| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
SDC, Lda. veio interpor recurso do despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal e da sentença do TAF do PORTO que decidiu:
«Com base nos fundamentos que antecedem, indefiro o pedido cautelar formulado pela Requerente “SDC, Lda.” contra o Município do P…, de suspensão de eficácia do ato "de encerramento preventivo do estabelecimento que a Requerente explora na Rua M..., n° 182/186, Porto, consubstanciado no despacho do Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente da Câmara Municipal do Porto, Dr. FA, datado de 04.03.2016; informação 1/22672/16/CMP, datada de 26.01.2016 e respectiva notificação da decisão de encerramento - 1/77490/16/CMP, datada de 10.03.2016".»* Conclusões da Recorrente:
(i) O despacho recorrido não cumpre as exigências legais, na medida em que não se mostra devidamente fundamentado pois não permite perceber as razões pelas quais a prova requerida se mostra claramente dilatória, desnecessária, assente ou irrelevante, nem incide sobre realidade onde seja evidente a desnecessidade de produção de prova testemunhal, o que tornava imprescindível essa fundamentação.
(ii) A prova testemunhal requerida pela Recorrente visa a prova dos factos constantes, nomeadamente, dos artigos 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º e 22º, 35º, 36º, 39º, 40º e 44º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º, 71º, 72º, 73º, 74º, 75º, 76º, 77º, 78º, 79º, 80º, 87º, 88º, 89º, 114º, 115º, 116º, 117º, 118º, 119º, 124º, 125º, 126º, 127º e 128º do requerimento inicial, os quais contêm matéria de facto que foi impugnada e que não se encontra integralmente reflectida nos documentos juntos aos autos e ao processo instrutor, para além de que até contradizem elementos / informações documentais.
(iii) O tribunal a quo não fez correcta aplicação da lei porquanto atendendo às questões em causa e aos factos invocados pela Recorrente na sua p.i., a inquirição das testemunhas arroladas pela ora Recorrente, revela-se indispensável para a correcta decisão do pleito e para a garantia do princípio da tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legítimos.
(iv) O preceito normativo invocado pela M.ma Juiz “a quo” para indeferir a produção da prova testemunhal (i.e., o 118º do CPTA) não diverge, na essência, da norma contida nos artigos 410º e 411º do Código de Processo Civil (CPC), ou seja, a recusa da produção de prova pelo juiz só pode ocorrer quando seja manifestamente impertinente ou dilatória, o que não é o caso, nem foi fundamentado.
(v) O despacho recorrido não fundamenta minimamente o seu juízo sobre a desnecessidade de prova, sendo certo que não invoca que a prova é manifestamente desnecessária, impertinente ou dilatória, o que, em qualquer caso, não se verifica nos presentes autos, ou seja, o despacho recorrido não fundamenta minimamente o juízo absolutamente conclusivo que nele é feito sobre a suficiência da prova, não permitindo ao seu destinatário compreender o itinerário valorativo e cognoscitivo contido em tal decisão, o que, no entender da ora Recorrente, viola claramente o artigo 118º do CPTA e também o artigo 154° do CPC.
(vi) O direito à prova encontra-se constitucionalmente garantido, pelo que as normas processuais não podem deixar de ser interpretadas em conformidade com esse direito, restringindo-se ao máximo as limitações ao direito em causa.
(vii) O entendimento subjacente ao despacho recorrido, ou seja, de que a interpretação e aplicação do artigo 118° do CPTA permite a dispensa de prova testemunhal requerida pela Recorrente (e de forma discricionária), constitui uma violação profunda do direito à tutela jurisdicional efectiva, constitucionalmente consagrados nos artigos 154º do CPC, 13º, 20º, nº 4, 205º da CRP, 6º, 14º da CEDH, 14º PIDCP e 10º da DUDH.
(viii) A produção de prova testemunhal e/ou outra, eram e são essenciais para a descoberta da verdade material e a realização da Justiça, não remanescendo quaisquer dúvidas, que há factos controvertidos que carecem de prova, pelo que terá que se abrir o necessário e respectivo período de instrução, sob pena de os factos alegados pela Recorrente e as várias soluções plausíveis para as várias questões de direito que se suscitam, ficarem irremediavelmente prejudicadas, o que consubstancia uma violação incomportável do direito constitucional e comunitário à tutela jurisdicional efectiva.
(ix) Deve, por isso, aquela decisão do Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo” ser revogada e substituída por outra que ordene a produção de prova, procedendo-se à selecção da matéria de facto, temas da prova e se dê lugar à apreciação e admissão dos respectivos requerimentos probatórios, sob pena de violação dos artigos 2º, 7º, 7º-A, 8º, 87º, nº 1, 118º, do CPTA e 154º, 410º, 411º, 412º, 413º, 414º, 445º, 607º do CPC, 13º, 20º, nº 4, 205º da CRP, 6º, 14º da CEDH, 14º PIDCP e 10º da DUDH, sendo que, o referido despacho é ainda nulo atento o artigo 615º, nº 1 alínea b) do CPC, com as legais consequências.
(x) A subsistência de matéria de facto controvertida carecida de prova e a não admissão da realização dos actos instrutórios requeridos traduz-se numa violação ao princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado na Constituição da República Portuguesa, mas também, no plano internacional, na Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, vulgo Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no Tratado da União Europeia, na Carta Direitos dos Direitos Fundamentais da União Europeia e reconhecido pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia.
(xi) Caso hajam dúvidas relativamente à interpretação a dar ao artigo 6º do Tratado da União Europeia e ao artigo 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, caberá ao Tribunal ordenar, ao abrigo do artigo 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, questionando-o se aqueles artigos deverão ser interpretados no sentido de não admitir, sob pena de violação do direito fundamental a um processo equitativo, que os órgãos jurisdicionais não permitam, em sede de instrução, que as partes ofereçam e realizem a prova requerida. E, ainda, por outro lado, qual a interpretação daqueles mesmos artigos no caso de o Tribunal dispensar a fase de produção de prova quando há factos controvertidos e ainda quando os factos a provar sejam essenciais e/ou indispensáveis ao apuramento de factos alegados pelas partes e que ainda não se considerem provados pela prova realizada até essa fase processual.
(xii) A Mmª Juiz “a quo” errou, pois deveria ter sido aberto período de produção de prova quanto à matéria de facto vertida nos artigos 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º e 22º, 35º, 36º, 39º, 40º e 44º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º, 71º, 72º, 73º, 74º, 75º, 76º, 77º, 78º, 79º, 80º, 87º, 88º, 89º, 114º, 115º, 116º, 117º, 118º, 119º, 124º, 125º, 126º, 127º e 128º do requerimento inicial, matéria que é relevante para a boa decisão da causa e apreciação e boa decisão da matéria apreciada na sentença recorrida.
(xiii) No caso vertente, terá ocorrido um vício formal sancionado com nulidade, nos termos do artigo 195º do CPC, o qual se aplica ao processo administrativo subsidiariamente.
(xiv) A falta ou insuficiente e deficitária fundamentação de um despacho que indefira ou que se pronuncie pela inadmissibilidade da prova testemunhal requerida, é sancionada com nulidade e não tendo havido lugar àquele meio de prova que foi requerido, nem a despacho fundamentado quanto à sua não admissão, o conhecimento integral da causa ficou, liminarmente, comprometido.
(xv) Na douta sentença recorrida, havia necessidade de produzir prova quanto a matéria relevante controvertida a que já se fez alusão nas alegações deste recurso e que por maior facilidade de exposição se dá aqui por integralmente reproduzida.
(xvi) Sobre tais factos deveria abrir-se produção de prova, na medida em que, é matéria que carece de prova testemunhal.
(xvii) Na sentença recorrida a Juiz “a quo” incorreu em erro de julgamento seja na determinação da matéria de facto provada seja ainda porque não indicou matéria relevante a provar controvertida e que carece de produção de prova.
(xviii) A Juiz “a quo” errou na apreciação e julgamento que fez quanto à matéria de facto e à matéria de direito, nomeadamente, no que se reporta ao juízo sobre a verificação dos pressupostos de que depende o decretamento da providência cautelar.
(xix) O nº 1 do artigo 120º do CPTA referindo-se ao fumus boni iuris diz que as providências cautelares são adoptadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
(xx) A douta sentença recorrida erra na apreciação do fumus boni iuris, desde logo, porque a Juiz “a quo” entendeu excluir da matéria de facto a provar aquele vasto conjunto de factos, o que só por si implicava conclusão em sentido inverso.
(xxi) Na douta sentença recorrida, a Juiz “a quo” refere que a Requerente sustenta os vícios invocados em “considerações genéricas ou conclusivas” e que “não realiza qualquer invocação fáctica” – o que, salvo diverso entendimento, não é verdade, pois que a Requerente indicou a questões factuais suficientes (atento o facto de que estamos numa providência cautelar onde se lhe exige que traga apenas um fumus do bom direito) e que levadas aos temas da prova permitem ao Tribunal conhecer os vícios suscitados, olvidando a M.ma Juiz “a quo” que, por estarmos em processo urgente e numa providência cautelar, à Requerente basta preencher “a aparência de um bom direito”, ou seja, o que não se pretende é que as partes nesta sede, sejam exaustivas quanto à matéria que faz parte da acção principal.
(xxii) Discordamos do entendimento seguido pela Juiz “a quo”, porque, analisando os documentos em causa, não é verdade que não se verifica a aparência dos vícios de ausência de fundamentação, incompetência, falta de audição prévia, bem como, a violação dos princípios administrativo-constitucionais e das normas invocadas no requerimento inicial.
(xxiii) O caso em apreço, cujo acto administrativo suspendendo acarreta como consequência a cessação da atividade dum estabelecimento comercial, tal implica a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente cautelar visa assegurar no processo principal (perda do investimento realizado, os problemas sociais envolventes e económicos relacionados com o fecho do estabelecimento da Requerente, incumprimento de contratos e subsequente responsabilização da Requerente perante prestadores de serviços, artistas, parceiros, forneceres e trabalhadores, perda de receitas com pagamento simultâneo de despesas e encargos), pelo que tal realidade configura um claro preenchimento do requisito do “periculum in mora”, mormente, na sua vertente do facto consumado e inclusive na dos prejuízos de difícil reparação.
(xxiv) Apesar disso, o Tribunal “a quo” entendeu não se verificar nenhum destes requisitos, enunciados no artigo 120º do CPTA, quando a produção da prova requerida teria dado lugar necessariamente a um resultado diverso.
(xxv) O Meritíssimo Juiz “ a quo” na apreciação dos vícios apontados ao acto administrativo está limitado a uma apreciação sumária ou perfunctória e no caso em apreço, o Meritíssimo Juiz “a quo” numa análise sumária e perfunctória jamais poderia concluir pela inexistência de aparência de quaisquer vícios, aliás, a matéria relativa aos vícios do acto administrativo é de grande complexidade, não é pacífica na Doutrina e Jurisprudência e exige do Julgador pesquisa e estudo aturado da matéria, para além de uma apreciação de prova testemunhal que nesta fase foi ignorada, logo, na douta sentença recorrida o Meritíssimo Juiz “a quo” violou o disposto no artigo 120º, nº 1 do CPTA.
(xxvi) A sentença do Tribunal de 1ª Instância de que ora se recorre, incorre em nulidade e erro tanto na matéria de facto como de direito.
Termos em que deve o presente recurso ser provido e, em consequência, ser o douto despacho e a douta sentença recorridos revogados, com as legais consequências, como é de inteira Justiça!* Conclusões do Recorrido:
a. O ato impugnado, cuja suspensão se pretendeu com a presente providência cautelar, adveio do facto de o Recorrido, ter ao longo de vários meses, recebido diversas reclamações, relativas à produção excessiva de ruído e fumos provocado pelo funcionamento do estabelecimento "GRP".
b. Atento os valores jurídicos postos em crise, nomeadamente com tutela constitucional, o Recorrido encetou as suas melhores diligências, tendo desde logo, informado a Recorrente através do ofício 1/161795/14/CMP de 13/10/2014, sobre a existência das reclamações, dos procedimentos encetados, das consequências legais em caso de incumprimento e foi solicitado que informassem, num prazo de 15 dias, as diligências entretanto efetuadas.
c. Posteriormente, os serviços do Recorrido, mais concretamente o Departamento Municipal de Fiscalização do Réu, providenciou por adotar medidas por forma a aferir-se sobre o de licenciamento da Discoteca, horário de funcionamento e proveniência do fumo mencionado nas reclamações, tendo-se concluído em 29.10.2014 através da informação I/184356/14/CMP, o seguinte: "(...)desloquei-me no dia 25-10-2014, pelas 05:05 horas ao estabelecimento denominado "GRC" (...) tendo verificado que este se encontrava a funcionar, fora do horário estabelecido pelo Município. (...) No dia e hora da fiscalização o estabelecimento encontrava-se em funcionamento com cerca de 80 pessoas a dançarem e a consumirem bebidas, (...) Informa-se ainda que a música proveniente do estabelecimento era perfeitamente audível a partir da via pública. Tal facto consubstancia a prática de um ilícito contra-ordenacional (...) Salienta-se ainda que o estabelecimento não procedeu à comunicação do horário de funcionamento
(…)."
d. No decurso de todo o procedimento, foram chegando ao Recorrido mais queixas do estabelecimento da Recorrente, disso tido sido dado conhecimento à mesma, bem como dos procedimentos adotados pela DMGA nos casos de reclamação de ruído, sendo ainda informada sobre as medidas que teria que adotar para minimizar os danos provocados pelo excesso de ruído.
e. Posteriormente, os serviços do Recorrido em 19.01.2015 deslocaram-se à discoteca da Recorrente, tendo elaborado a informação I/18198/15/CMP, onde se constatou o seguinte: "(...) desloquei-me (...) dia 11.01.2015, pelas 05:10 ao estabelecimento denominado "GRC" (...) tendo verificado que este se encontrava a funcionar, fora do horário estabelecido pelo Município. (...) o estabelecimento encontrava-se em pleno funcionamento com as luzes e o sistema de som amplificado ligados, com cerca de 100 pessoas a dançarem e a consumirem bebidas. (...).".
f. Porquanto, durante todo o lapso temporal supra identificado, em sede de fiscalização, era possível apurar, que o estabelecimento comercial da Recorrente funcionava fora do horário autorizado produzindo ruído, no mais profundo desrespeito, pelos terceiros que assim se viam privados do seu direito ao sono e repouso, tendo sido ordenado à Recorrente que fossem adotadas medidas idóneas a cessar com a situação de incomodidade, sendo que, a medida por si adotada (cuja prova foi a remessa de uma fatura) demonstrou-se claramente ineficaz.
g. Consequentemente, e porque persistiam os episódios de ruído nomeadamente às sextas, sábados e feriados entre a 1h:30, 2h da manhã até às 7h:30, 8h:00, e porque a Recorrente nenhuma medida adotava, atendendo a que o interesse do Recorrido foi sempre proteger os bens jurídicos dos terceiros violados pela Recorrente, sem no entanto, nunca ter descurado de lhe dar todas as oportunidades para pôr fim a tal situação, em 30.06.2015 elaborou a informação I/114699/15/CMP - dada a persistência da incomodidade sonora - tendo sido efetuada uma avaliação acústica ao estabelecimento em causa, para avaliar a eficácia das medidas implementadas, pelo Laboratório de Ruído da Câmara Municipal do Porto, devidamente acreditado para o efeito.
h. Tendo tal avaliação, sido realizada no interior da habitação sito à Rua J..., n.º 49/12 nos dias 12 e 19 de setembro e 2 e 9 de outubro de 2015, sendo que, do tratamento dos dados obtidos foi possível constatar que o funcionamento do estabelecimento não cumpria o valor definido na alínea b) do n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 9/2007 de 17 de janeiro (RGR), sendo o valor obtido estava acima 12 dB(A) do valor limite legalmente estabelecido (3 dB(A)).
como a informação I/205194/15/CMP de 30.11.2015, tendo a Recorrente disso sido notificada através do ofício I/205276/15/CMP de 14.12.2015, do resultado da avaliação acústica, com cópia do relatório e com a indicação expressa da intenção do município em ordenar o encerramento preventivo do estabelecimento até que fossem adotadas as medidas de cessação da incomodidade sonora, e, pese embora fosse dado a possibilidade de a Recorrente se pronunciar sobre o sentido provável da decisão, a mesma, nada disse, tendo sido praticado o ato administrativo, cuja suspensão a Recorrente pretende obter.
i. Nessa senda, o Recorrido elaborou o relatório com ref.ª Rel_A.15.10.030, bem como a informação I/205194/15/CMP de 30.11.2015, tendo a Recorrente disso sido notificada através do ofício I/205276/15/CMP de 14.12.2015, do resultado da avaliação acústica, com cópia do relatório e com a indicação expressa da intenção do município em ordenar o encerramento preventivo do estabelecimento até que fossem adotadas as medidas de cessação da incomodidade sonora, e, pese embora fosse dado a possibilidade de a Recorrente se pronunciar sobre o sentido provável da decisão, a mesma, nada disse, tendo sido praticado o ato administrativo, cuja suspensão a Recorrente pretende obter.
j. Já no decurso do processo cautelar, e atento o lapso de tempo decorrido, solicitou o Digníssimo Tribunal em 14.12.2017, isto é, passados quase três anos e meio sobre a primeira reclamação, informação ao Município, no sentido de indagar se tinham sido apresentadas mais reclamações, uma vez que, a Discoteca da Recorrente continuava a funcionar, tendo nesse seguimento, informado o Recorrido em 29.12.2017, que nos dias 14.07.2017, 29.07.2017 e 27.12.2017 foram apresentadas novas reclamações de ruído, produzidas pelo estabelecimento da Recorrente.
k. Porquanto, compulsada toda a factualidade, supra exposta, resulta de forma clara, que não existem razões para que a regra do recurso de uma providência cautelar, tenha outro efeito, que não o meramente devolutivo.
l. A acrescer, tal providência cautelar foi intentada por forma a suspender um ato administrativo praticado pelo Recorrido, que visa somente acautelar, direitos de personalidade, que neste caso, segundo o Recorrido, deverão prevalecer.
m. São assacados, pela Recorrente, diversos vícios à douta sentença, insurgindo-se desde logo, contra o facto da Meritíssima juiz de direito ter dispensado a produção da prova testemunhal por si requerida, considerando tal despacho nulo.
n. Todavia, não assiste razão à Recorrente, isto porque, a Recorrente parece querer olvidar que estamos no âmbito de um processo cautelar, ora, pretende-se com o processo cautelar, que o tribunal adote medidas destinadas a que durante a pendência do processo principal se constitua uma situação irreversível, ou que a decisão seja posta em causa, devido à produção de danos gravosos.
o. Assim, este processo tem, características próprias, sendo as mais importantes a da instrumentalidade, da provisoriedade e da sumariedade.
p. No que à sumariedade diz respeito, e como muito bem ensina, o Prof. Mário Aroso de Almeida que como o que está em causa em sede cautelar é obviar, em tempo útil, a ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal, para decidir se se confere ou não tutela cautelar, o tribunal deve proceder a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que, em princípio, só devem ter lugar no processo principal.
q. E, portanto, estas características do processo cautelar não são puramente teóricas, mas sim, características que permitem encontrar o equilíbrio ao adequado funcionamento do sistema, atendendo a que, a tutela cautelar só será eficaz, se os tribunais forem capazes de dar uma resposta em tempo útil.
r. Ora, In caso, por vicissitudes várias, a sentença da presente providência cautelar foi proferida em 13 de março de 2018, quando o requerimento da Recorrente deu entrada no dia 07 de abril de 2016, pelo que, resulta de forma clarividente que, se o Digníssimo Tribunal, produzisse prova testemunhal - neste processo - ficariam ainda mais comprometidos os próprios fins do mesmo.
s. Refere ainda a recorrente que a douta sentença carece de fundamentação, contudo, tal como melhor ficou demonstrado supra, nenhuma violação ao artigo 94º do CPTA existe, constando da motivação da matéria de facto que o Tribunal teve em consideração a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados e a prova documental junto aos autos, bem como os factos admitidos por acordo, sendo perfeitamente percetível de forma clara e inequívoca, o raciocínio lógico da decisão.
t. Insurge-se ainda a Recorrente, quanto ao facto de a douta sentença, ter considerado não estarem preenchidos os pressupostos inerentes ao decretamento da providência cautelar, nomeadamente o periculum in mora e a aparência do bom direito.
u. Dispõe a este respeito, o nº. 1 do art. 120º do CPTA que as providências cautelares são adotadas quando "haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal".
v. Sendo que, quanto ao prejuízo, a ótica que se deverá adotar não é o da suscetibilidade de avaliação pecuniária dos danos, porquanto, só ocorrerá prejuízo quando o mesmo for irreparável, isto é, quando dos factos concretos alegados se permita perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração na esfera jurídica do lesado, o que manifestamente não ocorre com o encerramento de um estabelecimento.
w. Sendo que, a Recorrente, neste domínio, não concretiza em termos fácticos as suas alegações, tratando-se assim, de danos hipotéticos, todos eles, passíveis de serem indemnizados caso a Recorrente venha a obter ganho na causa.
x. E ainda que, os citados danos sejam ressarcíveis pela via indemnizatória, o mesmo já não se dirá, em relação aos danos de terceiros.
y. Porquanto, ao violar o RGR, reiteradamente, e sem adotar as medidas necessárias para olvidar tal situação, a Recorrente demonstra um profundo desrespeito pela Administração e uma profunda indiferença pelos direitos de personalidade postos em crise com o funcionamento do seu estabelecimento.
z. Insurge-se ainda, a recorrente, contra a douta sentença, ao considerar que também não se encontra preenchido o critério da aparência do bom direito, todavia, não podia estar mais equivocada a este respeito como melhor ficou demonstrado supra.
aa. Neste domínio, a atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo, sendo que, essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.
bb. Ora, estando votada ao insucesso a ação principal, dúvidas não restam, que inexiste aparência do bom direito, atendendo a que o procedimento adotado pelo Recorrido, obedeceu a todos os trâmites legais previstos no Código de Procedimento Administrativo e Regulamento Geral de Ruído, inexistindo assim, qualquer vício que possam abalar a validade do ato.
FACE A TODO O EXPOSTO, O RECURSO INTERPOSTO MOSTRA-SE, ASSIM, ABSOLUTAMENTE DESPROVIDO DE FUNDAMENTO, DEVENDO, POR CONSEGUINTE, SER-LHE NEGADO PROVIMENTO.* O Ministério Público foi notificado nos termos do artigo 146º/1 CPTA.* Em 28-06-2018 o Relator proferiu despacho, onde após alguns considerandos, exarou:
«Em suma, antevê-se a possibilidade de substituição das providências requeridas por outras igualmente eficazes quanto ao cerne dos interesses a proteger, capazes de ajustar equilibradamente os interesses contrapostos (obviamente nesta sede cautelar e provisória), permitindo que o estabelecimento continue a funcionar com significativa redução do ruído nocturno emanado e/ou outras medidas que as partes possam sugerir dentro deste espírito de harmonização de interesses.
Sobre isto as partes podem pronunciar-se em 10 dias, nos termos do artigo 120º/3 CPTA, com a advertência de que deverão cingir a sua pronúncia aos aspectos práticos atinentes ao tema proposto, sem aproveitarem a ocasião para desenvolverem as teses já explanadas nos respectivos articulados e, muito menos, para suscitarem novas questões.»* As partes corresponderam ao despacho parcialmente transcrito, apresentando respostas tendencialmente adequadas e até favoráveis ao seu desígnio.
No entanto, revista a questão em conferência, há que reconhecer que a imposição pela via judicial da solução preconizada está sempre dependente de prévia decisão no sentido da procedência da providência cautelar, pois como referem Mário Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha (Comentário ao CPTA, 3ª ed. P. 818) “o nº3” [do artigo 120º] “limita-se a instituir o princípio da proporcionalidade, na sua vertente ou dimensão da necessidade, como parâmetro conformador na determinação, pelo juiz, do tipo de providência a adoptar quando a tutela cautelar deva ser atribuída”.
Pelo que o Relator admite que a prolação desse despacho foi prematura e lamenta algum inconveniente que daí resultasse para as partes.* FACTOS
Consta na sentença:
Consideram-se provados os seguintes factos com relevância para a decisão a proferir:
A) A Requerente é uma sociedade comercial por quotas, constituída em 01/10/2014, a qual tem como objeto social: "Comércio de bebidas com pista de dança. Produção e Promotor de eventos. Agenciamento de artistas nacionais e internacionais.", na Rua M..., n.° 182/186 no Porto, cujos sócios são PSR (NIF 1…78), JCPR (NIF 1…62) e RMQA (NIF 2…91) - (Cfr. fls. 58 do suporte físico, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).
B) Em 11/03/2014, foi emitido pelo Diretor Municipal do Urbanismo do Requerido, o "Alvará de Licença de Utilização n.° ALV/176/14/DMU - Processo n.º 38392113/CMP" do qual consta, entre o mais o seguinte:
Nos termos e para efeitos do disposto no artigo 10.° do Decreto-Lei n.º 309/2002, de 16 de dezembro, alterado pelos decretos-leis n° 268/2009, de 29 de setembro, 48/2011, de 1 de Abril e 204/2012 de 29 de agosto que estabelece o Regime Jurídico da Instalação e do Funcionamento dos Recintos de Espetáculos e de Divertimento Publico e por despacho de 2014.03.11, do Diretor Municipal do Urbanismo é concedida licença para funcionamento de recinto de diversão e recinto destinado a espetáculos de natureza não artística, com as seguintes características:
Sito Rua M..., n° 182, 184, 186 orientados de nascente para poente
Concelho de Porto
Propriedade de MEOSR
Explorada por MEOSR
Com lotação de 250 admissões
Onde se poderão realizar espetáculos públicos de natureza não artística
Identificação do responsável pelas condições gerais e de segurança PMS, portador do BI n° 1…93 e contribuinte n° 2…22
Recinto de diversão e recinto destinado a espetáculos de natureza não artística
Proc. n.º 38392/13/CMP
Licença n.º ALV/176/14/DMU
Vistoria em 2013/07/19
Morada Rua M..., n° 182, 184, 186 orientados
Concelho Porto
Proprietário MEOSR
Explorador MEOSR
Modalidades discoteca
Lotação 250 admissões
Apólice de Seguro de Responsabilidade Civil n.° ME23767874, válida por um ano e seguintes
Apólice de Seguro de Acidentes Pessoais n.° AT23768190, válida por um ano e seguintes
- (Cfr. fls. 352/352v do suporte físico, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
C) Em 11/03/2014, foi emitido pelo Diretor Municipal do Urbanismo do Requerido, o "Alvará de Utilização n.º ALV/175/14/DMU - Processo n.º 38392/13/CMP" do qual consta, entre o mais o seguinte:
Nos termos do artigo 74.° do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, é emitido o alvará de autorização de utilização, em nome de MEOSR, portador do BI n.º 9…60 e contribuinte n.º 1…57, que titula a autorização de utilização do edifício sito em Rua M..., n° 182, 184, 186 orientados de nascente para poente, da freguesia de Santo Ildefonso, descrito na 1° Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.° 992/19990607 e Inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 848, bem como sob o n° 993/19990607 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 849 da respetiva freguesia, a que corresponde o alvará de licença de obras n.° 212/99, bem como o alvará de licença de obras de alteração n° ALV/64/13/DMU, emitido em 2013/01/30, a favor de BR, Lda.
A presente autorização de utilização incide sobre parte do edifício, acima identificado, que apresenta as seguintes características:
Piso rés-do-chão, que se destina a comércio/serviços, com área correspondente de 125 m2.
(Cfr. fls. 353 do suporte físico, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
D) Em 30/07/2014, o Requerido recebeu duas reclamações, registadas com os n.° 83292/14/CMP, elaborada por MMRC, e n.° 8329S114/CMP, elaborada por Tomás Costa Pinto de Abreu, das quais consta, entre o mais, os seguinte:
"Estou a residir na rua J…, n.º 49 e todas as sextas e sábados que se torna extremamente complicado ter uma noite de sono sossegada, O barulho causado pela música extremamente alta proveniente de uma discoteca existente nas traseiras do prédio onde habito impossibilita qualquer morador de dormir. Aliado ao ruído excesso também tenho reparado no notório cheiro/fumo proveniente das traseiras do prédio (...)"
(reclamação n.° 83292/14/CMP)
"Que se desloquem à Rua M..., 182/186, discoteca GRC pois estão a fazer barulho todas as sextas e sábados das 24 horas até depois das 7h da manhã e não deixam dormir as pessoas que estão no prédio sito na Rua J…, 49 com música extremamente alta e que também provoca vibrações neste prédio pois esta discoteca funciona num túnel que passa mesma por baixo do mesmo. (...)
(Reclamação n.° 83295/14/CMP)
(...) - (Cfr. fls. 1 a 8 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
E) Em 03/1012015, foi elaborada informação pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, onde consta, entre o mais o seguinte:
Face ao exposto sugere-se, salvo melhor opinião. que:
a) O estabelecimento seja inserido na base de dados de estabelecimentos em conjunto com as duas reclamações;
b) Seja efectuada comunicação deste entendimento aos munícipes reclamantes;
c) Seja notificado o estabelecimento para implementação de medidas de minimização de ruído conforme minuta em anexo;
d) Seja remetida informação do processo ao DMF para:
- verificação do licenciamento do estabelecimento;
- verificação do horário de funcionamento do estabelecimento;
- verificação da proveniência do fumo.
(Cfr. fls. 9 e 10 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
F) Por ofício l/161795/14/CMP, datado de 13/10/2014, dirigido ao estabelecimento comercial "GRC", Rua M... n.° 182/186, 4000-330 Porto, foi elaborado pela Direção Municipal de Proteção Civil, Ambiente e Serviços Urbanos do Requerido, "Pedido de intervenção relativa à incomodidade sonora resultante do ruído provocado pelo funcionamento do estabelecimento denominado "GRC", sito à Rua M..., n.° 182/186", do qual consta, entre o mais, o seguinte:
(...)
Em sequência de uma reclamação recepcionada nestes serviços, temos conhecimento que a atividade descrita em epígrafe está a ocasionar incómodo sonoro a munícipe(s) residente(s) na proximidade.
Apesar de desconhecermos ainda se o estabelecimento de V. Exas está ou não em incumprimento, valemo-nos desta oportunidade para explicar o procedimento de fiscalização adotado por estes serviços na instrução de reclamações de ruído.
Assim o passo seguinte compreende a realização de medição acústica sigilosa, de verificação do cumprimento dos limites legais do critério de incomodidade sonora (n.°1 alínea b) do art.°13 do Decreto-lei n.°9/2007 de 17/01 — Regulamento Geral do Ruído), a realizar pelo Laboratório de Ruído da CMP (acreditado pelo Instituto Português de Acreditação).
No caso de se verificar incumprimento da legislação serão Vs. Exas. Notificadas para proceder á implementação de medidas de minimização de ruído. Nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 13 do Regulamento Geral de Ruído, devem Vs. Exas adotar as medidas necessárias para assegurar a cessação de incomodidade sonora e cumprimento dos limites legais, sob pena de poder ser ponderada a aplicação de medidas coercivas de suspensão do funcionamento do estabelecimento de Vs. Exas., a que acresce a instrução de processo contra-ordenacional correspondente ao incumprimento dos limites legais verificados (cuja coima pode ir de 15.000 a 48.000 euros para pessoas colectivas e 2.000 a 20.000 curas para pessoas singulares),
(…)
Face ao exposto, solicita-se ponto de situação relativamente às diligências efectuadas no prazo de 15 dias úteis.
Qualquer esclarecimento adicional poder ser suscitado por e-mail (dm.gestaoambiental@cm-porto.pt) ou pelo Gabinete do Munícipe, através do agendamento de uma reunião presencial com os técnicos municipais.
(…)
(Cfr. fls. 17 e 18 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
G) Em 24/10/2014, o ofício referido em F) foi notificado, através da Policia Municipal do Porto, na Rua M..., n.° 182/186 no Porto (Cfr. fis. 16 e 23 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
H) Em 29/10/2014, foi elaborado pela Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Atividade Comercial do Requerido, a informação n.° I/184356/14/CMP, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
"(...) desloquei-me no dia 25-10-2014, pelas 05:05 horas ao estabelecimento denominado "GRC" (..) fendo verificado que este se encontrava a funcionar, fora do horário estabelecido pelo Município. O estabelecimento encontra-se licenciado pelo Alvará de Licença de Utilização n.° 176/14/DMU (...) em nome de MEOSR, no entanto o mesmo está a ser explorado pela Firma BR, Lda. (...) No dia e hora da fiscalização o estabelecimento encontrava-se em funcionamento com cerca de 80 pessoas a dançarem e a consumirem bebidas, tendo sido contactada a gerente do estabelecimento Sr.ª BAP, a qual disse que iria informar os patrões acerca da nossa fiscalização. Informa-se ainda que a música proveniente do estabelecimento era perfeitamente audível a partir da via pública. (..)" (Cfr. fls. 25 e 26 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
I) A Requerente solicitou reunião no Gabinete do Munícipe do Requerido para o dia 13/11/2014, para as 14.30h, com o assunto: "Processo n.°/161795/14/CMP, Estabelecimento GRC, vem à reunião o representante da empresa Sr. RA"
(Cfr. fls. 28 e ponto 3 de fls. 29 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
J) Em 13/11/2014, foi elaborada informação n.° I/193916/14/CMP dirigida ao Chefe de Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
"(...) na reunião estiveram presentes as Técnicas MM e DP (..) por parte do estabelecimento o seu representante Sr. RA e o Sr. PF. Os responsáveis do estabelecimento foram esclarecidos quanto aos procedimentos adotados pela DMGA nos casos de reclamação de ruído e que deveriam proceder pro ativamente a tomar medidas de minimização do mesmo. Quanto à firma que atualmente se encontra a explorar o estabelecimento é o SDC N1F 513235531, tendo os mesmos sido alertados ara a necessidade do respectivo averbamento do estabelecimento. (...)"
(Cfr. fls. 29 e 30 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
K) Em 03/12/2014, foi remetido email por RA para a Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, com carimbo de registo n.°129963/14/CMP, do qual consta, entre o mais o seguinte:
(…)
Na sequência da reunião com os V/ serviços Direção Municipal de Proteção Civil, Ambiente e Serviços Urbanos, vimos informar (GRP) que já estamos tomar medidas de minimização de ruído.
De acordo com o parecer técnico da entidade abaixo identificada, vamos iniciar as obras em Janeiro de 2015.
Na expectativa que as obras irá resolver definitivamente o problema, peço a V/Exa., caso a realização de medição acústica estejam acima dos padrões definidos por lei, que protelem mais uns dias de forma a podermos realizar as obras, todavia não foi possível adjudicar mais cedo por falta de agenda da empresa Abaixo Identificada.
DADOS:
SDC, Lda.
Rua M..., 182
4000-330 Porto
NIPC 5…34
(...)"
(Cfr. fls. 44 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
L) Em 29/12/2014, TCPA, apresenta reclamação registada com o n.° 138995/14/CMP, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
"(...) Solicitar que fiscalizem o espaço de diversão noturna denominado por GRC sito na Rua M... 182/186 que todas as sextas e sábados emite ruído no edifício sito na Rua J…, n.° 49, impedindo as pessoas de dormir.
Os níveis de ruídos sonoros são extremamente violentos para a saúde das pessoas que estão por cima e as vibrações colocam o prédio todo a bater portas e janelas (...)"
(Cfr. fls. 69 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
M) Em 09/01/2015, EBCP, apresenta reclamação registada com o n.° 2824/15/CMP, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
"Tomar providências quanto aos ruídos provenientes da discoteca GRC todos os finais de semana, pois perturbam o sono durante as madrugadas, bem como provoca tremores na casa. (...) O estabelecimento funciona mais intensamente entre as quatro e as oito da manhã (...)"
(Cfr. fls. 76 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
N) Na sequência de email remetido em 18/12/2014, pela Direção Municipal de Proteção Civil, Ambiente e Serviços Urbanos, foi remetido por RA, email de resposta com o assunto: "Pedido de intervenção relativa à incomodidade sonora resultante do ruído provocado pelo funcionamento do estabelecimento denominado "GRC", sito à Rua M..., n.° 182/186", do qual consta, entre o mais, o seguinte:
( ...) Sobre o assunto em epígrafe. Informamos V. Exa. , que após reunião com empresa responsável pela obra que irá decorrer na discoteca. Informamos que estas terão início 1602-2015 e terminam a 27-02-2015. O atraso deve-se à ruptura de stock do fornecedor de material de isolamento que é importado (...)"
(Cfr. fls. 80 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
O) Em 23/01/2015, foi elaborada Informação n. ° I/14306/15/CMP pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, a qual refere, entre o mais, o seguinte: "(..)
1. Após receção das duas reclamações sobre a incomodidade sonora supra mencionada, o estabelecimento foi notificado através do ofício 1/161795/14/CMP de 13/10/2014, com o pedido de colaboração á PM li161798/14/CMP de 13/10/2014 Tendo, de acordo, com a certidão de notificação da PM, notificado presencialmente a 24/10/2014:
2. O prazo de resposta do estabelecimento terminava a 13/11/2014;
3. Entretanto o estabelecimento solicitou reunião no Gabinete do Munícipe para 13/11/2014, a qual ficou agendada para as 14,30:
4. Na reunião estiveram presentes as Técnicas MM e DP da DMGA, por parte do estabelecimento o seu representante Sr. RA e o Sr. PF;
5. Os responsáveis do estabelecimento foram esclarecidos quanto aos procedimentos adotados pela DMGA nos casos de reclamação de cuido. e que deveriam proceder pró activamente a tornar medidas de minimização do mesmo;
6. A 3/12/2014 através do Nud: 129963/14/CMP o estabelecimento veio apresentar via email a intervenção que pretendiam executar no mesmo, de forma a resolver o problema, e que iniciariam as obras em Janeiro de 2015;
7. Em resposta a esta apresentação, foi o estabelecimento notificado via e-mail a 18/12/2014 acusando a receção do e-mail referido no ponto 6) tendo sido também solicitado a indicação do tempo previsto para a finalização das obras:
(...)" (Cfr. fls. 82 e 83 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
P) Em 19/0312015, foi elaborada informação n.° I/51697/15/CMP pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, da qual consta, entre o mais, o seguinte: "(...) Face ao exposto sugere-se, salvo melhor opinião, que:
· Decorrido que está o prazo para término das obras indicado pelo estabelecimento, será de oficiar o mesmo a solicitar evidência das obras efectuadas; (...)"
(Cfr. fls. 92 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
Q) Em 21/04/2015, foi elaborada informação n.° I/72582/15/CMP pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
"(...) 5 - Em conformidade com o registo PS 8082, foi efetuado contacto telefónico a 21/04/2015 com o estabelecimento na pessoa do Sr. RA no sentido de perceber qual o ponto de situação relativa às obras que se propuseram efectuar, uma vez que tinha sido enviado e-mail a solicitar evidências das mesmas e ata à data não se tinha obtido nenhuma resposta. O Sr. RA informou que já tinham efetuado algumas obras (...) encontrando-se agora a elaborar as evidências para enviar (...)" (Cfr. fls. 104 e 105 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
R) Em 26/05/2015, foi elaborada informação n.° I/94414/15CMP pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
"(...) 6 — A 4/05/2015 foi dada resposta ao solicitado no registo 8252, elaborado o respetivo ofício I/80360/15/CMP à firma em questão do estabelecimento a solicitar as evidências das obras efetuadas e o prazo previsto para a realização das restantes obras (...)" (Cfr. fls. 110 e 111 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
S) Em 05/06/2015, foi remetido email à Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, registado em 08/06/2015, com o n.° 67216/15/CMP, do qual consta, entre o mais, o seguinte:
"(…)
Bom dia,
Remeto em anexo fatura da intervenção realizada na discoteca GRP.
Informamos que a intervenção realizada teve resultados fantásticos.
(...)"(Cfr. fls. 115 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
T) Em anexo ao email referido em S), consta a fatura n.° "FAC 1/3", emitida por "JCPR ", em 21/05/2015, a "SDC, Lda, Rua M..., 182", no valor total de EUR 14.045,00, com a seguinte descrição "Isolamento acústico nas vi instalações (GRC), sito na Rua M... n.° 182 — Porto. Intervenção realizada em toda a área da discoteca e logradouro."(Cfr. fls. 116 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).
U) Em 30/06/2015, foi elaborada informação n.° I/114699/CMP pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
2.2. Descrição da situação
2.2.1 O estabelecimento possui antecedentes que datam de 2009 com uma reclamação e que se encontra arquivado;
2.2.2 Foi elaborada a informação I/161791/14/CMP de 3/10/2015 para instrução do processo de reclamação, com a proposta de atuação. Assim foram notificados os reclamantes através de e-mail a 15/010/2014 informando das diligências efectuadas pelos serviços. Foi notificado o estabelecimento através do ofício I/161795/14/CMP de 13/10/2014, com pedido de colaboração à PM I/161798/14/CMP de 13/10/2014. Foi remetida informação do processo ao DMF através do ofício I/167789/14/CMP de 13/10/2014 para verificação de licenciamento, horário de funcionamento e proveniência do fumo mencionado numa das reclamações;
2.2.3 Posteriormente a PM remeteu a estes serviços a certidão de notificação do estabelecimento que foi efetuada a 24/10/2014;
2.2.4 A 4/11/2014 através da informação I/187799/14/CMP veio a DMFGAC dar resposta ao ofício remetido ao DMF;
2.2.5 Em resposta á notificação do estabelecimento, o mesmo, tendo como requerente "SDC" solicitou reunião no GM para 13/11/2014 conforme referido na informação elaborada I/193916/14/CMP, tendo sido proposto nessa informação solicitar o ponto de situação aos reclamantes;
(…)
2.2.8 A 18/12/2014 foi enviado e-mail ao responsável pelo estabelecimento a solicitar a indicação do tempo previsto para a realização das obras, dado nada terem informado sobre o mesmo;
(...)
2.2.10 A 19/01/2015 com registo Nud: 6198/15/CMP deu entrada e-mail remetido pelo responsável pelo estabelecimento informando a data de início e fim de obras. Foi elaborada a informação I/14306/15/CMP de 23/01/2015;
(...)
2.2.12 A 19/03/2015 foi elaborada informação 1/51697/15/CMP propondo notificar o estabelecimento para remeter evidências das obras efectuadas, e solicitação do ponto de situação aos reclamantes quanto á incomodidade sonora;
(...)
2.2.18 A 8/05/2015 com registo Nud: 67216/15/CMP veio o responsável pelo estabelecimento através de e-mail dar resposta ao ofício 1/161795/14/CMP remetendo fatura da intervenção efetuada.
(…)
2.3 Descrição da situação actual
2.3.1 A 16/16/2015 foi efectuado contato telefónico com a reclamante, que confirmou a persistência do ruído nomeadamente às sextas, sábados e feriados entro a 1h:30 2h da manhã até às 7h:30 8:00
2.3.2 Dado o responsável pelo estabelecimento não anexando fotos da intervenção efetuada o mesmo foi contatado telefonicamente a 16/06/2015 para agendar visita ao estabelecimento para que os técnicos pudessem proceder ao registo fotográfico das mesmas, tendo ficado agendado para dia 18/06/2015 pelas 11h30;
2.3.3 A 18/06/2015 no horário estabelecido foi realizada visita ao estabelecimento pelos técnicos MM e VV e efetuado o registo fotográfico das obras implementadas (fotos em anexo). O Sr. RA referiu que iriam continuar com as obras de isolamento ao longo da área da discoteca e iriam proceder ao encapsulamento do sistema de extracção/ventilação que se encontra na parte superior do estabelecimento uma vez que se apercebeu que por ali sairia algum ruído, tendo ficado de enviar a fotografia como evidência da respectiva obra. No entanto até à data nada foi recepcionado pelos serviços, caso dê entrada da referida evidência será de anexar ao processo em curso.
(...)" Cfr. fls. 122 a 125 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
V) Em 14/10/2015 foi emitido "RELATÓRIO DE ENSAIO, Medição dos Níveis de Pressão Sonora - Critério de Incomodidade", pelo Laboratório de Ruído da Câmara Municipal do Porto, do qual consta, entre o mais, o seguinte:
“(…)
1. OBJECTIVO DO ENSAIO
Na sequência de reclamação apresentada na Câmara Municipal do Porto, foi efetuada avaliação acústica referente ao impacte provocado pelo funcionamento do estabelecimento ''Discoteca GRP'', sito na Rua M... nº 182, num dos recetores da vizinhança do seu local de instalação, de acordo com a alínea b) do posto 1 do artigo 13º do Decreto-Lei 9/2007, de 17 de Janeiro.
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
8. CONCLUSÕES
Pela análise dos resultados da avaliação acústica (ponto 7) conclui-se que nas condições apresentadas no ponto 4 e para o período de referência avaliado, não se verifica a conformidade da situação específica de ruído com os limites estabelecidos na alínea b), n.º1 do artigo 13º do Decreto-Lei nº 9/2007, de 17 de Janeiro. Para o período de referência noturno. O valor; obtido está acima 12 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação 3 dB(A).
(...)" (Cfr. fls. 139 a 149 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).
W) Em 30/11/2015 foi elaborada informação n.° I/205194/15/CMP pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
2.3 Últimas diligências:
2.3.1 Dada a persistência da incomodidade sonora confirmada a 16/06/2015 pela reclamante, foi efectuada a avaliação acústica ao estabelecimento supracitado para avaliar a eficácia das medidas implementadas;
2.3.2 Esta foi realizada no interior da habitação sito à Rua J…, n.º 19/1º nos dias 12 e 19 de setembro e 2 e 9 de Outubro de 2015;
(...)"
(Cfr. fls. 150 a 153 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
X) Em 14/12/2015, a Direção Municipal de Proteção Civil, Ambiente e Serviços Urbanos, elaborou missiva dirigida a "Exmos. Srs. Discoteca GRP Rua M..., 182/186 4000-033 Porto", da qual consta, entre o mais, o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Cfr. fls. 158 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
Y) Em 9/01/2016 a missiva referida em X) foi notificada, através de Policia Municipal, ao estabelecimento comercial "Discoteca GRP ", sita na Rua M..., n.° 182/186, no Porto (Cfr. fls. 165 e 166 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
Z) Em 26/01/2016 foi elaborada informação n.° I/22672/16/CMP pela Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
2.3 Últimas diligências;
2.3.1 Dada a persistência da incomodidade sonora confirmada a 16/06/2015 pela reclamante, foi efectuada a avaliação acústica ao estabelecimento supracitado para avaliar a eficácia das medidas implementadas,
2.3.2 Esta, foi realizada no interior da habitação sito à Rua J..., n.º 49/1º nos dias 12 e 19 de setembro e 2 e 9 de outubro de 2015;
2.3.3 Do tratamento dos dados obtidos foi possível constatar que o funcionamento do estabelecimento não cumpre o valor definido na alínea b) do n.º 1 do artigo 13.º do decreto-lei n.º 9/2007 de 17 de janeiro (RGR). O valor obtido está acima 12 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação (3 dB(A)). Foi elaborado o relatório com ref.ª Ref_A.15.10.030.
3. Fundamentação para aplicação de medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento "Discoteca GRP"
3.1. A situação de incomodidade sonora relativamente ao seu funcionamento persiste. O incumprimento detectado através deste ensaio, consubstancia níveis de ruído violentos para a saúde humana, pelo facto de exceder os limites legais eia 12 dB(A).
3.2. Tal facto consubstancia também uma contra-ordenação ambiental grave, previsto na afinca c) do n.º 2 do artigo 28.º do RGR e, punida nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 22ª da Lei 50/2006 de 29 de agosto, alterada pela Lei 89/2009 de 31 de agosto, que quando praticadas por pessoas colectivas prevê-se uma coima de 15 000,00 e a 48 000,00 € em caso de dolo;
(...)"
(Cfr. fls. 167 a 170 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
AA) Em 04/03/2016, foi proferido despacho pelo Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente, "no uso da competência delegada pelo Presidente da Câmara conforme os n.° I/191721/13/CMP de 12/11/2013) do qual consta, entre o mais, o seguinte: "Ordeno a aplicação da medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento "Discoteca GRP" nos termos do disposto no artigo 27.° do Regulamento Geral de Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 9/2007, de 17 de janeiro, e a aplicação do respetivo processo contra-ordenacional, com fundamento nos fatos constante da presente informação, devendo ser concedido um prazo de 5 dias, para a execução voluntária. (...)"(Cfr. fls. 171 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
BB) Em 19/03/2016, o despacho referido em AA) foi notificado, através de Policia Municipal, ao estabelecimento comercial "Discoteca GRP ", sita na Rua M..., n.° 1821186, no Porto (Cfr. fls. 165 e 166 do processo administrativo apenso aos autos, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
CC) Em 30/05/2016, foi emitida por "O&R, Lda — Reabilitação Civil", a fatura n.° "35", a "SDC, Lda, Rua M..., 182 (...)", no valor total de EUR 5.166,00, com a seguinte descrição "Aplicação de 150M2 espuma (placa) Poliuretano Alveolar (0.5x1Mx25MM) na pista principal e zona bar da Discoteca cuja intervenção se destina ao isolamento acústico do estabelecimento (...)".
(Cfr. fls. 506 do suporte físico, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
DD) Em 01/08/2017, foi elaborada "Participação" na Polícia de Segurança Pública com NPP: 363184/2017, por JHVFTR, da qual consta, entre o mais, o seguinte: "(...) Informações completares: Por determinação da central rádio desloquei-me ao referido local, onde alguém se iria apresentar a expor uma situação de ruído. No local contatei com JT (identificado em item de participante) que me informou vários hóspedes já haviam reclamado do ruído de música proveniente do bar denominado Gare, sito na Rua M..., n.° 182. O mesmo foi por mim elucidado da incompetência legal da PSP nesta matéria, podendo o mesmo se o desejar, dirigir-se à Câmara Municipal desta urbe e ali expor a situação. De seguida desloquei-me ao referido bar, onde constatei com RA, gerente (identificado em item outro) que me informou que aquele espaço possuí licença de funcionamento até às 6:00h da manhã, mas que iria reduzir o volume do som. (...)" (Cfr. fls. 481v a 482 do suporte físico, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
EE) Em 11/01/2018, foi emitida por "MXL, Unipessoal, Lda", a fatura n.° "FT M/211", a "SDC, Lda, Rua M..., 182 (...)", no valor total de EUR 369,00, com a seguinte descrição "Afinação do sistema de som para baixar a pressão acústica do som usado na casa". (Cfr. fls. 505 do suporte físico, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido).* Inexiste matéria de facto relevante que se deva considerar como não provada.* Motivação da matéria de facto
Na determinação do elenco dos factos provados, o Tribunal teve em consideração a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados e a prova documental junta aos autos, bem como, os factos admitidos por acordo, referida a propósito de cada facto.
Apesar da Requerente, no requerimento apresentado em 05/011/2018, impugnar o documento referido no ponto DD) do probatório, o mesmo não invocou a falsidade do mesmo, nos termos do art.° 446.° do CPC.
Assim, atendendo ao disposto no artigo 607.°, n.° 5 do CPC, os documentos impugnados serão valorados pelo Tribunal de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.
Acresce que, tal documento constitui documento autêntico, faz prova plena dos factos dele constantes e detém força probatória que só pode ser ilidida com base na sua falsidade — Cfr. art.° 363.°, n.° 1 e 2, 371.° e 372.° do Código Civil.
Por último, não é evidente em face dos sinais exteriores do aludido documento que exista falsidade do mesmo resultando assim, cristalino, que não foi ilidida a sua força probatória.
Sendo assim, entende este Tribunal ser de formular convencimento positivo referente ao facto supra indicado.* DIREITO
O despacho que indeferiu a produção de prova
Transcreve-se o despacho em causa:
«Atenta a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, os elementos documentais juntos aos autos e os factos relevantes para a decisão a proferir, entendo não ser necessário produzir prova testemunhal.
Nestes termos, dispenso a produção da prova testemunhal requerida, por não se mostrar necessária à decisão a proferir, nos termos do art.° 118.°, n.° 1, in fine, do CPTA.»
São pertinentes a este tema as conclusões i) a xiv) da Recorrente.
É preciso ter em conta que nos situamos num meta-processo, uma vez que o presente processo (judicial) tem por objecto outro processo (administrativo). Assim, a impugnação do acto administrativo envolve, alcança e fundamenta-se em todo um complexo evolutivo de actos e formalidades, designadamente de índole instrutória, no âmbito de um procedimento extensiva e densamente regulamentado no Código de Procedimento Administrativo. Daí decorre que a legalidade do procedimento, nomeadamente quanto à instrução e produção de prova, deve ser aferida segundo as regras do procedimento e não segundo as regras aplicáveis ao processo judicial (CPTA ou CPC). No caso, diga-se, um processo administrativo especialmente complexo, extensamente documentado e amplamente instruído, com a audiência e comparticipação dos destinatários, como se constata da matéria de facto.
Obviamente num caso destes a completude da instrução é uma estrela inatingível, pois cada diligência pode suscitar reparos, dúvidas e requerimentos de novas diligências até ao infinito. Conceder ao interessado a garantia ilimitada de produção de prova seria, na prática, uma negação da tutela judicial efectiva dos interesses contrapostos e outros (que sofrem a morosidade da Justiça). Ciente disso a Lei estabelece limites à produção de prova, pertinentemente no artigo 118º do CPTA.
Aí se refere que pode haver lugar à produção de prova quando o juiz a considere necessária (nº1) e, para que dúvidas não subsistam, reitera o nº3 que o juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias.
Sobre isto já se pronunciou repetidamente este Tribunal “ad quem” (TCAN, Secção de Contencioso Administrativo), apontando-se como exemplo o Ac. de 11-05-2017, Proc. 01727/16.0BEBRG, onde se decidiu:
«Não obstante vir requerida a produção de prova, designadamente testemunhal, em processo cautelar, por natureza urgente, caso a prova atendível se mostre predominantemente documental, nada obstará ao indeferimento daquela, nos termos do art.º 118º, n.ºs 1 e 5 do CPTA, mormente quando perfunctoriamente se percecione que a prova testemunhal não poderia ter a virtualidade de alterar o sentido da decisão a proferir, e que só teria efeitos meramente dilatórios.
Nos processos cautelares, a realização de diligências probatórias está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária (cfr. o artigo 118.°, n.ºs 1 e 3, do CPTA e, ainda, o artigo 367.°, n.º 1, do Código de Processo Civil).
Está, pois, aqui em causa o princípio da inquisitoriedade na busca da verdade material, que caracteriza os processos cautelares.»
Ora, do teor do despacho transcrito é fácil compreender que quando o juiz “a quo” dispensou a prova nos termos do artigo 118º do CPTA, “Atenta a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, os elementos documentais juntos aos autos e os factos relevantes para a decisão a proferir”, o fez por entender que do processo administrativo constavam já todos os elementos necessários e suficientes para, em sede cautelar, proferir um juízo idóneo sobre a aparência de legalidade do acto impugnado (mais propriamente, quanto a probabilidade de a pretensão a formular no processo principal vir a ser julgada procedente).
Finalmente – e isto é fundamental - se a avaliação feita pelo tribunal “a quo” nesse despacho interlocutório se revelar a final errada, por se constatar a existência de factualidade relevante que devesse ter sido submetida a prova testemunhal, tal iria necessariamente reflectir-se na sentença como erro de julgamento em matéria de facto, prevalecendo assim sempre o direito à prova e a garantia da tutela jurisdicional efectiva.
Em suma, o despacho em causa comporta uma decisão interlocutória, dotada de sentido processual útil e sustentação legal inequívoca, perante a qual os vícios e nulidade processual apontados nas conclusões i) a xiv) da Recorrente improcedem, por derivarem de argumentos tautológicos, assentes em premissas desajustadas, que seria fútil refutar pari passu (o tempo dos Tribunais é demasiado escasso para que se ocupem a desbastar a ramagem de uma árvore já cortada pela raiz). * A sentença
Nesta sede, perante a invocação de erro de julgamento em matéria de facto capaz de viciar a decisão proferida, conforme sobretudo as conclusões xv), xvi) e xvii), terá que ser feita uma avaliação sobre a relevância da matéria de facto relevante supostamente em défice.
Esta tarefa também é compaginável com a crítica ao julgamento em matéria de direito, sobretudo quanto aos supostos vícios do acto que poderiam preencher os requisitos “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, porquanto na realidade a relevância ou irrelevância da matéria de facto também, em certa medida, deve ser aferida em função da suficiência ou insuficiência da matéria de facto efectivamente consignada na sentença para o julgamento prático das questões jurídicas abordadas.
Destaca-se a irrelevância prática dos factos alegados na petição atinentes à demonstração do requisito “periculum in mora”.
Desde logo pela sua redundância, pois na verdade, o Tribunal “a quo” firmou a sua decisão na inverificação do requisito “fumus”:
«A não verificação do requisito do fumus bonis iuris revela-se suficiente para não decretar a providência, já que os pressupostos são, como se disse, cumulativos.
Assim, em face do exposto, não se mostrando verificado o requisito atinente ao fumus botais iuris, a pretensão da Requerente não merece provimento, o que conduz ao indeferimento da tutela cautelar requerida.»
E, por outro lado, pela sua insusceptibilidade de alterar a ponderação que, à cautela, também o TAF acabou por fazer, no sentido de ser indemonstrado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar. Assim se lê na sentença, em modo de conclusão:
«Ora, in casu, não só os invocados prejuízos são passíveis de indemnização, mas também a Requerente poderá, como vimos, regressar ao exercício da atividade, mediante a implementação das necessárias medidas ao cumprimento da lei e promoção dos atos administrativos tendentes à cessação da medida cautelar, pelo que inexiste qualquer facto consumado ou prejuízo de difícil reparação face à medida cautelar aplicada pelo ato suspendendo.»
Por outro lado, a Recorrente critica que não tenha sido admitida prova testemunhal no que concerne ao alegado facto de a Requerente (SDC, Lda) só ter sido constituída em Outubro de 2014, extraindo daí diversas consequências quanto às vicissitudes do processo administrativo anteriores a essa data, que não lhe diriam respeito. Veja-se, sem pretensão de ser exaustivo, até porque a arrumação das matérias não é perfeita, o alegado nos artigos 9º, 10º, 11º, 71º, 72º, 73º do requerimento inicial.
Porém, há que admitir liminarmente que essa matéria está demonstrada documentalmente e não é vocacionada para a prova testemunhal.
De resto, o Tribunal “a quo” ponderou toda essa temática de erro nos pressupostos de facto em termos (de fumus boni iuris) que se antolham certeiros e isentos de crítica. Assim:
«No que diz respeito ao erro nos pressupostos de facto, alega a Requerente que só foi constituída e iniciou atividade em Outubro de 2014, sendo invocadas reclamações anteriores a tal data e que, quanto às mesmas, não pode ter quaisquer responsabilidade, sendo certo que não basta a mera suspeita da violação de norma ou regulamento e que nada resulta do ato em causa e da respetiva informação que permita ao Requerido afirmar que exista algo a acautelar, dano para a saúde e que tal dano resulta da atividade da Requerente.
Ora desde já se adianta que lhe falece razão.
Se é certo que a Requerente - cfr. al. A) do probatório - foi constituída em 01/10/2014, com sede social na Rua M... 182/186, no Porto, não menos certo é que o ato suspendendo diz respeito ao estabelecimento sito na Rua M... 182/186, no Porto - cfr. al. AA) do probatório, ao qual - cfr. AI. B) e C) do probatório - em 11/03/2014, foi atribuído pelo Diretor Municipal do Urbanismo do Requerido, o "Alvará de Licença de Utilização n.° ALV/176/14/DMU - Processo n.° 38392/13/CMP" e, em 11/03/2014, o "Alvará de Utilização n.° ALV/175/14/DM U - Processo n.° 38392/13/CMP".
Mais resulta do probatório - cfr. al. D) e E) - que, em 30/07/2014, o Requerido recebeu duas reclamações, concernentes ao estabelecimento sito à Rua M..., 182/186, discoteca GRC, tendo sido proposto, em 03/10/2015, notificação para implementação de medidas de minimização de ruído e, por ofício I/161795/14/CMP, datado de 13/10/2014, foi elaborado "Pedido de intervenção relativa à incomodidade sonora resultante do ruído provocado pelo funcionamento do estabelecimento denominado "GRC", sito à Rua M..., n.° 182/186"- cfr. al. E), F) e G) do probatório.
Por outro lado, resulta do probatório - cfr. al. H), I), J) e K) - que, no dia 25-10-2014, o estabelecimento comercial se encontra "licenciado pelo Alvará de Licença de Utilização n.° 176/14/DMU (…) em nome de MEOSR, no entanto o mesmo está a ser explorado pela Firma BR, Lda.", que, a Requerente solicitou reunião para o 13/11/2014, às 14.30h, com o assunto: "Processo n.° /161795/14/CMP, Estabelecimento GRC, vem à reunião o representante da empresa Sr. RA" e que, nessa data, foi elaborada informação n.° I/193916/14/CMP, dirigida ao Chefe de Divisão Municipal de Gestão Ambiental do Requerido, da qual consta, entre o mais, o seguinte:"(...) na reunião estiveram presentes (...) por parte do estabelecimento o seu representante Sr. RA e o Sr. PF. Os responsáveis do estabelecimento foram esclarecidos quanto aos procedimentos adotados pela DMGA nos casos de reclamação de ruído e que deveriam proceder pro ativamente a tomar medidas de minimização do mesmo. Quanto à firma que atualmente se encontra a explorar o estabelecimento é o SDC NIF 5…31, tendo os mesmos sido alertados ara a necessidade do respectivo averbamento do estabelecimento," sendo que, em 03/12/2014, foi remetido email por RA, do qual consta que, na sequência da referida reunião, a Requerente declarou que já se encontrava a adoptar "medidas de minimização de ruído" e que iria "iniciar as obras em Janeiro de 2015”.
Mais consta do probatório - cfr. al. L) e M) - que foram apresentadas reclamações em 29.12.2014 e em 09.01.2015, sendo que resulta do probatório - cfr. al. N) - que foi remetido por RA, email de resposta com o assunto: "Pedido de intervenção relativa à incomodidade sonora resultante do ruído provocado pelo funcionamento do estabelecimento denominado "GRC", sito à Rua M..., n.° 182/186", do qual consta, entre o mais, que o "atraso deve-se à ruptura de stock do fornecedor de material de isolamento que é importado (...)""
Mais resulta do probatório - cfr. Al. O) a T) - que, entre 23/01/2015 e 21.05.2015 (data da emissão da fatura), que a Requerente foi notificada por diversas vezes para apresentar evidências da realização das obras supra mencionadas.
Por fim, consta do probatório - cfr. al. U) - que, em 18/06/2015, foi realizada visita ao estabelecimento pelos técnicos do Requerido para registo fotográfico das sobredidas obras, tendo o Sr. RA assegurado que iria continuar com as obras e que enviaria evidências das mesmas e que, pelo menos até 30.06.2015, não o tinha realizado.
Ora, constata-se do supra exposto que a Requerente, bem como os representantes do estabelecimento comercial "GRC", em data anterior à prolação do ato suspendendo, não só participaram do procedimento administrativo que culminou na emissão do mesmo, mas também asseguraram que iriam realizar obras e justificaram o atraso nas mesmas com a importação de material isolante, tendo ainda remetido uma fatura para tal desiderato - cfr. al. CC) e EE) do probatório. Mais resulta do probatório - cfr. al. U) - ter a Requerente assegurado que iria continuar com as obras e que enviaria ao Requerido evidência das mesmas, facto que acabou por não suceder, sendo certo que resulta do probatório - cfr. al. DD) - que as autoridades policiais foram chamadas ao local em face de situação de ruído proveniente do bar denominado Gare, sito na Rua M..., n.° 182.
Por conseguinte, resulta manifesto inexistir qualquer erro nos pressupostos de facto na prolação do ato suspendendo, uma vez que efetivamente existe um historial de sucessivas queixas, notificações e reuniões relativamente ao "Pedido de intervenção relativa à incomodidade sonora resultante do ruído provocado pelo funcionamento do estabelecimento denominado "GRC", sito à Rua M..., n.° 182/186".»
Dentro da suposta “matéria de facto” alegadamente desprezada pelo TAF destaca-se ainda uma diversidade de alegações conclusivas e/ou de índole normativa que, obviamente, não são matéria de facto submissível à prova testemunhal, bastando mencionar para tanto as referentes a violação de princípios legais, adequação da medida de encerramento provisório do estabelecimento, data de constituição da sociedade comercial, etc.
A Recorrente pretenderia ainda demonstrar, conforme alegado em 21º, 22º e outros da petição, que não lhe foi facultada a audiência prévia. Mas também esta questão foi bem decidida com base em matéria de facto sólida existente nos autos. Transcreve-se da sentença o trecho culminante:
«Isto posto, e descendo ao caso dos autos, resulta do probatório - Cfr. alíneas X) e Y) do probatório que a proposta de decisão de 14.12.2015 foi notificada ao estabelecimento comercial detido pela Requerente, antes da prolação do mesmo, tendo sido concedido prazo de 5 (cinco) dias para o Requerido se pronunciar sobre a proposta de decisão.
Pelo exposto, não se verifica a falta de audiência prévia arguida pela Requerente.»
Ainda, a Requerente lança uma extensiva série de dúvidas e objecções sobre a instrução do procedimento, no que se refere às características dos ruídos emanados do estabelecimento, acuidade da sua medição, demonstração dos danos provocados na saúde das pessoas, etc., tudo redundando em vícios de falta de fundamentação e erros nos pressupostos de facto.
Ora, há que reconhecer que neste tipo de temática não há certezas absolutas nem pode existir uma instrução consensualmente perfeita ou “completa”. Pretendê-lo seria uma forma ardilosa de denegar a Justiça e, na prática, destituir os órgãos municipais do exercício das suas funções em matéria de controlo do ruído e protecção da saúde pública. Competências que, de resto, a Recorrente também questiona.
Segundo se entende, competia aos serviços do Município empreender uma instrução séria, atentar nos factos reportados, proceder às perícias técnicas adequadas, ouvir e ponderar os interesses contrapostos e retirar conclusões sensatas, segundo as regras da experiência e os ditames da Lei. E o procedimento em causa, no entender do TAF, e com a aprovação deste TCAN, espelha tudo isso, apesar do inconformismo da Recorrente.
No que se refere aos invocados vícios de falta de fundamentação, incompetência e violação dos princípios administrativo-constitucionais e das normas invocadas no requerimento inicial o TAF efectuou uma análise correcta, que se transcreve, com nota de concordância nas suas linhas essenciais:
«Alega a Requerente o vício de incompetência do Requerido para a prática do ato suspendendo e a violação do art.° 27.° do RGR uma vez que, a competência é das autoridades policiais pelo que, o Vereador não detém a competência para o efeito.
Por seu turno, o Requerido, defende que, enquanto entidade fiscalizadora, detém competência para o ato em causa.
Cumpre apreciar e decidir.
A CRP assegura a todos "o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender" incumbindo ao Estado promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana (art.° 67.°/1 e 2/e) da CRP).
Por ser assim, dispõe o Regulamento Geral do Ruído (doravante "RGR") aprovado pelo Decreto-Lei n.° 9/2007, de 17 de Janeiro, no seu n.° 1, sob a epígrafe "objecto", que: "O presente Regulamento estabelece o regime de prevenção e controlo da poluição sonora, visando a salvaguarda da saúde humana e o bem-estar das populações" e, no seu artigo 2.°, sob a epígrafe "âmbito", que "1 - O presente Regulamento aplica-se às actividades ruidosas permanentes e temporárias e a outras fontes de ruído susceptíveis de causar incomodidade, designadamente: (...) c) Laboração de estabelecimentos industriais, comerciais e de serviços; (...) f, Espectáculos, diversões, manifestações desportivas, feiras e mercados; (...) 2 - O Regulamento é igualmente aplicável ao ruído de vizinhança".
Consta do probatório - cfr. alíneas F), W), X), Y), AA) e BB) - que o procedimento administrativo em apreço nos autos tramitou, nos termos do referido regime previsto no RGR, tendo "Em 04/03/2016, foi proferido despacho pelo Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente, "no uso da competência delegada pelo Presidente da Câmara conforme OS n.° 1/191721/13/CMP de 12/11/2013) do qual consta, entre o mais, o seguinte: "Ordeno a aplicação da medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento "Discoteca GRP" nos termos do disposto no artigo 27.° do Regulamento Geral de Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 9/2007, de 17 de janeiro".
Ora, o referido RGR, dispõe no seu art.° 4.°, sob a epígrafe "Princípios fundamentais", o seguinte:
"3 - Compete ao Estado e às demais entidades públicas, em especial às autarquias locais, tomar todas as medidas adequadas para o controlo e minimização dos incómodos causados pelo ruído resultante de quaisquer actividades, incluindo as que ocorram sob a sua responsabilidade ou orientação.
4 - As fontes de ruído susceptíveis de causar incomodidade podem ser submetidas:
a) Ao regime de avaliação de impacte ambiental ou a um regime de parecer prévio, como formalidades essenciais dos respectivos procedimentos de licenciamento, autorização ou aprovação;
b) A licença especial de ruído;
c) A caução;
d) A medidas cautelares."
Mais dispõe o referido regime RGR, no seu art.° 26.°, sob a epígrafe "Fiscalização", o seguinte: "A fiscalização do cumprimento das normas previstas no presente Regulamento compete: (...) d) Às câmaras municipais e polícia municipal, no âmbito das respectivas atribuições e competências;" e, por fim, no seu art.° 27.°, sob a epígrafe "Medidas cautelares", o seguinte: "1 - As entidades fiscalizadoras podem ordenar a adopção das medidas imprescindíveis para evitar a produção de danos graves para a saúde humana e para o bem-estar das populações em resultado de actividades que violem o disposto no presente Regulamento. 2 - As medidas referidas no número anterior podem consistir na suspensão da actividade, no encerramento preventivo do estabelecimento ou na apreensão de equipamento por determinado período de tempo. 3 - As medidas cautelares presumem-se decisões urgentes, devendo a entidade competente, sempre que possível, proceder à audiência do interessado concedendo-lhe prazo não inferior a três dias para se pronunciar."
Em face do supra exposto, resulta cristalino que ao procedimento e ato suspendendo em apreço se aplica o referido RGR e, ainda, que o mesmo atribui competência às câmaras municipais para ordenar medidas cautelares que podem consistir no encerramento preventivo do estabelecimento.
Assim, tendo o ato suspendendo sido proferido "no uso de competência delegada pelo Presidente da Câmara (...)" - cfr. al. AA) do probatório -, não se verifica o vício de incompetência do Requerido para a prática do sobredito ato (neste sentido, vide Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 13/10/2016, no processo n.° 0267/16).
Relativamente ao vício de falta de fundamentação, alega a Requerente que o ato suspendendo não se encontra fundamentado, porquanto não explicita os motivos, sentido, alcance e respetivos fundamentos nem se socorre da informação anexa sendo que, a Informação I/22672/16/CMP, datada de 26/01/2016, também se revela parca e insuficiente na fundamentação, o que constitui violação dos 18.°, 24.°, 26.°, al. e) e 27.° do RGR, art.º 151.°, 152.° do CPA, 268.°, n.° 3 da CRP e 102.°-B, n.° 3 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (doravante "RJUE").
O Requerido refere que não se verifica qualquer falta de fundamentação na medida em que as razões de facto e de direito em que assentam o ato suspendendo se encontram vertidas na informação na qual o mesmo ato se louva sendo que a Requerente entendeu as aludidas razões até pela forma como sindica o referido ato.
Cumpre apreciar e decidir.
Antes do mais, desde já se faz notar que o art.° 102.°-B, n.° 3 do RJUE diz respeito ao regime jurídico de urbanização e edificação, mais concretamente ao embargo de "obras de urbanização, de edificação ou de demolição, bem como quaisquer trabalhos de remodelação de terrenos", e, portanto, não se revela aplicável ao caso em apreço.
Por outro lado, o art.° 18.° do RGR diz respeito a "actividades ruidosas temporárias e obras no interior de edifícios", o que não se revela aplicável in caso, dado que a laboração de estabelecimento comercial e de serviços constitui, para os efeitos do art.° 3.° al. a), do RGR, uma «Actividade ruidosa permanente», isto é uma "actividade desenvolvida com carácter permanente, ainda que sazonal, que produza ruído nocivo ou incomodativo para quem habite ou permaneça em locais onde se fazem sentir os efeitos dessa fonte de ruído, designadamente laboração de estabelecimentos industriais, comerciais e de serviços". O mesmo se diga, mutatis mutandis, quanto ao art.° 26.° al. e) do RGR, uma vez que o mesmo diz respeito a "actividades ruidosas temporárias".
Acresce que o art.° 24.° do RGR diz respeito a faculdade conferida às autoridades policiais quanto ao ruído de vizinhança, o que em nada contende com as competências de fiscalização do Requerido ou com a fundamentação do ato suspendendo.
Em face do disposto nos art.° 152.° e 153.° do Código do Procedimento Administrativo (doravante "CPA"), a obrigação de fundamentar a decisão administrativa surge como uma concretização da obrigação geral de fundamentação dos atos administrativos, os quais, de forma expressa e acessível devem dar a conhecer aos respetivos destinatários os motivos por que se decide de determinado modo e não de outro.
(…)
Ora, resulta do probatório - cfr. Alínea Z), AA) e BB), que consta da informação I/22672/16/CMP, que "2.3.1 Dada a persistência da incomodidade sonora confirmada a 16/06/2015 pela reclamante, foi efectuada a avaliação acústica ao estabelecimento supracitado para avaliar a eficácia das medidas implementadas; 2.3.2 Esta foi realizada no interior da habitação sito à Rua J..., n.° 49/1° nos dias 12 e 19 de setembro e 2 e 9 de outubro de 2015; Do tratamento dos dados obtidos foi possível constatar que o funcionamento do estabelecimento não cumpre o valor definido na alínea b) do n.°1 do artigo 13.° do decreto-lei n.° 9/2007 de 17 de janeiro (RGR). O valor obtido está acima 12 dB (A) do valor limite estabelecido na legislação (3 dB(A)).", que consta da fundamentação para aplicação de medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento "Discoteca GRP", a "situação de incomodidade sonora relativamente ao seu funcionamento" que "persiste", com "incumprimento detectado através deste ensaio", o que "consubstancia níveis de ruído violentos para a saúde humana, pelo facto de exceder os limites legais em 12 dB(A)" e que consta do despacho do Vereador do Pelouro da inovação e Ambiente que se ordenou a aplicação da medida cautelar de encerramento preventivo "com fundamento nos fatos constante da presente informação, devendo ser concedido um prazo de 5 dias, para a execução voluntária."
Analisado o teor do ato suspendendo não existe falta de fundamentação ou, bem assim, qualquer obscuridade, contradição ou insuficiência, pelo contrário, porquanto o mesmo aponta, de forma explícita e compreensível, os motivos que fundam a medida cautelar de encerramento preventivo do estabelecimento.
Ademais e no que tange ao art.° 27.° do RGR, resulta dos autos que o ato suspendendo consiste em medida cautelar de encerramento preventivo, previsto naquele normativo, que refere expressamente que visa impedir "níveis de ruído violentos para a saúde humana", o que se enquadra no disposto no n.° 1 do mencionado art.° 27.° do RGR.
Em face de tudo quanto fica referido, conclui-se pela inexistência de falta de fundamentação do ato suspendendo e, bem assim, inexistência de violação dos art.° 151.°, 152.° do CPA, 268.°, n.° 3 da CRP e 102.°-B, n.° 3 do RJUE.
(…)
No que diz respeito à invocada violação do princípio da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade, a Requerente alega que a execução do ato suspendendo a impede de exercer o seu direito constitucional ao exercício da atividade económica, sendo que o Requerido errou nos pressupostos de facto e direito também com base neste fundamento.
Não tem razão a Requerente.
Na verdade e como se expôs supra, inexiste qualquer violação do princípio da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade, uma vez que o ato suspendendo constitui medida cautelar, que visa a salvaguarda da saúde humana e o bem-estar das populações (cfr. art.° 1.° do RGR), tendo a Requerente sido amplamente informada do procedimento e da sua tramitação, tendo participado inclusivamente em reuniões com o Requerido e enviado ao mesmo informação sobre as obras que se propôs realizar. Tal procedimento terminou com a elaboração de relatório que conclui pela existência de ruído 12 dB(A) acima do valor estabelecido na legislação para o período de referência noturno.
Ora, incumbe à Requerente promover as medidas adequadas e necessárias ao cumprimento da lei, mormente quanto esta visa proteger a saúde humana, o que a Requerente manifestamente não fez.
Por outro lado, todo o procedimento relativo ao ato suspendendo e, bem assim, a natureza cautelar do mesmo permite à Requerente - uma vez implementadas as medidas necessárias ao cumprimento da lei - promover os atos necessários para regressar à exploração do concreto estabelecimento.
O Requerente invoca, ainda, que o ato suspendendo é ilegal por violação dos art.° 18.°, 24.°, 26.°, alínea e) e f) 27.° do RGR, invocando que o Requerido lançou ilegalmente mão da figura do encerramento preventivo, dado que as medidas têm de ser imprescindíveis, tendo de existir dano concreto e concretamente apurado e qualificado de grave para a saúde humana e bem estar das populações, pelo que não sendo subsumível ao artigo 27.° do RGR, a decisão é violadora dos supra referidos artigos. Por outro lado, invoca que o Requerido não invoca qualquer situação urgente
Apreciando.
Antes de mais, note-se que o art.° 18.° do RGR diz respeito a "actividades ruidosas temporárias e obras no interior de edifícios", o que não diz respeito ao caso em apreço. O mesmo se diga, mutatis mutandis, quanto ao art.° 26.° al. e) e f) do RGR, uma vez que o mesmo diz respeito a "actividades ruidosas temporárias" e "ruído de vizinhança". Acresce que o art.° 24.° do RGR diz respeito a faculdade das autoridades policiais quanto ao ruído de vizinhança o que em nada contende com as competências de fiscalização do Requerido ou com a fundamentação do ato suspendendo.
Por fim e no que diz respeito ao artigo 27.° do RGR, as entidades fiscalizadoras - nas quais se inclui a Requerida - podem ordenar a "adopção das medidas imprescindíveis para evitar a produção de danos graves para a saúde humana e para o bem-estar das populações em resultado de actividades que violem o disposto no presente Regulamento" , que "podem consistir na suspensão da actividade, no encerramento preventivo do estabelecimento ou na apreensão de equipamento por determinado período de tempo".
Ora, resulta do probatório - cfr. Al. V) a AA) - que "não se verifica a conformidade da situação específica de ruído com os limites estabelecidos na alínea b) do ponto 1 do artigo 13.° do Decreto-Lei n° 9/2007, de 17 de Janeiro. Para o período referência noturno, o valor obtido está acima 12 dB(A) do valor limite estabelecido na legislação 3 dB(A)", que a "situação de incomodidade sonora relativamente ao seu funcionamento persiste" e que o "incumprimento detectado através deste ensaio consubstancia níveis de ruído violentos para a saúde humana, pelo facto de exceder os limites legais em 12 dB(A)".
Ora, o direito ao sossego e descanso, pela sua importância, deve prevalecer sobre os interesses empresariais da Requerente - especialmente no caso de se tratar de medida cautelar e, portanto, reversível mediante a implementação das necessárias medidas ao cumprimento da lei.
Neste sentido, vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 29/06/2017, processo 117/13.1TBMLG.G1.S1, quando afirma:
"I. O facto de um estabelecimento de diversão nocturna se encontrar licenciado não dispensa o cumprimento pelos respectivos administradores /gerentes de deveres relacionados com o ruído que do mesmo irradia para o exterior, com reflexos negativos no direito ao descanso e ao sossego de quem habita nas proximidades.
II. É ilícita a actividade, geradora de excesso de ruído nocturno, ocorrida em espaço controlado pelos titulares do estabelecimento de diversão e lesiva do direito fundamental de personalidade dos autores, impedidos de descansar no interior do seu próprio domicílio, por tal comportamento traduzir violação de um direito de personalidade que, pela sua natureza e relevância, não pode deixar de se ter, em princípio, por prevalecente sobre os interesses empresariais dos RR. em explorarem, no local, uma actividade de discoteca/estabelecimento de dança durante largos períodos nocturnos."
Em face do exposto, a medida de encerramento preventivo do estabelecimento constitui uma das medidas cautelares legalmente admissíveis para evitar a produção do dano grave de para a saúde humana e bem-estar da população, que se encontra manifestamente posta em causa pelo incumprimento detetado através de ensaio que aferiu níveis de ruído violentos para a saúde humana, pelo facto de exceder os limites legais em 12 dB(A), pelo que as invocadas ilegalidades não se verificam, sendo a medida admissível no quadro do RGR.
Pelo exposto, não se revela ilegal o ato suspendendo por violação dos art.' 18.°, 24.°, 26.° alíneas e) e f) e 27.° do RGR.
Clama a Requerente existir violação — por parte do ato suspendendo - do princípio da legalidade e da justiça, necessidade, adequação e da proporcionalidade e ainda o princípio da prossecução do interesse público, da imparcialidade e da proteção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos — C fr. art.°s 3.°, 4.°, 7.°, 8.° e 9.° do CPA. Alega ademais que o encerramento preventivo (e sem audiência prévia) se revela, por isso, desadequado, desproporcional e excessivo pois que não haviam razões para o seu decretamento uma vez que poderiam ter sido decretadas outras medidas que permitissem à Requerente continuar a laborar.
Também nesta invocação fracassa a Requerente.
Senão vejamos.
Desde logo - e como se viu - não padecem os atos suspendendos de qualquer vício de falta de audiência prévia e, bem assim, de qualquer das ilegalidades supra invocadas pela Requerente.
Invoca a Requerente, sem no entanto materializar em concreto, a violação dos supra referidos princípios gerais da atividade administrativa.
Ora, não tendo a Requerente alegado, em concreto, em que se materializam tais violações, não vislumbra o Tribunal em que segmento fáctico ou jurídico se estriba a Requerente para sustentar a violação dos sobreditos princípios.
Todavia, certo é que inexiste qualquer violação dos mesmos.
Na verdade, como supra se expôs, quer o procedimento, quer os atos suspendendos cumpriram as normas procedimentais em vigor, tendo a Requerente participado do sobredito procedimento.
Nesta medida, o Requerido ao fazer cumprir a Lei - mormente o RGR - e ao acautelar a saúde humana e o bem-estar da população do seu município mais não fez do que prosseguir o interesse público a que está vinculado e a proteger os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos/munícipes. Na verdade, tendo o relatório/ensaio de ruído elaborado pelo Requerido concluído pela desconformidade legal do estabelecimento comercial explorado pela Requerente, competia a esta última, repor - de imediato - a legalidade, face aos bens jurídicos postos em crise com tal violação (a saber, a saúde humana).
Note-se que a desconformidade em causa supera em 4 vezes mais o valor permitido por lei para o período noturno [sendo o limite de 3dB(A) e o valor obtido de 15 dB(A)]. Ora, tal situação é grosseiramente violadora da lei, a qual - a bem da saúde humana - carece ser reposta, ainda que cautelarmente.
Destarte, ressuma do que se vem de expor que a medida cautelar adotada pelo Requerido não só se revela necessária e adequada ao dano à saúde em causa como se revela totalmente proporcional uma vez que, no confronto e sopeso dos direitos conflituantes - a saber, direito de exercer a atividade comercial versus direito ao repouso e ao sossego enquanto expressão dos direitos fundamentais de personalidade, nomeadamente do direito à integridade física e moral da pessoa e a um ambiente de vida sadio, devem estes últimos, em princípio, prevalecer, caso a referida conciliação e compatibilização se revelem impossíveis.
(…)
Em face do exposto inexiste violação — por parte do ato suspendendo - do princípio da legalidade e da justiça, necessidade, adequação e da proporcionalidade e ainda do princípio da prossecução do interesse público, da imparcialidade e da proteção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, não se revelando o aludido ato suspendendo, desadequado, desproporcional ou excessivo.
(…)
A não verificação do requisito do fumus bonis iuris revela-se suficiente para não decretar a providência, já que os pressupostos são, como se disse, cumulativos.
Assim, em face do exposto, não se mostrando verificado o requisito atinente ao fumus botais iuris, a pretensão da Requerente não merece provimento, o que conduz ao indeferimento da tutela cautelar requerida.»
Como se antecipou, a demonstração da inexistência do requisito “fumus boni iuris” foi efectuada pelo TAF de forma normativa escorreita e, por outro lado, adequada aos factos relevantes consignados na sentença, que se mostram suficientes para cumprir os desígnios da tutela cautelar.
Conforme se referiu na sentença e aqui se confirma a falta deste requisito acarreta fatalmente o insucesso da presente providência, nos termos do artigo 120º/1 do CPTA.
Termos em que o presente recurso não merece provimento.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Porto, 31-08-2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Pedro Vergueiro |
