a forma de ação administrativa, designadamente (i) impugnação da decisão/ato administrativo e (ii) condenação à prática do ato devido, será dirimida toda a fundamentação, quer de facto quer jurídica, a fim de lograr obter uma decisão consentânea com a reclamação apresentada em Outubro de 2018 (que ainda não logrou obter decisão); i.é., a correta aplicação do n.º 4, do art.º 18.º, da Lei 114/2017, de 29 de Dezembro, às Requerentes.
XI. Da ponderação de interesses, salvo melhor opinião, estão verificados os requisitos do periculum in mora (perturbação na organização e planificação da vida das Requerentes) e o da juridicidade material (fummus boni iuris).
XII. Daí que, salvo o devido respeito, as recorrentes não se podem conformar com a decisão do Tribunal a quo.
XIII. A não apreciação da providência cautelar por parte do Tribunal a quo resultou na violação do princípio de acesso ao direito (artigo 20º da CRP) e da violação de um princípio da tutela jurisdicional (nº4 do artigo 268º da CRP).
XIV. Estando em causa apenas o pagamento de quantias sem natureza sancionatória, a providência deve ser adotada – Cfr. nº 6, do art.º 120.º do CPTA.
Termos em que deve o presente recurso ser dado como procedente e, em Consequência:
A) ser determinada a baixa dos autos ao tribunal administrativo e fiscal de Penafiel tendo em vista a pratica nessa instância dos atos posteriores à Apresentação da providência cautelar e ulterior prolação de decisão final,
B) ser determinada a nulidade da sentença proferida pelo tribunal a Quo por violação dos princípios do acesso ao direito e da tutela Jurisdicional efetiva.”, como é de Direito e justiça.”* O Recurso veio a ser admitido por Despacho de 17 de abril de 2019.
Atenta a nulidade suscitada no Recurso, veio o tribunal a quo a proferir Despacho de sustentação do decidido em 13 de maio de 2019, no qual se afirmou:
“No seu recurso, as requerentes invocam a nulidade da decisão de rejeição liminar.
Mas sem razão.
É certo que o artigo 114.º, n.º 5 do CPTA determina a notificação do requerente quando falta a indicação de qualquer dos elementos enunciados no n.º 3.
No entanto, como decorre da decisão sob recurso, a rejeição liminar não se fundamenta apenas nos elementos do artigo 114.º, n.º 3 do CPTA que foram omitidos, mas também, e sobretudo, na existência de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada por falta de alegação dos pressupostos processuais.
Perante estas duas causas indicadas, e sendo apenas uma subsumível ao artigo 114.º, n.º 5 do CPTA não se deu cumprimento ao mesmo, de modo a evitar a prática de atos inúteis: o convite do artigo 114.º, n.º 5 do CPTA só permite à parte suprir a falta de indicação dos elementos formais enumerados no artigo 114.º, n.º 3 do CPTA, mas não apresentar os fundamentos da pretensão que não foram invocados ou alegados.
Esta questão assemelha-se, aliás, ao problema de ineptidão invocada pela entidade demandada na sua oposição ao ter sido citada para os termos da ação, no âmbito do recurso interposto.”* O Ministério Público junto deste Tribunal, tendo sido notificado em 20 de maio de 2019, nada veio dizer, requerer ou promover.* Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), mas com apresentação prévia do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II - Questões a apreciar
Vindo suscitado que se não mostrarão preenchidos os pressupostos tendentes à rejeição da presente Providência liminarmente, importa verificar o invocado, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
Destacou a decisão recorrida a seguinte factualidade:
“as requerentes só alegam o seguinte:
São enfermeiras e exercem a sua atividade sob as ordens e direção do requerido;
Que em outubro de 2018 foram notificadas da mudança de posição remuneratória, tendo apresentado reclamação;
Que o requerido procedeu à alteração do posicionamento remuneratório das requerentes e que lhes exigiu a reposição dos valores já processados em 10 prestações mensais, a que as requerentes se opuseram.”* IV – Do Direito
Discorreu-se em 1ª instância:
“Ora, nada de concreto é alegado quanto aos fundamentos relativos, designadamente ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, que constituem os pressupostos legais de que depende o decretamento da providência cautelar requerida.
Na verdade, o r.i. apenas indica, conclusivamente, que existe um «“desconto” ilegal» (artigo 9º do r.i.), sem que se especifique que norma legal se considera violada pelo ato que pretendem impugnar na decisão principal a intentar.
Por outro lado, também se limitam a indicar, também de modo conclusivo, que se verifica o periculum in mora (parte final do artigo 10º e 11º do r.i.), mas nada de concreto é alegado no sentido de perceber que diminuição ou alteração é produzida pela perceção do valor de remuneração de acordo com o novo posicionamento remuneratório e “desconto” efetuado, nada se concretizando também no sentido de perceber que compromissos mensais estejam em risco pela diminuição de remuneração.
Assim, é de rejeitar liminarmente o r.i.”
Vejamos:
Refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Como se sumariou, entre muitos outros no Acórdão nº 940/16BEPRT, de 29.08.2016, “O requerente em sede cautelar deve alegar e demonstrar de modo razoavelmente plausível, quer em termos de facto quer de direito, a probabilidade da procedência da sua pretensão principal.
Recai pois sobre o requerente de Providência Cautelar o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação e do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado, ao que acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).”
Sem prejuízo do já afirmado, para que conste, seguir-se-á infra, mutatis mutandis, o entendimento adotado no acórdão deste TCAN nº 75/17.3BEMDL, de 28.04.2017, no qual se sumariou:
“Sendo manifesta, a falta de fundamento da providência cautelar requerida é suscetível de conduzir à rejeição liminar do requerimento.”
Com efeito, no âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Não se verificando qualquer dessas situações, a providência cautelar não pode ser adotada.
Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser julgada procedente, pela verificação dos referidos critérios, a adoção da providência ou das providências pode ainda ser recusada, e é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
Quanto ao periculum in mora, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo sobre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Quanto ao fumus boni iuris, tal como vertido no nº 1 do artigo 120º do CPTA, como critério de decisão na adoção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão atual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redação idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que atualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais».
Na verdade, já defendia Alberto dos Reis, a Figura do Processo Cautelar, BMJ nº 03, pág. 72 que o “tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se (…) a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito”.
E isto porque, como denota Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 38, «a garantia cautelar aparece, assim, posta ao serviço duma atividade jurisdicional posterior, que há-de restabelecer, de modo definitivo, a observância do direito; é destinada, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize a sua obra».
Na verdade, o processo cautelar - artigos 112º, nº 1, e 113º do CPTA - tem por finalidade garantir que a decisão proferida no processo principal, de cognição plena, tenha aptidão para, aquando da sua prolação, produzir todos os efeitos para que tende, sendo necessário que “na altura da decisão exista uma situação de facto a que possa adaptar-se a situação jurídica apreciada ou constituída mediante o processo”, como verte Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 53.
Naturalmente que, também neste caso, os planos de apreciação envolvem os factos e o direito.
No plano factual, desde logo, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo de probabilidade de sucesso do seu pedido na ação principal.
No plano do direito, tal como a lei exige, deve avaliar-se, em exame perfunctório, segundo um juízo de verosimilhança e previsibilidade do resultado expectável, da probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a mera verosimilhança ou probabilidade, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.
De resto, como refere Mário Aroso de Almeida, Medidas Cautelares no Ordenamento Contencioso – Breves Notas, Direito e Justiça, XI, 2, pág. 147, a propósito da necessidade da consagração deste critério do fumus boni iuris no âmbito da suspensão da eficácia de atos administrativos, «a consagração desde critério pressupõe o permanente respeito pela lógica da tutela cautelar, sendo, por isso, incompatível com a indagação exaustiva de questões cuja solução cabe no processo principal».
Vejamos em concreto o caso sub judice.
Tenhamos presente os fundamentos da rejeição liminar sob apreciação, que, em síntese, são estes: Na verdade, o RI apenas indica, conclusivamente, que existe um «“desconto” ilegal» (artigo 9º do r.i.), sem que se especifique que norma legal se considera violada pelo ato que pretendem impugnar na decisão principal a intentar.
Por outro lado, também se limitam a indicar, também de modo conclusivo, que se verifica o periculum in mora (parte final do artigo 10º e 11º do RI), mas nada de concreto é alegado no sentido de perceber que diminuição ou alteração é produzida pela perceção do valor de remuneração de acordo com o novo posicionamento remuneratório e “desconto” efetuado, nada se concretizando também no sentido de perceber que compromissos mensais estejam em risco pela diminuição de remuneração.”
O pedido formulado no Requerimento Inicial foi o seguinte: “nestes termos e nos mais que doutamente serão supridos, deve ser Decretada a fim de conservar (com carater de regulação provisória Do pagamento das quantias) a remuneração mensal até então Auferida pelas requerentes, com reposição dos montantes Ilegalmente descontados, como é de Direito e justiça.”
No caso em análise, há desde logo uma questão incontornável e que se prende com a falta de alegação e demonstração de matéria de facto tendente a suportar o requerido, o que não permite ao tribunal conhecer dos pressupostos de cuja verificação depende a eventual adoção das requeridas providências cautelares.
Correspondentemente, diga-se desde já que nenhuma razão assiste às Recorrentes. Na realidade e como evidenciado em 1ª instância, apenas se refere no RI singelamente que haverá um «“desconto” ilegal» e que, sem concretizar, “se verifica o periculum in mora”.
Como se refere no brocardo latino, “da mihi factum, dabo tibi jus” (Dá-me os factos dar-te-ei o direito).
Em face do precedentemente afirmado, não se vislumbra como poderia proceder o invocado em sede recursiva, atenta a manifesta insuficiência do alegado.
Mesmo que se admitisse o prosseguimento da tramitação processual, estaria a mesma, em qualquer caso, e por maioria de razão, condenada a soçobrar, pois que, como se afirmou e reiterou já, não disporia o julgador de qualquer factualidade que lhe permitisse, em concreto, aferir do preenchimento dos requisitos aplicáveis às Providencias Cautelares.
No que respeitas, finalmente, à invocada nulidade de que padeceria a decisão recorrida, “por violação da norma imperativa do n.º 5, do art.º 114º, do CPTA, ao rejeitar liminarmente o RI, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 2, do art.º 116 do CPTA, sem que a alegada falta do requisito indicado na alínea g), do n.º 3, do artigo 114.º, do CPTA, fosse suprida na sequência da notificação para o efeito”, vale aqui o afirmado pelo tribunal a quo no referido despacho de sustentação.
Com efeito, são os Requerentes de uma qualquer Providência Cautelar que terão de apresentar a prova relevante, não cabendo ao Tribunal demandar os mesmos no sentido de os alertar para a necessidade de apresentarem acrescida prova.
O que o CPTA afirma é que perante a ausência de preenchimento integral dos requisitos formais por parte dos Requerentes, deverá o tribunal convidar os mesmos a completar os elementos que estejam em falta, de modo a que a decisão possa tendencialmente, e na medida do possível, apreciar o mérito do requerido ou peticionado.
Se é certo que o artigo 114.º, n.º 5 do CPTA determina a notificação do requerente quando falta a indicação de qualquer dos elementos enunciados no n.º 3, a decisão aqui recorrida não se cingiu à referida questão, assentando antes e predominantemente na circunstância do invocado se mostrar essencialmente conclusivo, o que permitiu ao tribunal a quo, concluir que foram omitidos os fundamentos, de facto e de direito, do requerido.
Com efeito, perante a completa ausência de densificação dos pressupostos tendentes à procedência da requerida providência mostrar-se-ia inútil a notificação para que as requerentes pudessem colmatar as detetadas insuficiências instrumentais e formais do requerido, pois que, perante os parcos elementos disponíveis, sempre estaria a providência condenada ao insucesso.
Mal se compreenderia que o Tribunal convidasse as Requerentes a corrigir o RI em resultado das suas insuficiências formais, para depois de eventual satisfação do convite, vir a indeferir o requerido em resultado da manifesta ausência de preenchimento dos pressupostos de facto e de direito invocados e ser a sua formulação meramente conclusiva.
Não se reconhece pois a verificação da invocada nulidade, pois que, em bom rigor, não foram no RI indicados quaisquer fundamentos, quer de facto, quer de direito, que permitissem deferir o requerido, circunstancias insuscetíveis de serem ultrapassadas por recurso a eventual convite ao aperfeiçoamento. * * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelas Recorrentes.
Porto, 12 de junho de 2019
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Nuno Coutinho
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa |
