Recorrente: Ministério das Finanças

Recorrido: MJP

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que anulou o acto impugnado, qual seja, tal como identificado pelo Autor ora Recorrido, “despacho de nº 94/2005-XVII, de 16 de Agosto de 2005, do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, exarado no Parecer nº 117-ASM de 2 de Agosto de 2005 da Direcção de Serviços de Consultadoria Jurídica e do Contencioso que indeferiu o recurso hierárquico interposto pelo Autor, referente ao acto de nomeação de MMV para o cargo de Director de Finanças de Bragança e rejeitou a candidatura apresentada pelo Autor”.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“1) O douto Acórdão recorrido considerou, e bem, improcedentes os vícios de erro nos pressupostos de direito e de facto que o Autor, também, atribuiu ao acto impugnado.

2) Porém, o douto Acórdão recorrido, com fundamento em vício de falta de fundamentação, decidiu anular o acto impugnado – o despacho nº 947/2005 -XVII, de 16 de Agosto de 2005, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais –, que indeferiu o recurso hierárquico que fora interposto pelo Autor ora recorrido do despacho, de 25.11.2004, do Director-Geral dos Impostos, que, no âmbito do procedimento destinado à selecção do titular do cargo de director de finanças da Direcção de Finanças de Bragança, ao qual também se candidatara o Autor, nomeou, para esse cargo, em comissão de serviço, a contra-interessada MMV, que já vinha exercendo esse cargo em regime de substituição.

3) Para tanto, em síntese, considerou o douto Acórdão recorrido que esse acto impugnado “carece, em absoluto, de fundamentação, o que o inquina com a anulabilidade, nos termos do artigo 135º do C.P.A.

4) Isso porque, segundo o douto Acórdão recorrido, a escolha da contra-interessada não foi feita com base em critérios apreensíveis, determinados e conhecidos pelos interessados, impedindo, assim, que estes pudessem sindicar a escolha da contra-interessada numa base objectiva.

5) No entender do ora recorrente, com o devido respeito, o douto Acórdão recorrido ao decidir, como decidiu, fez uma incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo e, bem assim, do nº 2 do artigo 21º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, na redacção ao tempo em vigor, não merecendo, por consequência, ser confirmado.

6) Com efeito, com o devido respeito, não se vislumbra em que é que o acto impugnado terá violado o disposto nos artigos 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo.

7) Isso porque, o cargo em causa – director de finanças da Direcção de Finanças de Bragança – é um cargo de direcção não integrado em qualquer carreira da então Direcção-Geral dos Impostos, sendo equiparado a director de serviços, de conformidade com o preceituado no nº 2 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12.

8) O cargo de director de finanças da Direcção de Finanças de Bragança, como cargo legalmente equiparado a director de serviços, é um cargo dirigente de direcção intermédia de 1º grau, nos termos do disposto no artigo 2º, nº 4, da Lei nº 2/2004, de 15.01.

9) O Autor, enquanto candidato que foi considerado como reunindo os requisitos para ser admitido ao procedimento, não tem direito a ser provido nesse cargo.

10) O Autor, como qualquer outro candidato que reunia os requisitos enunciados no Aviso de abertura do procedimento, tem a mera expectativa de ser escolhido.

11) E porque de uma escolha se tratou regulada pelo artigo 21º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, com o devido respeito, contrariamente ao entendimento perfilhado pelo douto Acórdão recorrido, da fundamentação do acto de nomeação do candidato escolhido não têm de constar quaisquer elementos, como notação, comentários ou observações, relativamente aos candidatos que não foram escolhidos, no caso, em número de 30, incluindo o Autor ora recorrido.

12) Na verdade, estabelecia o nº 2 do artigo 21º da Lei nº 2/2004, na redacção originária ao tempo aplicável que “ A escolha deverá recair no candidato que em sede de apreciação das candidaturas melhor corresponda ao perfil pretendido para prosseguir as atribuições e objectivos do serviço”.

13) Ou seja, é relativamente ao candidato escolhido que devem ser exteriorizadas as razões da sua escolha, não havendo que expressar qualquer comparação entre ele e os demais candidatos.

14) No circunstancialismo vertente, tem inteira aplicação a jurisprudência invocada pelo douto Acórdão recorrido, segundo a qual “ a fundamentação é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto...”

15) E, à luz desse entendimento jurisprudencial, é de considerar que, no caso, ao invés do que, com o devido respeito, foi ponderado pelo douto Acórdão recorrido, o conteúdo da acta nº 33 tem virtualidade para se considerar que a escolha da contra-interessada se encontra dotada de uma fundamentação suficiente, no sentido de que “permite a um destinatário aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão”.

16) Na realidade, consta dessa acta nº 33 que “Na apreciação das candidaturas que se mostraram de acordo com os requisitos exigidos foram tidos em consideração, fundamentalmente, os elementos relativos à experiência e formação profissionais dos candidatos, designadamente as desenvolvidas na área das actividades das correspondentes unidades orgânicas, e à experiência em cargos de direcção intermédia, especialmente a desempenhada em cargos idênticos aos dos cargos a prover. Assim, depois de apreciadas e ponderadas todas as candidaturas, no âmbito das respectivas áreas, e obtidos os pareceres favoráveis do CAF, por unanimidade, o Senhor Director-Geral, nos termos do nº 2 do artigo 21º da Lei nº 2/2004, de 15 de Setembro, escolheu os candidatos….., MMV (TEP) para a DF de Bragança, …por considerar que possuem o melhor perfil para a prossecução das atribuições e objectivos das correspondentes unidades orgânicas. Efectivamente são aqueles os funcionários que possuem a experiência mais relevante, completada com a formação profissional adequada, relacionada com as actividades a desenvolver, evidenciando experiência quer no exercício de funções de coordenação quer em cargos de direcção intermédia, especialmente em cargos idênticos aos agora publicitados”.

17) No Aviso, através do qual foi anunciado que a Direcção-Geral dos Impostos pretendia proceder à selecção de candidatos para o provimento do cargo em causa, foi salientado que a esse recrutamento interessavam “candidatos dotados de competência técnica e aptidão para o exercício das funções inerentes no cargo a prover, nomeadamente, com experiência e formação na respectiva área de actuação, prevista no artigo 32º do Decreto-Lei nº 408/93, de 14 de Dezembro”.

18) Manifestamente, a contra-interessada, que à data da abertura do procedimento em questão vinha exercendo, em regime de substituição, o cargo de Director de Finanças da Direcção de Finanças de Bragança, era uma candidata dotada de competência técnica e aptidão para o exercício das funções inerentes ao cargo a prover, nomeadamente, com experiência e formação na respectiva área de actuação.

19) A par dessa demonstrada experiência no cargo a prover, a contra-interessada detinha experiência em funções de coordenação, pois que, na Direcção de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária, desempenhara as funções de Coordenadora de Equipa.

20) Diferentemente, o Autor não tinha experiência no cargo a prover, pois que, segundo o curriculum com o qual foi instruída a sua candidatura, o cargo dirigente que desempenhara foi o de chefe de divisão.

21) Consta do curriculum do Autor que foi “Substituto legal do director de Finanças, nos anos de 1993 e 1994 e desde 2001 até à presente data”, o que jamais poderia ser considerado como traduzindo experiência no cargo a prover.

22) Conforme é demonstrado pela situação que se verificava à data da abertura do procedimento em causa, em que o cargo dirigente a prover – director de finanças da Direcção de Finanças de Bragança, equiparado a director de serviços – se encontrava sem titular e o seu substituto era a contra-interessada, que exercia tal cargo em regime de substituição, o Autor, eventualmente, nos termos do artigo 41º do CPA, poderá ter substituído o titular desse cargo ou o seu substituto – a contra-interessada –, nos casos de ausência, falta ou impedimento de qualquer deles.

23) Ou seja, relativamente ao Autor poder-se-á ter verificado a figura da suplência, a qual, conforme é entendimento da jurisprudência, “é sempre uma solução temporária e transitória” e “sem soluções de continuidade” (respectivamente, Acórdão do TCA Norte de 20.10.2005 – Processo nº 00129/04 e Acórdão do STA de 03.10.1995 - Processo nº 034281).

24) Ao que acresce, conforme consta da aludida acta nº 33, que a escolha da contra-interessada logrou obter a concordância de todos os membros do Conselho de Administração Fiscal (CAF) presentes na reunião que teve lugar no dia 25.11.2004, o que corrobora o juízo objectivo, resultante dos elementos curriculares, de que se trata de uma candidata com experiência e formação na área de actuação da Direcção de Finanças de Bragança e, por conseguinte, dotada de competência técnica e aptidão para o exercício das funções inerentes a esse cargo.

25) A decisão contida no douto acórdão recorrido assenta em pressupostos incorrectos e, bem assim, não resulta de uma correcta interpretação e aplicação dos preceitos legais, na circunstância, atendíveis, não merecendo, por isso, ser confirmada.

Termos em que, e com o douto suprimento de V. Exªs, deve o recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve o douto recorrido ser revogado, com todas as legais consequências.”.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

“a) O acto impugnado, como verdadeiro acto administrativo que é [cfr. artigos 120.º do CPA e 51.º do CPTA], tem a obrigatoriedade e necessidade legal de se encontrar devidamente fundamentado – cfr. artigos 123.º e seguintes do CTPA, e n.º 3 do 268.º da CRP –, sendo certo que o n.º 5 do artigo 21.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, assim o determina igualmente.

b) Contudo, ao utilizar in totum razões imprecisas, vagas, obscuras e por demais conclusivas, é inválido por vício de falta de fundamentação.

c) De facto, aquele não se digna a indicar ou responder directamente ao alegado, quer em sede de audiência prévia, quer no âmbito do recurso hierárquico, não concretizando as verdadeiras razões de tal escolha nem logrando qualquer correspondência real com as concretas e efectivas características dos candidatos em causa.

d) Pelo que andou bem o Acórdão em crise ao verificar que “(…) nada consta, em específico, quanto ao Autor, não é atribuída qualquer notação, nem feito qualquer comentário ou observação, vindo antes, apenas, concluído que a Contrainteressada corresponde ao melhor perfil pretendido para prosseguir as atribuições e objectivos do serviço” e que “O que se analisa aqui, e necessariamente num momento prévio, é que a escolha seja feita com base em critérios apreensíveis, determinados e conhecidos pelos interessados, de modo a que estes possam sindicar tal opção numa base objectiva. Situação que, nos presentes autos, não se encontra cumprida”, uma vez que “Exigindo-se que a fundamentação, apesar de um conceito relativo, seja expressa, suficiente, clara, congruente e acessível, com facilidade se constata que os termos utilizados para esclarecer a escolha efectuada são imprecisos e indeterminados. Repare-se que se fala em «experiência mais relevante», «formação profissional adequada», não se sabendo, nem sendo determinável, o que se tem por relevante ou adequado”.

Por sua vez e caso assim não se entenda,

e) Sempre deverá este douto Tribunal ad quem considerar que, atendendo aos elementos e documentos carreados para os presentes autos, de que se destaca os curriculum vitae dos candidatos, é manifesto que o critério de nomeação da outra candidata – contra-interessada – em detrimento do Autor, foi outro que não a meritocracia, experiência e respectiva formação profissional adequada, e que, dos mesmos, outra solução, ao abrigo do princípio da legalidade, imparcialidade, boa-fé, proporcionalidade e justiça, se impunha: a nomeação do Autor para o cargo em causa, claro está.

f) É que, tendo em conta a (i) ambiguidade e o recurso a expressões imprecisas e indeterminadas e (ii) o facto de objectiva e curricularmente o Autor possuir um perfil e características mais adequadas ao cargo pretendido face à contra-interessada [cfr. artigos 24.º a 30.º do petitório inicial], apenas se extrai da alegada fundamentação – e, ao que parece, verdadeira e exclusiva explicação da escolha da contra-interessada, em detrimento do Autor – a situação do Autor ser arguido em processo disciplinar em curso e de, segundo o Réu e na data daquele despacho, o Autor se encontrar (…) presentemente, a cumprir pena de inactividade (…), tal como se encontra explanado na parte final do despacho de nomeação.

e) Contudo, saliente-se o despacho de nomeação data o dia 09 de Fevereiro de 2005 e a decisão de aplicação da pena em processo disciplinar o mês de Março de 2005 [e, note-se, ainda não definitiva, pois a ser discutida em instâncias próprias], o que implica que o Réu decidiu condenar e castigar (duplamente: no concurso e no processo disciplinar) o Autor antes mesmo de (se) saber qual a decisão que iria ser proferida no processo disciplinar referido e na altura ainda em curso, pelo que jamais poderia este argumento ter sopesado na nomeação do candidato para o cargo pretendido – de Director das Finanças.

f) Tendo-o sido [como o foi] violou igualmente o acto aqui em causa os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e boa-fé, bem como o de presunção de inocência [cfr. n.º 2 do artigo 32.º da CRP].

NESTES TERMOS e nos mais e seguramente melhores que este Colendo Tribunal não deixará de suprir, deve a acção ser julgada totalmente procedente, por provada, por ser de tão inteira quanto elementar J U S T I Ç A!”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito na interpretação e aplicação dos artigos 124º e 125º do CPA e 21º, nº 2, da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

1. Por anúncio publicado no Diário de Notícias, de 24.05.2004, a Direção Geral dos Impostos abriu concurso para provimento, entre outros, do cargos de Diretor de Finanças de Bragança – cfr. fls. 17 dos autos em suporte físico;

2. O Autor apresentou a sua candidatura ao lugar de Diretor de Finanças de Bragança em 04.06.2004 – cfr. fls. 20 a 32 dos autos em suporte físico;

3. Da ata n.º 33, elaborada a 25.11.2004, resulta o seguinte – cfr. fls. 157 e 158 dos autos em suporte físico:

[imagem omissa]

4. Em 09.02.2005, foi o Autor notificado do despacho que recaiu sobre a sua candidatura e que nomeou a candidata MMV – cfr. fls. 33 dos autos em suporte físico:

[imagem omissa]

5. Em 06.03.2005, o Autor apresentou recurso hierárquico da decisão referida no ponto antecedente – cfr. fls. 36 a 39 dos autos em suporte físico;

6. Em 02.08.2005, foi elaborado parecer quanto ao recurso hierárquico apresentado pelo Autor, do qual se extrai parte como segue – cfr. fls. 12 e seguintes dos autos em suporte físico:

“[imagem omissa]

7. Sobre aquele parecer foi aposto despacho de concordância, em 16.08.2005 – cfr. fls. 58 dos autos em suporte físico;

8. Por ofício datado de 11.09.2005, foi o Autor notificado do indeferimento do recurso hierárquico apresentado – cfr. fls. 11 a 16 dos autos em suporte físico;

9. A petição inicial que origina os presentes autos deu entrada neste Tribunal, em 21.11.2005 – cfr. carimbo aposto na folha de rosto da petição inicial a fls. 1 dos autos em suporte físico.

Com interesse e relevância para a decisão a proferir, nada mais se julgou provado ou não provado.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

O acórdão sob recurso concluiu pela verificação do vício de falta de fundamentação, e, na improcedência da alegação de erro nos pressupostos de facto e de direito que ao acto impugnado vinha também assacado, decidiu: “…anula-se o ato impugnado e condena-se o Réu a praticar novo ato devidamente fundamentado.”.

As razões são as seguintes:

“Compulsado o ato administrativo impugnado, e bem assim o parecer que lhe subjaz, verifica-se que o mesmo terá sido proferido globalmente quanto aos diversos lugares que se encontravam a concurso. Na verdade, da ata n.º 33 supra transcrita (facto 3), pode ler-se apenas a parte relativa à Contrainteressada neste processo, mas resulta do seu teor que a escolha desta se sustentou nos mesmos fundamentos que a escolha dos demais candidatos aos outros lugares a concurso. Verifica-se, ainda, que nada consta, em específico, quanto ao Autor, não é atribuída qualquer notação, nem feito qualquer comentário ou observação, vindo antes, apenas, concluído que a Contrainteressada corresponde melhor ao perfil pretendido para prosseguir as atribuições e objetivos do serviço.

Saliente-se que não está aqui, ainda, em causa a discricionariedade técnica que assiste à Administração no sentido de poder valorar mais ou menos determinada candidatura. O que se analisa aqui, e necessariamente num momento prévio, é que a escolha seja feita com base em critérios apreensíveis, determinados e conhecidos pelos interessados, de modo a que estes possam sindicar tal opção numa base objetiva. Situação que, nos presentes autos, não se encontra cumprida. A Administração refere, como bem aduz o Autor, que a Contrainteressada foi escolhida “por possuir experiência mais relevante, completada com a formação profissional adequada, relacionada com as actividades a desenvolver, e por evidenciar experiência quer no exercício de funções de coordenação quer em cargos de direcção intermédia, especialmente em cargos idênticos aos que se pretendem prover.”. Exigindo-se que a fundamentação, apesar de ser um conceito relativo, seja expressa, suficiente, clara, congruente e acessível, com facilidade se constata que os termos utilizados para esclarecer a escolha efetuada são imprecisos e indeterminados. Repare-se que se fala em “experiência mais relevante”, “formação profissional adequada”, não se sabendo, nem sendo determinável, o que se tem por relevante ou adequado.

Em conclusão, assiste razão ao Autor quanto ao vício imputado ao ato, ao nível da sua fundamentação, pois como resulta do expendido, o mesmo carece, em absoluto, de fundamentação, o que o inquina com a anulabilidade, nos termos do artigo 135º do C.P.A..”.

O Recorrente insurge-se contra essa decisão, com o argumento-chave de que “…é relativamente ao candidato escolhido que devem ser exteriorizadas as razões da sua escolha, não havendo que expressar qualquer comparação entre ele e os demais candidatos.”.

E acrescenta o Recorrente, em alegação dirigida ainda à fundamentação em crise: “14) No circunstancialismo vertente, tem inteira aplicação a jurisprudência invocada pelo douto Acórdão recorrido, segundo a qual “ a fundamentação é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto...”

15) E, à luz desse entendimento jurisprudencial, é de considerar que, no caso, ao invés do que, com o devido respeito, foi ponderado pelo douto Acórdão recorrido, o conteúdo da acta nº 33 tem virtualidade para se considerar que a escolha da contra-interessada se encontra dotada de uma fundamentação suficiente, no sentido de que “permite a um destinatário aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão”.

16) Na realidade, consta dessa acta nº 33 que “Na apreciação das candidaturas que se mostraram de acordo com os requisitos exigidos foram tidos em consideração, fundamentalmente, os elementos relativos à experiência e formação profissionais dos candidatos, designadamente as desenvolvidas na área das actividades das correspondentes unidades orgânicas, e à experiência em cargos de direcção intermédia, especialmente a desempenhada em cargos idênticos aos dos cargos a prover. Assim, depois de apreciadas e ponderadas todas as candidaturas, no âmbito das respectivas áreas, e obtidos os pareceres favoráveis do CAF, por unanimidade, o Senhor Director-Geral, nos termos do nº 2 do artigo 21º da Lei nº 2/2004, de 15 de Setembro, escolheu os candidatos….., MMV (TEP) para a DF de Bragança, …por considerar que possuem o melhor perfil para a prossecução das atribuições e objectivos das correspondentes unidades orgânicas. Efectivamente são aqueles os funcionários que possuem a experiência mais relevante, completada com a formação profissional adequada, relacionada com as actividades a desenvolver, evidenciando experiência quer no exercício de funções de coordenação quer em cargos de direcção intermédia, especialmente em cargos idênticos aos agora publicitados”.

Como tem sido sobejamente vertido na jurisprudência — cfr. acórdão, entre muitos outros, deste TCAN, de 27-05-2011, processo nº 01327/08.9BEPRT, de que se transcreve o intróito seguinte —, «nos termos do disposto no art. 124.º do CPA “… devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior …” (n.º 1), sendo que salvo “… disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal ..." (n.º 2).

E do artigo seguinte decorre, ainda, que a “… fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto ...” (n.º 1), sendo que equivale “… à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto …” (n.º 2).

II. Os normativos ora em parte reproduzidos correspondem ao cumprimento de directiva constitucional decorrente do actual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação, sendo que com a enunciação de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a sua esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.

Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto e de direito tenha de ser prolixa.

O que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, na certeza de que se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.

A fundamentação da decisão administrativa consiste, portanto, na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando, desta feita, impor à Administração que pondere antes de decidir e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade, para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu.

III. Conforme tem sido jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.Com tal dever de fundamentação visa-se captar a transparência da actividade administrativa, sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, constitui um importante sustentáculo da legalidade administrativa e um instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral para a interpretação do acto administrativo.

Para se atingir aquele objectivo basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e de se mostrar contextual.

A fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.

É contextual quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea e será, por sua vez, clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi o referido iter cognoscitivo-valorativo da decisão. Por último, é congruente quando a decisão surge como a conclusão lógica e necessária de tais razões.».

No presente caso, o acto de nomeação de MMV foi publicado no Diário da República nº 299, de 23 de Dezembro de 2004, II série, a fls. 19049, (cópia junta pelo Autor, ora Recorrido) e dele consta, incluindo o seu curriculum vitae, designadamente:

“Despacho n.º 26 608/2004 (2.ª série). - 1 - A Direcção-Geral dos Impostos publicitou, na bolsa de emprego público e no Diário de Notícias, de 24 de Maio de 2004, o procedimento destinado à selecção do titular do cargo de director de Finanças de Bragança, ao qual compete desenvolver as actividades previstas no artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 408/93, de 14 de Dezembro.

2 - Nos termos do n.º 3 do artigo 21.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, "os titulares dos cargos de direcção intermédia são providos por despacho do dirigente máximo do serviço ou organismo".

3 - De acordo com o n.º 2 do mesmo artigo, "a escolha deverá recair no candidato que em sede de apreciação das candidaturas melhor corresponde ao perfil pretendido para prosseguir as atribuições e objectivos do serviço".

4 - Analisadas as 40 candidaturas apresentadas, verifica-se que a candidata MMV cumpre os requisitos obrigatórios e anunciados e possui experiência e formação relacionadas com as actividades a desenvolver, revelando experiência em cargos de direcção intermédia, especificamente na área do cargo a prover, que melhor se adequa às atribuições acima referidas e aos objectivos fixados.

5 - Ao abrigo das disposições conjugadas do artigo 20.º e do n.º 3 do artigo 21.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, ouvido o conselho de administração fiscal, nomeio, em comissão de serviço, a técnica economista principal do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos MMV para o cargo de directora de finanças de Bragança.

6 - A presente nomeação produz efeitos a partir de 1 de Dezembro de 2004, pelo período de três anos, renovável por iguais períodos de tempo.

25 de Novembro de 2004. - O Director-Geral, PMM.

Curriculum vitae

1 - Identificação:

Nome - MMV;

Data de nascimento - … 1953;

Natural de …, Mirandela.

2 - Habilitações académicas - licenciada em Organização e Gestão de Empresas pelo Instituto Superior de Ciências do Trabalho e da Empresa (ISCTE) em 1983.

3 - Actividade profissional:

Na Direcção-Geral dos Impostos:

Directora de finanças da Direcção de Finanças de Bragança desde 11 de Fevereiro de 2003, em regime de substituição;

Coordenadora de equipa no sector financeiro, na DSPIT, de 1998 a 2003;

Técnica economista principal desde Março de 2004;

Técnica economista de 1.ª classe desde Maio de 1998;

Técnica economista de 2.ª classe desde Março de 1989;

Técnica economista estagiária desde Outubro de 1987;

Exerceu funções em vários departamentos da DGCI, nomeadamente Direcção de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária, Direcção de Serviços de Estudos e Planeamento da Coordenação e Inspecção Tributária e Direcção de Finanças de Lisboa;

Ingressou na Direcção-Geral dos Impostos em 1987, no grupo de pessoal técnico superior, na área da inspecção, e detém actualmente a categoria de técnica economista principal;

No Ministério da Educação (Instituto de Acção Social Escolar):

Técnica superior de Fevereiro de 1986 a 1987 na Direcção de Serviços de Estudos e Programação;

Terceiro, segundo e primeiro-oficial de 1974 a 1986, exerceu funções no Gabinete Técnico e Contabilidade.

4 - Formação:

Frequência de várias acções de formação e seminários nas áreas de gestão, contabilidade, fiscalidade e informática;

Frequência do intercâmbio técnico (Programa FISCALIS) realizado no âmbito do programa comunitário realizado em Paris;

Frequência como participante na conferência técnica CIAT;

Curso de inglês fundamental 1, ministrado pelo INA;

Formadora em várias acções de formação no centro de formação da DGCI envolvendo temáticas da contabilidade do leasing e correspondentes ajustamentos fiscais.”.

Também a referida Acta nº 33 verte:

“…foram apreciadas as candidaturas apresentadas no âmbito dos procedimentos destinados ao provimento dos cargos de director de serviços …., de director de finanças de Bragança …., por forma a permitir ao Senhor Director-Geral a escolha dos candidatos com um perfil de competências que garanta a prossecução das atribuições e objectivos de cada uma das unidades orgânicas. (…) Na apreciação das candidaturas que se mostram de acordo com os requisitos exigidos foram tidos em consideração, fundamentalmente, os elementos relativos à experiência e formação profissionais dos candidatos, designadamente as desenvolvidas na área das actividades das correspondentes unidades orgânicas, e à experiência em cargos de direcção intermédia, especialmente a desempenhada a desempenhada em cargos idênticos aos dos cargos a prover. Assim, depois de apreciadas e ponderadas todas as candidaturas, no âmbito das respectivas áreas e obtidos pareceres favoráveis do CAF, por unanimidade, o Senhor Director-Geral, nos termos do nº 2 do artigo 21º da Lei 2/2004, de 15 de Setembro, escolheu os candidatos …., MMV (TEP) para a DF de Bragança …. Por considerar que possuem o melhor perfil para a prossecução das atribuições e objectivos das correspondentes unidades orgânicas. Efectivamente, são aqueles os funcionários que possuem a experiência mais relevante, completada com a formação profissional adequada, relacionada com as actividades a desenvolver, evidenciando experiência quer no exercício de funções de coordenação quer em cargos de direcção intermédia, especialmente em cargos idênticos aos ora publicitados. (…)”.

Esse acto, integrante do acto impugnado que em sede de recurso hierárquico o confirmou sem reservas ou reparos, mostra, tal como o acto impugnado, fundamentação suficiente, sendo irrelevante, pela superveniência do facto relativamente ao acto de nomeação, a menção inovatória da pena disciplinar de inactividade, graduada em 12 meses, situação posteriormente carreada para o procedimento pela contra-interessada MMV.

Assim, aplicando os princípios acima enunciados, verifica-se que a supra transcrita fundamentação mostra-se contextual, porque se integra no próprio acto e dela é contemporânea.

E mostra-se clara, porque as razões que contém permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi o referido iter cognoscitivo-valorativo da decisão, senão vejamos: Sendo este um procedimento de escolha, fundamentada, de um candidato, quais os fundamentos da escolha da candidata MMV, que não de qualquer dos outros candidatos? A fundamentação supra transcrita dá a resposta: “Na apreciação das candidaturas que se mostram de acordo com os requisitos exigidos foram tidos em consideração, fundamentalmente, os elementos relativos à experiência e formação profissionais dos candidatos, designadamente as desenvolvidas na área das actividades das correspondentes unidades orgânicas, e à experiência em cargos de direcção intermédia, especialmente a desempenhada a desempenhada em cargos idênticos aos dos cargos a prover. (…) MMV (TEP) para a DF de Bragança (…) Por considerar que possuem o melhor perfil para a prossecução das atribuições e objectivos das correspondentes unidades orgânicas. Efectivamente, são aqueles os funcionários que possuem a experiência mais relevante, completada com a formação profissional adequada, relacionada com as actividades a desenvolver, evidenciando experiência quer no exercício de funções de coordenação quer em cargos de direcção intermédia, especialmente em cargos idênticos aos ora publicitados.”.

Em face dos currículos dos candidatos e sendo até publicado o currículo do candidato escolhido, um destinatário normal, colocado na posição dos candidatos, compreenderia aquelas razões da escolha de um dos candidatos para um lugar. Aceitá-las, ou não, como correctas é outra vertente que não contende com a fundamentação, sendo certo que a escolha do candidato envolve apreciação valorativa dos elementos curriculares, isolada e conjugadamente entre si, que vai além da objectividade da simples métrica comparativa dos currículos.

Na verdade, o processo de escolha do candidato não está apenas condicionado pelo fim legal, mas também, como qualquer actividade administrativa, balizado e condicionado por ditames que decorrem dos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública. Por isso, o órgão administrativo decisor está obrigado a encontrar, mais do que uma solução meramente dentro dos limites da lei e que respeite o seu fim, a solução que o órgão administrativo tiver por a mais acertada, ou seja, a melhor solução para o interesse público, ponderados todos os factos e circunstâncias em concreto, e observados os imperativos que decorrem dos princípios que regem a actividade administrativa, designadamente da proporcionalidade, da igualdade, da boa-fé e da imparcialidade.

Ora, essa escolha implicou necessariamente a preterição dos restantes candidatos àquele lugar, uma vez que, na perspectiva da entidade demandada, o candidato escolhido reúne o melhor perfil para a prossecução das atribuições e objectivos das correspondentes unidades orgânicas, no entendimento de que possui a experiência mais relevante, a formação profissional adequada, relacionada com as actividades a desenvolver, e evidencia experiência quer no exercício de funções de coordenação quer em cargos de direcção intermédia, especialmente em cargo idêntico àquele a prover.

Nota da suficiência da fundamentação do acto e de que o Autor e ora Recorrido bem a compreendeu é dada pelo próprio Autor, logo na petição inicial, e também nas conclusões e) a f) da alegação de recurso, ao alegar que “é manifesto que o critério de nomeação da outra candidata – contra-interessada – em detrimento do Autor, foi outro que não a meritocracia, experiência e respectiva formação profissional adequada, e que, dos mesmos, outra solução, ao abrigo do princípio da legalidade, imparcialidade, boa-fé, proporcionalidade e justiça, se impunha: a nomeação do Autor para o cargo em causa, claro está.” (nosso sublinhado).

Finalmente, a fundamentação mostra-se congruente porque a decisão surge como a conclusão lógica e necessária das razões que invocou.

Como se referiu no acórdão deste TCAN, de 03-12-2010, processo nº 00097/06.0BEPNF, em questão similar à dos presentes autos, “exigir a explicação destes fundamentos seria exigir uma dupla fundamentação, o que a lei não exige”.

E como esclarece o Supremo Tribunal Administrativo, pelo acórdão de 04-12-2002, processo nº 0627/02, “a exigência de fundamentação não pode, porém, estender-se aos próprios fundamentos, sob pena de se entrar num processo infindável”.

Mostram-se, pois, procedentes os fundamentos do recurso.

Vejamos agora a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do Recorrido.

O Recorrido, nas contra-alegações, manifesta a opinião de que “…Caso este Tribunal ad quem não entenda manter o vício de fundamentação sempre deverá, com todo o respeito, pronunciar-se sobre os fundamentos e factos que infra sucintamente se aduzem e que, por já terem sido alegados nas demais peças apresentadas, aqui se reproduzem para todos os efeitos legais.”.

Assim, veio a concluir nesta matéria:

“e) Sempre deverá este douto Tribunal ad quem considerar que, atendendo aos elementos e documentos carreados para os presentes autos, de que se destaca os curriculum vitae dos candidatos, é manifesto que o critério de nomeação da outra candidata – contra-interessada – em detrimento do Autor, foi outro que não a meritocracia, experiência e respectiva formação profissional adequada, e que, dos mesmos, outra solução, ao abrigo do princípio da legalidade, imparcialidade, boa-fé, proporcionalidade e justiça, se impunha: a nomeação do Autor para o cargo em causa, claro está.

f) É que, tendo em conta a (i) ambiguidade e o recurso a expressões imprecisas e indeterminadas e (ii) o facto de objectiva e curricularmente o Autor possuir um perfil e características mais adequadas ao cargo pretendido face à contra-interessada [cfr. artigos 24.º a 30.º do petitório inicial], apenas se extrai da alegada fundamentação – e, ao que parece, verdadeira e exclusiva explicação da escolha da contra-interessada, em detrimento do Autor – a situação do Autor ser arguido em processo disciplinar em curso e de, segundo o Réu e na data daquele despacho, o Autor se encontrar (…) presentemente, a cumprir pena de inactividade (…), tal como se encontra explanado na parte final do despacho de nomeação.

e) Contudo, saliente-se o despacho de nomeação data o dia 09 de Fevereiro de 2005 e a decisão de aplicação da pena em processo disciplinar o mês de Março de 2005 [e, note-se, ainda não definitiva, pois a ser discutida em instâncias próprias], o que implica que o Réu decidiu condenar e castigar (duplamente: no concurso e no processo disciplinar) o Autor antes mesmo de (se) saber qual a decisão que iria ser proferida no processo disciplinar referido e na altura ainda em curso, pelo que jamais poderia este argumento ter sopesado na nomeação do candidato para o cargo pretendido – de Director das Finanças.

f) Tendo-o sido [como o foi] violou igualmente o acto aqui em causa os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e boa-fé, bem como o de presunção de inocência [cfr. n.º 2 do artigo 32.º da CRP].”.

Notificada, a contra-parte nada disse.

Vejamos os dois planos suscitados.

O acórdão recorrido debruça-se sobre as duas questões.

Quanto à primeira conclui: “Quanto ao erro nos pressupostos de facto, o Autor pugna por ter um melhor currículo que a Contrainteressada, todavia, sucede que tal valoração não pode ser efetuada pelo Tribunal por duas ordens de razões: a primeira, porque não se sabe o que esteve na base da escolha de um candidato em detrimento do outro, em virtude da falta de fundamentação de que padece o ato; a segunda, porque a análise dos currículos, tendo em vista a função a desempenhar, envolve conhecimento específico da função e margem de discricionariedade administrativa que não cabe ao Tribunal invadir. Daí que este fundamento haja de improceder.

Quanto à violação dos princípios constitucionais invocada, tal questão foi apenas suscitada em sede da decisão de recurso hierárquico e não propriamente no ato impugnado (ato que preteriu o Autor no concurso). Por ser assim, e uma vez que o ato praticado se julgou anulável por falta de fundamentação, este argumento só poderá ser sindicado se efetivamente for (tiver sido) usado na prática do ato que escolheu a Contrainteressada e não o Autor.”.

O argumento que fundamenta a improcedência das razões alinhadas pelo Autor contra o acto impugnado, a saber, “a análise dos currículos, tendo em vista a função a desempenhar, envolve conhecimento específico da função e margem de discricionariedade administrativa que não cabe ao Tribunal invadir” não se mostram aqui atacado.

Ora, no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação, como dispõe o nº 1 do artigo 3º do CPTA, o que implica um exercício de equilíbrio na corda bamba que separa, tanto quanto liga, os princípios da separação de poderes (artigo 111º da CRP), e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa (artigo 268º, nº 4, da CRP).

Na verdade, tal como esclarece Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Lex, vol. I, pag. 107-108, «discricionariedade administrativa consiste, pois, numa liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais. (…)

Alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa, como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e só uma solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, que já vimos ser vinculado.

Não tem razão.

Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto — quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.

Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa.

Não se nos afigura, por isso, legítimo a o tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir — nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade — um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão.

Isso representaria admitir que o tribunal se pudesse substituir sempre à Administração no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei — que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha — assim negada.

Ora, os tribunais e a função jurisdicional encontram-se, também eles, submetidos à lei.

E já não mencionamos a razão socio-política prévia que explica a discricionariedade e se traduz em a realidade ser sempre mais complexa do que é concebido pelos juristas, comportando, amiúde, mais do que uma solução inequivocamente adequada a certo fim.».

No presente caso, o Recorrido parte da alegação da objectiva comparação dos elementos curriculares para, no maior peso que atribui ao seu próprio currículo, no âmbito da “meritocracia, experiência e respectiva formação profissional adequada”, concluir que se impunha outra solução, “a nomeação do Autor para o cargo em causa, claro está”.

A simples comparação métrica, objectiva, dos elementos curriculares, como acima se disse, é insuficiente para determinar a escolha do candidato, pois a qualidade dos seus elementos, considerados isolada e conjugadamente entre si, sopesada no contexto e em função das características do lugar a preencher — e por isso a lei refere-se a escolha e selecção por um júri de constituição diversificada (artigo 21º da lei nº 2/2004) — são, entre outros, aspectos relevantes, e podem ser mesmo determinantes da escolha, e a questão também não se reconduz a mera “meritocracia” (na expressão do Recorrido), pois, na verdade, o preenchimento dos lugares não corre em favor dos concorrentes, mas antes é motivada pelo interesse público no preenchimento do cargo de direcção intermédia em causa por candidato que reúna condições para ser designado, podendo até nenhum dos candidatos ser nomeado se o júri entender que nenhum deles reúne tais condições (veja-se o nº 5 do artigo 21º da Lei nº 2/2004).

Finalmente, as razões que justificam a decisão quanto ao derradeiro fundamento impugnatório, também não se mostram atacadas (o Recorrido limita-se a reiterar os argumentos), e são estas: “Saliente-se, contudo, que não se afigura que o argumento de que o Autor estava a cumprir pena de inatividade viesse, a posteriori, tentar fundamentar a escolha feita em momento anterior pela Contrainteressada, mas afigura-se que tal argumento terá sido avançado a título de causa superveniente de impossibilidade prática de prover o Autor no lugar a concurso. Ou seja, tal argumento não veio sustentar a decisão de não escolher o Autor, mas de alertar para a impossibilidade de alterar a decisão proferida, naquele momento, porquanto o Autor estava afastado do serviço em virtude da pena de inatividade entretanto aplicada.”.

Improcedem, assim, totalmente, os fundamentos carreados pela ampliação do âmbito do recurso.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder provimento ao recurso e negar provimento à ampliação do âmbito do recurso a requerimento do Recorrido e, em consequência:

a) Revogam o acórdão recorrido na parte objecto de recurso;

b) Julgam a acção improcedente.

Custas pelo Autor (artigo 527º do CPC).

Notifique e D.N..

Porto, 07 de Abril de 2017
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Joaquim Cruzeiro
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¹ Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 -, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
² Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade - artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
³ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas - art. 149.º do CPTA.