| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
JJSN veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 08.02.2019, pela qual foi fixada a indemnização ao Exequente, ora Recorrente, em 7.500,00 €, a pagar pela Executada, ora Recorrida, UdM, no prazo de trinta dias, pelo dano decorrente da existência de causa legítima de inexecução do julgado anulatório nos termos do disposto no artigo 566º nº 3 do Código Civil, por força da aposentação do Recorrente.
Invocou para tanto que a única solução para que seja possível colocar o Recorrente na situação em que estaria se não tivessem sido praticadas as ilegalidades no primeiro concurso é provê-lo na categoria de professor associado, com efeitos a partir de 11.07.2007 e publicação do respectivo extracto no Diário da República – única forma de executar a sentença repondo a legalidade. * A Recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. A sentença declarativa executada no âmbito do presente processo, foi decidido já com trânsito em julgado, que no Concurso para provimento de dois lugares de professor associado da UdM, o júri ao definir os critérios de seleção dos candidatos já depois de ter tido conhecimento dos elementos curriculares dos 3 candidatos, não deu cumprimento ao disposto no artigo 5º nº 2 alínea b), verificando-se por isso o vicio de violação de lei que, nos termos do artigo 135º do CPA o que fez inquinar a deliberação; o relatório final e o consequente despacho do Reitor, de invalidade cominada com a anulabilidade.
2. Na execução desta decisão foi declarada causa legítima de inexecução fundamentada na aposentação do Autor aqui recorrente.
3. Por sentença proferida nos Autos foi arbitrada apenas uma indemnização a pagar pela UdM ao aqui Recorrente no montante de € 7 500,00 (sete mil e quinhentos euros).
4. Defendeu-se o Recorrente oportunamente da mesma tendo alegado designadamente que: a nulidade cometida que se consubstancia no conhecimento prévio dos currículos à fixação dos critérios de avaliação compromete definitivamente a realização de novo concurso.
5. Certo é que, se não fosse cometida a declarada invalidade o Recorrente com os critérios do primeiro concurso teria sido com certeza nomeado para um dos lugares em causa.
6. Os outros concorrentes nomeados adquiriram ilegalmente por via do concurso curriculum profissional que os colocarão definitivamente em situação vantajosa perante o recorrente.
7. Pelo que, a única solução para que seja possível colocar o Recorrente na situação em que estaria se não tivessem sido praticadas as ilegalidades no primeiro concurso é pois provê-lo na categoria de professor associado, com efeitos a partir de 11 de Julho de 2007, e publicação do respectivo extrato no Diário da República – única forma de executar a sentença, repondo a legalidade.
8. Ao não decidir dessa forma viola a sentença o disposto no nº 2 do artigo 205º da Constituição da República, inconstitucionalidade que se invoca para todos os devido efeitos legais.
9. Essa será também a única forma de executar a sentença por forma a não contender com os outros Contra Interessados, com interesse legítimo na manutenção do concurso.
10. Sendo imperativo proceder-se conforme o que consta do nº 4 do artigo 173º do CPTA.
11. Entendeu o Tribunal “ a quo” que: (folhas 10 da sentença) “O cumprimento integral da sentença foi, porém, afastado, por ocorrer causa legítima de inexecução: impossibilidade absoluta de execução da sentença.
12. Entendeu o Tribunal que a aposentação do Candidato, aqui Exequente, constituiu causa legítima de inexecução, pelo que era de afastar a obrigação de reconstituição da situação hipotética atual.”
13. A superveniência de circunstâncias que impeçam o restabelecimento, no presente e para o futuro, da relação de emprego – a causa de inexecução alegada pela executada – a aposentação do exequente, não extingue o direito do funcionário à reconstituição da carreira e ao cumprimento pela recorrida dos deveres a que, nesse contexto, ela ficou retroativamente obrigada por efeito da sentença anulatória.
14. Não é pois nem jurídica nem materialmente impossível a nomeação.
15. O que é impossível é o exercício das funções pelo recorrente.
16. Não impede aquele Órgão da Administração de dar cumprimento aos restantes deveres, igualmente estabelecidos no artigo 173º, n.º 1, do CPTA, bem como nos números seguintes deste artigo, designadamente o de alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.
17. A execução desta sentença deverá consistir na Junção aos Autos das decisões administrativas de reformulação, pelo Reitor da UdM, do Ato final do concurso - homologação do relatório final do júri, contendo as Nomeações Propostas - sem os vícios apontados no Acórdão anulatório, e na prática de novo ato de nomeação, de acordo com o estabelecido no artigo 173ª do CPTA.
18. Nos atos anteriormente referidos, o Reitor da UdM, deverá salvaguardar os interesses dos contra-interessados, nos efeitos putativos dos atos de nomeação, também apontados no Acórdão anulatório, bem como a nomeação do recorrente na categoria de professor associado, no Grupo Disciplinar de Eletrónica Industrial da Escola de Engenharia, no quadro da UdM, conforme previsto no n.º 4 do artigo 173ª do CPTA.
19. Ao não proceder-se como atrás ficou dito, violou-se o princípio constitucional que impõe que “os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé. (artigo 266º da CRP), inconstitucionalidade que se invoca para todos os devidos efeitos legais.
20. Entendeu o Tribunal que: “No caso dos autos, não é possível afirmar com exactidão o ganho que o recorrente obteria se a Entidade Demandada desse continuidade ao Concurso, agora, num contexto de legalidade.
21. Não é possível adiantar quais as reais hipóteses do Exequente no Concurso. Sabe-se – tão só – que a Universidade teria que retomar o procedimento ao momento da prévia fixação dos critérios de avaliação, (contudo como conhecia já os curricula nunca seria possível respeitar o artigo 5.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-lei n.º 204/98, de 11 de Julho).
22. Mais considerou que o recorrente agrega em si uma legítima expectativa - tal como os demais candidatos que ao mesmo procedimento se apresentem – de ficar graduado em lugar elegível e – assim – passível de vir a ser nomeado.
23. Contudo, entende o recorrente que na fixação da indemnização não se poderá ignorar que a nulidade cometida que se consubstancia no conhecimento prévio dos currículos à fixação dos critérios de avaliação comprometeu definitivamente a realização de novo concurso.
24. De nada valerá a eventual nomeação de novo júri, ou de outros critérios de avaliação, porque o que foi feito de forma extemporânea em 2004, em 2005, nunca mais o poderá ser feito atempadamente. A ser realizado o concurso, o mesmo estaria sempre viciado.
25. Certo é que, se não fosse cometida a declarada invalidade o recorrente com os critérios do primeiro concurso teria sido com certeza nomeado para um dos lugares em causa. E, os outros concorrentes nomeados adquiriram ilegalmente por via do concurso curriculum profissional que os colocarão definitivamente em situação vantajosa perante o recorrente.
26. Pelo que, a única solução para que seja possível colocar o recorrente na situação em que estaria se não tivessem sido praticadas as ilegalidades no primeiro concurso é pois provê-lo na categoria de professor associado, com efeitos a partir de 11 de Julho de 2007, e publicação do respetivo extrato no Diário da República – única forma de executar a sentença, repondo a legalidade.
27. Quanto ao efeito do princípio da reconstituição da situação hipotética atual, ele passaria evidentemente pela reabertura do concurso.
28. Contudo, o facto de o recorrente estar reformado, determina que não possa concorrer a qualquer lugar, nem se possa presumir que caso pudesse concorrer ficaria classificado em lugar que lhe permitisse aceder ao cargo de professor associado que aqui estava em causa.
29. A execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos não envolve, apenas, o poder da Administração proferir novo ato no respeito pelos limites decorrentes do caso julgado. Vai mais além, no sentido de impor à Administração a obrigação de desenvolver uma atividade de execução com a «finalidade» de pôr a «situação de facto» de acordo com a «situação de direito» decorrente da decisão anulatória, ou seja, e nas palavras da lei, com a finalidade de «reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado». Tratar-se-á, pois, de reconstituir «a situação atual hipotética».
30. A fim de ressarcir o recorrente dos prejuízos sofridos, ao contrário do que foi decidido pelo Tribunal “ a quo” deverão ser consideradas as diferenças salariais entre os valores que o requerente efectivamente recebia como Professor Auxiliar e as que receberia se fosse provido para o lugar de Professor Associado desde 2007 até 2031 – (idade limite para o exercício destas funções, com nomeação definitiva), e os valores correspondentes à diferença das respetivas pensões de reforma naquelas categorias até aos 82 anos de idade (esperança média de vida do requerente na idade de aposentação);
31. Os valores do salário e da pensão deverão ser atualizados pelos coeficientes em vigor na Caixa Geral de Aposentações (CGA) e na Segurança Social.
32. A remuneração que recebia na categoria de Professor auxiliar (que detinha) na altura da sua aposentação era de € 4 010,23 (quatro mil e dez euros e vinte e três cêntimos) sendo que a remuneração que receberia se tivesse acedido à categoria posta a concurso era de € 4.255,76 (quatro mil duzentos e cinquenta e cinco euros e setenta e seis cêntimos).
33. Apesar dos cortes nos vencimentos da Função Pública e das respetivas reposições, que tiveram lugar nos últimos anos, aqueles valores relevam diretamente para o cálculo da “remuneração de referência”, com base na qual é fixado o valor de uma das parcelas da pensão atribuída pela CGA; contribuindo ainda cumulativamente, ao longo da carreira, para o valor de outra das parcelas da pensão de aposentação.
34. Como já referiu anteriormente, entende o recorrente que na fixação da indemnização não se poderá ignorar que a nulidade cometida que se consubstancia no conhecimento prévio dos currículos à fixação dos critérios de avaliação comprometeu definitivamente a realização de novo concurso.
35. Pelo que, a única solução para que seja possível colocar o recorrente na situação em que estaria se não tivessem sido praticadas as ilegalidades no primeiro concurso é pois provê--lo na categoria de professor associado, com efeitos a partir de 11 de Julho de 2007, e publicação do respetivo extrato no Diário da República – única forma de executar a sentença, repondo a legalidade.
36. Pelo que, ao contrário do decidido pelo Tribunal “ a quo”, deveria ter sido arbitrada uma indemnização pelos benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão.
37. Portanto o dever de indemnizar abrange não apenas os prejuízos sofridos, a diminuição dos bens já existentes na esfera patrimonial do lesado - danos emergentes -, mas, também, os ganhos que se frustraram, os prejuízos que advieram ao lesado por não ter aumentado, em consequência da lesão, o seu património - lucros cessantes [cfr. art. 564.º CC].
38. Assim e em concreto: ao contrário do que aconteceu a indemnização a fixar deve compreender também os valores que o recorrente deixou de auferir para o futuro se não se tivessem verificado as consequências patrimoniais produzidas pela ilegalidade do concurso.
Termos em que revogando-se a decisão recorrida no sentido de ordenar-se o provimento do recorrente na categoria de professor associado, com efeitos a partir de 11 de Julho de 2007, e publicação do respetivo extrato no Diário da República e consequentemente proceder-se ao:
a) Processamento retroativo do vencimento, de acordo com o 4ª escalão, índice 260, da tabela salarial da nova categoria, bem como das respetivas retenções para efeitos de IRS, ADSE e CGA, desde 11 de Julho de 2007 até à data da transferência destes encargos para a Caixa Geral de Aposentações (1 de Fevereiro de 2012).
b) Pagamento ao recorrente das diferenças remuneratórias devidas entre as apuradas em b) e as anteriormente pagas pelo exercício daquelas funções com a categoria de professor auxiliar.
c) Comunicação à Caixa Geral de Aposentações da informação atualizada, resultante da reconstituição da carreira, que seja relevante para efeitos de atualização da pensão de aposentação.* II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
A) Foram admitidos três candidatos ao concurso para provimento de dois lugares de professor associado no grupo disciplinar de engenharia industrial da Escola de Engenharia da UdM – por acordo.
B) De entre os três candidatos figurava ora Exequente – por acordo.
C) No âmbito da acção administrativa especial, que correu neste Tribunal sob o n.º 1517/07.1 BRG, foi proferida sentença, da qual se extrai o seguinte:
«Constitui objecto da presente acção a apreciação da validade de actos (…) consubstanciados na deliberação e relatório final do Júri do Concurso bem como no despacho do Reitor da UdM, todos referentes ao concurso para provimento de dois lugares de Professor Associado no grupo disciplinar de Electrónica Industrial da Escola de Engenharia da UdM.
O primeiro vício assacado pelo Autor aos actos impugnados consiste na violação de lei por os critérios de selecção e classificação para ordenação dos candidatos terem sido fixados depois do júri já ter procedido à análise e discussão dos currículos dos candidatos.
(…)
Para decidir esta questão há que convocar, em primeiro lugar, o Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU) na medida em que a categoria de professor associado constitui uma das categorias de pessoal docente que se encontra abrangida por este diploma (art.º 2, al. b)). A matéria dos concursos para recrutamento de professores catedráticos e associados encontra-se regulada no capítulo IV, sob a epígrafe Concursos e Provas
(…)
Atentemos agora no Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, que prevê o regime geral de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública.
O artigo 2.º define o âmbito subjectivo de aplicação do diploma (…), sendo que, por sua vez, quanto ao regime de recrutamento e selecção de pessoal, o artigo 3.º prevê que os regimes de recrutamento e selecção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras do regime especial podem obedecer a processo próprio com o respeito pelos princípios e garantias consagradas no artigo 5.º.
Ora, as carreiras docentes, nos termos dos artigos 13.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Julho, e 16.º, n.º 2, al. d) do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Julho, são classificadas como “corpos especiais”.
(…)
Assim, a primeira questão suscitada nos presentes autos encontra resposta no preceituado no artigo 3.º deste diploma. Esta disposição determina que o recrutamento e selecção de pessoal dos corpos especiais e das carreiras do regime especial deve obediência aos princípios previstos no artigo 5.º.
(…) o Júri do concurso ao definir os critérios de selecção dos candidatos já depois de ter tido conhecimento dos elementos curriculares dos candidatos, não deu cumprimento ao disposto no artigo 5.º, n.º 2, al. b), verificando-se por isso o vício de violação de lei que, nos termos do artigo 135.º do CPA, faz inquinar a deliberação, o relatório final e o consequente despacho do Reitor, de invalidade cominada com a anulabilidade.
(…)
De todo o modo, atento o princípio da tutela efectiva (…) enfrentamos agora o vício de forma, que se prende com a falta de fundamentação dos actos impugnados.
(…)
Assim sendo, julgamos que a deliberação tomada pelo júri encontra-se devidamente fundamentada.
(…)
Por último, reclama o Autor a violação do princípio da imparcialidade previsto no artigo 44.º do CPA pelo facto de o Professor (…) ter sido orientador de tese do candidato, ora Contra-interessado (…), e de todos os artigos publicados em revistas internacionais e relevados para efeito de apreciação da candidatura terem sido elaborados em co-autoria com aquele membro do júri.
(…)
Ora, a situação verificada no caso concreto não se encontra prevista em nenhuma das disposições citadas não configurando um caso de impedimento legal.
Por último, sempre se dirá que, concretamente, não se vislumbra em que circunstância a invocada ausência de neutralidade e imparcialidade se tenha manifestado, na medida em que os membros do júri foram unânimes ao considerar que a candidata (…) detinha um melhor currículo, quer a nível científico, quer a nível pedagógico, bem como melhor relatório de disciplina.
Pelo exposto, improcede o vício alegado pelo Autor.
Finalmente, com referência ao pedido deduzido pelo Autor, sob a alínea b), a final da petição inicial, julgamos pela sua improcedência, conquanto fundado este pedido tendo subjacente a concreta causa de pedir constante dos pontos 44.º a 52.º da petição inicial, que, em suma, tem na sua base que, não fosse a ora declarada invalidade, teria sido “… com certeza nomeado para um dos lugares em causa …”, e que, tendo sido outros os nomeados, esses “… ilegalmente currículo profissional que passarão a coloca-los em situação vantajosa …” perante si.
Com efeito, pela decisão ora proferida, foram extirpados da ordem jurídica administrativa, os efeitos decorrentes do procedimento concursal, em particular, da ordenação dos candidatos, e por outro lado, sendo prosseguida/promovida pela Ré a realização de novo procedimento, mediante a prévia fixação dos critérios de avaliação. A que se reporta o artigo 5.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11de Julho, o Autor apenas congrega em si uma mera, embora legítima, expectativa [tal como os demais candidatos que ao mesmo procedimento se venham a apresentar], de vir a lograr ficar graduado em lugar elegível, e assim passível de vir a ser nomeado.
Termos em que, face ao acima expendido, a presente acção deve proceder, ainda que parcialmente [na parte em que se conheceu e declarou o invocado vício de violação de lei, consubstanciado na violação do artigo 5.º, n.º 2, al. b), do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho.
V – Decisão
Pelos fundamentos supra expostos, julgo parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, anulo os actos impugnados. (…)»
- cf. de fls. 249 e seguintes do processo n.º 1517/07.1 BRG, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D) Inconformados, JFCF e FMRMOS, na qualidade de Contra Interessados, interpuseram recurso jurisdicional que, por acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, foi convolado em reclamação para a conferência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga – cf. de fls. 405 e seguinte e 429 e seguintes do processo n.º 1517/07.1 BRG.
E) Em conferência, foi proferido acórdão, em 29.10.2013, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga a negar provimento à reclamação apresentada e, em consequência, a manter a decisão reclamada – cf. de fls. 449 e seguintes do processo n.º 1517/07.1 BRG.
F) Inconformados, os Contra Interessados e a UdM interpuseram recurso jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo Norte, que proferiu acórdão em 11/02/2015, do qual se extrai:
«IV – Enquadramento jurídico:
A nulidade do despacho saneador.
(…)
No caso concreto o despacho saneador pronunciou-se sobre a única questão que se impunha naquela fase conhecer, a caducidade do direito de acção.
Invocando factos – embora em parte deficientemente, como vimos – e apontando normas jurídicas tidas por pertinentes.
(…)
Termos em que se julgam não verificadas as invocadas nulidades do saneador e qualquer outra.
A nulidade da sentença.
Invocam os Contra-interessados, no seu recurso, que “o Tribunal a quo apenas enunciou as razões pelas quais deveria anular-se a deliberação e o relatório final do Júri do concurso, mas não especificou os fundamentos de direito pelos quais considera dever também anular o despacho proferido pelo Sr. Reitor, o que inquina o acórdão recorrido com a nulidade”.
Vejamos.
Tendo homologado a classificação e nomeação proposta pelo Júri, nos seus precisos fundamentos, o acto do Reitor integrou aquele primeiro acto, sendo imputáveis ao seu acto os mesmos vícios que podem ser imputados ao acto do Júri.
Os fundamentos de anulação de um acto são os fundamentos de anulação de outro porque, tratando-se embora de actos praticados por entidades distintas, acolhem os mesmos fundamentos.
Saber se a sentença – e o acórdão que o confirmou – decidiu com acerto ou não, se os factos eram suficientes ou não, se o enquadramento jurídico é correcto e exaustivo ou não, prende-se apenas com a qualidade, ou deficiência, da decisão.
Não constitui motivo de nulidade.
Termos em que se julga igualmente não padecer a sentença de qualquer nulidade.
O mérito do despacho saneador; a caducidade do direito de acção; o acto do Júri; o acto do Reitor.
(…)
Tendo a acção dado entrada no dia 16.11.2007, cumpre concluir que foi instaurada tempestivamente.
Isto em relação a ambos os actos impugnados, do Júri e do Reitor, dado terem ambos sido notificados na mesma data e serem ambos passiveis de reclamação graciosa. Reclamação que suspendeu o prazo de caducidade, o qual, por isso, não chegou a esgotar-se, nos termos acabados de expor.
Não se verifica, portanto, qualquer caso decidido ou resolvido em relação a qualquer dos actos, por não se ter esgotado, em relação a qualquer deles, o prazo para exercer o direito de impugnação judicial.
Não merecem, pois, provimento os recursos com este fundamento.
IV – O mérito da acção e da sentença que a julgou parcialmente procedente.
(…)
A decisão conheceu, com acerto, os vários vícios em relação a ambos os actos impugnados, do Júri do concurso e do Reitor da UdM porque, como vimos, o acto deste último integra nos seus fundamentos o primeiro acto.
Não era, portanto, apenas assacável ao acto do Reitor o vício de falta de fundamentação – considerado não verificado – mas também o vício de violação de lei – que se julgou verificado.
Considerando que a sentença transcrita conheceu de todas as questões que lhe foram colocadas pelas partes e as decidiu com acerto, improcede também nesta parte o recurso.
Improcedendo todas as alegações de recurso, impõe-se manter o acórdão recorrido – embora por fundamentos não exactamente coincidentes – que confirmou quer o despacho saneador quer a sentença (a julgar parcialmente procedente a acção), proferidos nos autos.
A salvaguarda dos interesses dos Contra Interessados, ora recorrentes.
(…)
De todo o modo, esta questão, da possibilidade de salvaguarda dos efeitos putativos dos actos de nomeação, apenas em sede de execução de julgado anulatório se poderá colocar.
(…)
IV – Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em julgar totalmente improcedentes os presentes recursos jurisdicionais, pelo que mantêm o acórdão recorrido. (…)»
- cf. de fls. 567 e seguintes do processo n.º 1517/07.1 BRG, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) O Exequente encontra-se em situação de aposentado, por motivo de invalidez, desde 01.01.2012 – cf. documento de folhas 31 e 32 dos presentes autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) São as seguintes as diferenças remuneratórias entre o que o Exequente auferia à data da deliberação do Júri do concurso como professor auxiliar e a remuneração que iria auferir como professor associado na hipótese de vir a ser graduado em lugar elegível, contabilizado até 31.12.2011:[imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. de folhas 76 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.* III - Enquadramento jurídico.
1. Indemnização devida por existência de causa legítima de inexecução por força da aposentação do Recorrente.
Por sentença proferida em 04.11.2016, que não foi objecto de recurso, foi julgada existente causa legítima de inexecução por força da aposentação do Recorrente.
Pelo acórdão deste Tribunal proferido nos autos principais em 11.02.2015, foi confirmada a sentença do TAF de Braga, que julgou a acção administrativa especial parcialmente procedente, tendo sido anulada a deliberação, de 10.07.2007, do Júri do concurso documental para provimento de dois lugares de Professor Associado, no grupo disciplinar de Electrónica Industrial da Escola de Engenharia, aberto por Edital nº 503/2004 (2ª Série) publicado no Diário da República , II Série, de 7 de Abril de 2004, com o fundamento de o Júri do concurso ter definido os critérios de selecção dos candidatos quando já tinha conhecimento dos elementos curriculares dos candidatos, pelo que não deu cumprimento ao disposto no artigo 5º, nº 2, alínea b), do Decreto-Lei nº 204/98, verificando-se, por isso, o vício de violação de lei.
Ora, em face desta decisão anulatória do supra citado concurso, de harmonia com o disposto no artigo 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002, caberia à Universidade reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, praticando um novo acto expurgado do vício que ditou a sua anulação, o que implicava definir de novo os critérios de selecção no Edital de abertura do concurso.
Todavia, o Exequente, ora Recorrente, está desligado do serviço por aposentação desde 01.01.2012, por motivo de invalidez, cfr. publicação no Diário da República, 2ª Série, de 22-05-2012, aposentação que tornou impossível dar execução ao acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11.02.2015, como decidiu a sentença proferida em 04.11.2016, a declarar a existência de causa legítima de inexecução do julgado anulatório.
Determina o artigo 173º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.”
Quanto ao efeito do princípio da reconstituição da situação hipotética actual, passaria por retomar o procedimento concursal.
Mas essa impossibilidade já foi afirmada por decisão transitada em julgado.
O facto de o Recorrente estar aposentado determina que não possa ser candidato ao concurso, nem se possa presumir que caso pudesse ser candidato ficaria classificado em lugar que lhe permitisse aceder à categoria de professor associado do mapa de pessoal da UdM.
Com a aposentação do Recorrente deixou de ser possível repetir o acto viciado de forma a repor, sempre na medida do possível, a situação que ocorreria se não tivesse sido praticado.
Esta impossibilidade de inexecução do acto viciado não é imputável à UdM, mas à aposentação do Autor.
Determina o artigo 178º, nºs 1 e 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015 que quando o Tribunal julgue procedente a invocação da existência de causa legítima de inexecução, ordena a notificação da Administração e do requerente para, no prazo de vinte dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução.
Tal foi feito em 1ª instância, mas as partes do processo não chegaram a acordo.
Dispõe o nº 2 do mesmo artigo que, na falta de acordo, seguem-se os trâmites previstos no artigo 166º do mesmo Código.
O artigo 166º, nº 2, preceitua que, na falta de acordo, o Tribunal se não tiver diligências instrutórias a fazer, fixe a indemnização devida.
Decidiu-se no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.11.2012, no processo nº 417-A/2002 (sumário):
“1- A aposentação de concorrente em concurso anulado é causa legítima de inexecução, já que o mesmo não pode ser retomado relativamente a ela”.
Reproduz-se a fundamentação alinhada no referido acórdão, com a qual inteiramente se concorda:
“Na verdade, uma vez que com a sua aposentação a Autora ficou definitivamente desligada do serviço, o concurso em causa deixou de poder ter por candidata a Autora. Quer dizer, deixou de ser possível repetir os actos viciados de forma a repor, sempre na medida do possível, a situação que ocorreria se não tivessem sido praticados, como foram, os actos de que resultou a anulação do acto impugnado.
É certo que o concurso em si mesmo não é legalmente impossível, como se viu supra. E podia prosseguir até com novos candidatos – se retomado no ponto da publicação do aviso. Porém, a não poder ser candidata a aqui exequente, o concurso, ao contrário de contribuir para uma reposição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal, contribuiria para agravar as consequências das ilegalidades cometidas da primeira vez, pois desta feita já a Autora não poderia candidatar-se a ele e, desse modo, disputar a categoria almejada. Quer dizer, a repetição do procedimento já não seria execução do acórdão exequendo.
Não se diga que os actos do procedimento podem repetir-se apenas para se verificar quem seria o vencedor do concurso se validamente levado a cabo: para reconstituir o que teria sido a carreira da Exequente até à aposentação.
O que a Lei previa e permitia, ontem como hoje, é a repetição de actos administrativos eficazes, não de ficções… É que à possibilidade lógica e legal da repetição do procedimento concursal obsta a realidade de a Exequente já não se poder candidatar, por isso que, desligada do serviço, não poderá ocupar o lugar.
Deduz-se da sua réplica que a Autora entende que a parte acima citada do acórdão exequendo se impõe à jurisprudência invocada pelo Executado, obrigando à sua execução efectiva, haja o que houver.
De modo algum. O que ali se fazia era a apreciação da utilidade da lide no processo declarativo. Nesse contexto, o que o douto acórdão do STA declarou foi apenas que não estava prejudicada a utilidade daquela lide por a Autora se ter entretanto aposentado, aludindo então, em fundamento disso, a um modo como entendia que a execução poderia ser feita. E na verdade, fosse para ser executada, fosse para dar fundamento a uma indemnização pela inexecução, nos termos do artigo 178º do CPTA, a decisão do Recurso Contencioso não perdia utilidade por causa da aposentação da Autora na pendência do processo. Mais não pode o douto acórdão ter pretendido dispor. Com efeito, decisão alguma declaratória pode prejudicar a prerrogativa legal que a Administração tem, de invocar a causa legítima de execução nos termos e para os efeitos do artigo 178º e de outras normas do CPTA.”
Em todo o caso, a questão da existência de causa legítima de inexecução não pode voltar aqui a ser discutida por já ficou decidida por decisão transitada em julgado.
O que importa agora analisar é acerto da decisão ora recorrida que, partindo do pressuposto já estabilizado na ordem jurídica de existir causa legítima de inexecução, fixou a indemnização face à inexecução justificada.
O que se trata agora não é de ficcionar, de forma alguma, que o Exequente, ora Recorrente teria ficado em 1º lugar no concurso pois o concurso foi anulado e não pode ser retomado, conforme ficou decidido por decisão transitada em julgado, não se podendo ter assim por assente que o Autor ficou ou devia ter ficado em 1º lugar.
Assim o Exequente, ora Recorrente, deve ser indemnizado não pelo facto de não ter ficado em 1º lugar, no pressuposto de que ficaria colocado nesse lugar, mas antes deve a fixação da indemnização compensá-lo pela perda de chance de poder vir a ser graduado em 1º lugar nesse concurso, como se decidiu.
Pelo que, logo por aqui, improcede o recurso.
2. Do valor da indemnização fixado pelo Tribunal a quo.
Face ao disposto no artigo 166º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) e a indemnização pretendida importa aqui determinar, tão-só, qual a compensação devida “pelo facto da inexecução” do julgado anulatório.
Trata-se aqui de determinar “uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado” (Mário de Almeida, “Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, pág. 821).
E conforme entendimento que se firmou na jurisprudência sintetizada no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.9.2009, recurso n.º 634/09, deste modo:
“I) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (II) não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do artigo 566º do C. Civil.”
Ou, como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25.02.2009, proc. 47472-A:
“ …entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar”.
No caso concreto o Exequente, ora Recorrente deduz o seu pedido, incluindo por danos futuros, os lucros cessantes, no pressuposto, errado, de que a execução do julgado é possível e se traduz na sua colocação em 1º lugar no concurso.
Mas não é possível, não se retomando o concurso, saber em que posição ficaria o Recorrente e é indiferente, para saber os prejuízos que o próprio sofreu com a inexecução do julgado, saber quanto auferem ou poderão vir a auferir os demais candidatos, pois essa realidade deriva de factos alheios ao concurso aqui em causa, à sua anulação e à impossibilidade de execução do julgado anulatório.
Não sendo possível determinar o valor exacto dos danos resultantes da inexecução, como é o caso, o Tribunal julgará equitativamente, nos termos do disposto no artigo 566º, n.º3, do Código Civil, segundo a equidade (neste sentido, o já citado acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.10.2008, processo 042003A, e de 30.09.2009, processo 634/09; e acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.11.2009, processo n.º 00978/04.5BEBRG).
No caso concreto, o Exequente, ora Recorrente, pretende que a indemnização se fixe num montante global de 117.158,66 (cento e dezassete mil cento e cinquenta e oito euros e sessenta e seis cêntimos), conforme consta do parágrafo imediatamente às conclusões das alegações, por entender que este valor traduz a diferença pecuniária entre a situação que se consumou e a situação que existiria se o julgado anulatório tivesse sido executado nos termos em que entende que seria possível executar: a sua nomeação para o lugar posto a concurso e o pagamento de vencimentos no activo e depois como aposentado tendo como pressuposto essa nomeação.
Mas esse valor é infundado e manifestamente exorbitante.
Não é possível fixar o pressuposto de que o Exequente seria colocado em primeiro lugar ou sequer num dos lugares postos a concurso por não ser possível retomar o concurso.
E tanto mais que os critérios de classificação foram considerados ilegais, pela falta de fixação e divulgação atempada.
A indemnização não poderá passar, portanto, como pretende o Recorrente, ora Exequente, por essas diferenças remuneratórias que invoca, quer no activo, quer como aposentado.
Por outro lado, não se pode ficcionar que o Recorrente ora Exequente, se aposentaria em 2031, como pretende também, porque efectivamente se aposentou, por invalidez, em 01.01.2012 (facto provado sob a alínea G), sendo certo que a partir desta data auferiria exactamente o que auferiu porque estaria, em todo o caso, fosse ou não promovido, impossibilitado de exercer funções.
Nada impede, no entanto, que o valor pretendido pelas diferenças salariais devidas até à data em que esteve no activo (ver quadro referido no facto provado sob a alínea H), seja colocado como referência máxima para fixar a indemnização equitativa devida.
Isto porque embora não seja certa essa hipótese, é em abstracto possível que o Exequente tivesse sido colocado em primeiro lugar ou num dos lugares postos a concurso. E porque, em contraponto, como é bom de ver, não pode a indemnização pela inexecução ser igual ou superior à que a exequente obteria pelo vencimento total na acção principal.
No caso a hipótese de preencher um dos lugares postos a concurso é de 2 em 3, ou seja, cerca de 66%.
Temos assim de considerar os seguintes parâmetros: 1º- os 66% de hipóteses de ser provido num lugar posto a concurso; 2º - as diferenças remuneratórias contabilizadas até 31.12.2011 (quadro reproduzido no facto provado sob a alínea H): 9.312.61 euros.
Em consonância com o decidido no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.10.2018, no processo 82/07.4 CBR, com o mesmo Relator.
Dentro destes parâmetros, a importância fixada pelo Tribunal recorrido mostra-se até um pouco generosa, embora, sendo esta tarefa, de fixação de uma indemnização equitativa, algo discricionária, por um lado, e porque, por outro lado, a Executada, UdM, a não pôs em causa, pelo contrário, pugnou pela sua manutenção, não se justifica alterar.
3. A inconstitucionalidade da interpretação das normas aplicadas.
Não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nas normas aplicadas, nem na interpretação adoptada, designadamente por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justa indemnização porque o critério seguido é igual ao seguido em situações idênticas (não sendo comparável, por exemplo, a situação do Exequente com a dos demais candidatos no concurso em apreço) e se mostra adequada, justa e proporcional a indemnização arbitrada no contexto concreto dos factos provados.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 12.06.2019
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Conceição Silvestre |
