14. Pedia, ainda, a Rec,te, na inicial, a condenação do Rec.do no pagamento da quantia de € 10.269,50, quantia esta referente a juros de mora devidos pelo pagamento extemporâneo de serviços prestados por aquela a este em cumprimento do contrato de fornecimento celebrado entre as partes.
15. Dispõe tal contrato:
2. No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável (…), cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem, nos termos dos números seguintes.
3. Ao Tribunal arbitral poderão ser submetidas todas as questões relativas à interpretação ou execução deste contrato, com excepção das respeitantes à facturação emitida pela sociedade e ao seu pagamento, ou falta dele (…) – sublinhado nosso.
16. Assim, ainda que se entendesse que a referida cláusula oitava comporta cláusula compromissória, sempre estariam excluídas da competência do tribunal arbitral as questões atinentes à facturação e ao seu pagamento, ou à falta dele.
17. Assim, o contrato junto aos autos, por si só, implica necessariamente decisão diversa da que foi proferida e relativa ao peticionado quanto às faturas 2300000266, 2300000008, 2300000060, 23000000190, 2300000216, 2300000301, 2300000010, 2300000016, 2300000050, 2300000082, 2300000114, 2300000246, 2300000248, 2300000249, 2300000250, 2300000251, 2300000252, e 2300000253.
18. Incorreu claramente o tribunal em erro de julgamento.
19. Nos termos do disposto no artº 95º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) o tribunal deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação (…) e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
20. A violação de convenção de arbitragem constitui exceção dilatória.
21. Tal exceção, não sendo de conhecimento oficioso, tem de ser deduzida pelo Réu para que dela possa o Tribunal tomar conhecimento.
22. O Rec.do não suscitou, quanto às notas de débito 2300000266, 2300000008, 2300000060, 23000000190, 2300000216, 2300000301, 2300000010, 2300000016, 2300000050, 2300000082, 2300000114, 2300000246, 2300000248, 2300000249, 2300000250, 2300000251, 2300000252, e 2300000253, e no local adequado, isto é, na contestação, a referida exceção.
23. Não podendo o juiz ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, exceto daquelas cujo conhecimento oficioso a lei lhe imponha ou permita, manifesto é que não tendo a questão da violação da convenção de arbitragem sido suscitada, não poderia o tribunal dela conhecer.
24. Igualmente, não alegou o Rec.do a violação de convenção de arbitragem no que toca à nota de débito 2300000238.
25. Termos em que, a sentença é nula.
26. A sentença recorrida viola, entre outros, o disposto nos artigos 236º e 238º Código Civil, 95º do CPTA, e 660º CPCiv, consubstanciando as nulidades previstas no artigo 668º/1-d) CPCIv.
TERMOS EM QUE
pelo exposto, pelo mérito dos autos e pelo que será suprido deve ao presente recurso ser dado provimento, revogando-se a decisão recorrida, julgando-se procedentes as arguidas nulidades, assim se fazendo
J U S T I Ç A!
O Réu ofereceu contra-alegação, concluindo do seguinte modo:
I. Salvo o devido respeito, a sentença recorrida decidiu correctamente, sendo que o facto de a cláusula 9.ª do protocolo de Espinho dizer que as partes podem recorrer a Tribunal Arbitral, mas não impondo tal obrigação, é perfeitamente inócua, porquanto não nos podemos socorrer exclusivamente da interpretação literal da cláusula para concluir que a acção foi correctamente instaurada no TAF de Braga.
II. É preciso ter em conta que a convenção de arbitragem está submetida às regras de interpretação do negócio jurídico consagradas no CC. e, consequentemente, é preciso atender à vontade das partes aquando da celebração do Protocolo.
III. Ora, de um declaratário médio/normal não seria de esperar, sem que tal compromisso de competência concorrente dos tribunais arbitrais e estaduais estivesse objectiva e suficientemente consagrado na cláusula, ainda que de forma menos perfeita, extrair uma interpretação no sentido de que as partes que celebraram o Protocolo, tivessem querido estipular uma cláusula que contemplasse a competência do tribunal arbitral concorrente com a dos tribunais judiciais ou da jurisdição administrativa e, no caso concreto, do TAF de Braga.
IV. Aliás, não só nada permite concluir nesse sentido, já que nada vem assim expresso ou, sequer, referido indirectamente pelas partes, como tudo aponta em sentido contrário, ou seja, que foi da vontade das partes subordinar exclusivamente ao tribunal arbitral qualquer “desacordo ou litígio relativamente à interpretação ou execução deste Protocolo”.
V. Por outro lado, a pormenorizada regulamentação que no protocolo se faz da cláusula 9.ª (especialmente os nºs 3, 4 e 5 da mesma), sem qualquer alusão a tribunal não arbitral para a decisão de direito nas referidas matérias, indicia claramente que ambas as partes orientaram a vontade contratual no sentido da exclusividade de competência da jurisdição arbitral.
VI. Em nenhum dos números da cláusula 9.ª do protocolo é feita referência à ordem jurisdicional estatal, pelo que, dúvidas não restam de que da redacção da cláusula compromissória resulta um sentido claro de opção das partes contratuais, pela atribuição de competência exclusiva ao tribunal arbitral e não de uma competência concorrente com a do tribunal administrativo.
VII. No caso presente, o negócio jurídico celebrado é um negócio formal, porquanto a lei prescreve a forma escrita para a convenção de arbitragem (art. 2.º da Lei n.º 31/86 de 29.08), pelo que, tal circunstância reforça mais ainda o entendimento do R.
VIII. O termo “poderá”, inserto na cláusula 9.º do Protocolo não se conexiona directamente com a opção pela competência jurisdicional clausulada, mas apenas com a condição (constante do n.º 1) de as partes tentarem uma via conciliatória (acordo amigável, como consta do texto), antes de enveredarem pela contenciosa, e só em caso de frustração de tal via, ficarem livres para (poderem) enveredar pela via contenciosa por recurso à arbitragem, como se colhe da expressão: “ No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável … cada uma das partes poderá a todo o tempo recorrer a arbitragem, nos termos dos números seguintes”.
IX. A palavra “podem” significa apenas permissão de recurso à segunda fase, litigiosa, ultrapassada, sem êxito, a tentativa amigável de resolução do litígio.
X. Neste mesmo sentido, decidiu o Acórdão do STJ de 20.01.2011 (Processo 2207/09.6 TBSTB.E1.S1), in www.dgsi.pt, relativamente à interpretação de cláusula compromissória inserta em contrato de prestação de serviços, com redacção em tudo idêntica à cláusula ora em análise.
XI. O Tribunal a quo não incorreu em erro de julgamento no que aos juros de mora das restantes notas de débito diz respeito, no valor global de € 10.269,50, porquanto os mesmos também se fundam na cláusula 9.ª do Protocolo de Espinho.
XII. Independentemente dos documentos a que a sentença recorrida se refere e às notas de débito e juros em causa, o que é certo é que a preterição de tribunal arbitral é uma excepção que o R. suscitou de forma geral, tendo o Tribunal a quo se pronunciado com base nessa invocação geral da excepção.
XIII. Verifica-se, assim, a violação de convenção de arbitragem, que constitui uma excepção dilatória e que tem como consequência a absolvição do R. e ora recorrido da instância, nos termos dos arts. 494.º/j), 493.º/1 e 2, 495.º, 288.º/1/e) e 289.º, todos do CPC.
TERMOS EM QUE DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão recorrida foi fixada a seguinte factualidade:
1. A Autora, “ÁN…, SA” foi constituída pelo Decreto-lei n.º 41/2010, de 29 de Abril, por fusão das Sociedades “ÁC…, SA”, “ÁML.., SA” e ÁA…, SA”( por acordo das partes).
2. Em 05 de Junho de 2006, a sociedade “ÁML…, SA” e o Réu Município de Vila Nova de Cerveira celebraram um Protocolo, relativo a projectos de execução das redes de distribuição de água e recolha de efluentes em “baixa”, do concelho de Vila Nova de Cerveira [Cfr. Doc. nº.1 da Petição Inicial (PI)].
3. O Protocolo referido em 2 rege-se por onze (11) cláusulas, conforme documento n.º 1 junto com a Petição Inicial, cujo teor aqui se reproduz na integra.
4. Na cláusula 9.ª, do Protocolo prescreve-se:
“1. Em caso de desacordo ou litígio, relativamente à interpretação ou execução deste Protocolo, as partes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa.
2. No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem, nos termos do número seguintes.
3. A arbitragem será realizada por um tribunal arbitral constituído nos termos desta cláusula e de acordo com o disposto na Lei nº. 31/86, de 29 de Agosto
4. (…)” (Documento n.º1 da PI).

DE DIREITO
Está posto em causa o despacho proferido pelo TAF de Braga que, julgando procedente a excepção de violação de convenção de arbitragem, absolveu o aqui Recorrido da instância.
Na óptica da Recorrente tal decisão fez incorrecta interpretação e aplicação da lei, mormente dos critérios impostos pelos artigos 236º e 238º do Código Civil, relativos à interpretação das declarações negociais, violando ainda os artºs 95º do CPTA, 660º e 668º/1-d) do CPCiv.
É que, argumenta a preterição de tribunal arbitral resulta da infracção da competência convencional de um tribunal arbitral que tem competência exclusiva para apreciar determinado objecto, isto é, para que haja preterição de tribunal arbitral é necessário que seja intentada em tribunal comum acção cujo objecto as partes convencionaram submeter exclusivamente a tribunal arbitral, o que ora não sucedeu;
-e continua: nos termos da cláusula 9ª nº 2 do Protocolo de Espinho, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem;
-atenta a terminologia usada pelas partes, a competência do tribunal arbitral foi estabelecida concorrencialmente à dos tribunais comuns;
-a expressão poderá não tem outro sentido que não o de faculdade dada às partes de recorrer a tribunal arbitral;
-logo, tendo o recurso a tribunal arbitral sido clausulado como uma faculdade e não como uma obrigação, qualquer das partes, em caso de diferendo, poderia optar, ou pelo recurso aos tribunais do Estado, ou a tribunal arbitral, devendo, neste último caso, ser ele constituído de acordo com o mais clausulado em tal disposição contratual;
-acresce que, caso a vontade das partes houvesse sido a de dotar a jurisdição arbitral de competência exclusiva, teriam formulado cláusula que traduzisse esse vontade por emprego de termos como deverá cada uma das partes ou terá cada uma das partes de recorrer a arbitragem, ou recorrerá, ou, ainda, obrigatoriamente.
Cremos que lhe assiste razão.
Antes, porém, deixa-se aqui transcrito o discurso jurídico fundamentador da decisão sob censura:
“A convenção de arbitragem é um acordo das partes em submeter a arbitragem a resolução de um litígio actual ou eventual.
Tem natureza contratual, na medida em que é um negócio jurídico bilateral, já que para a sua formação, concorrem duas vontades em acordo (Cfr. Ac. STJ de 18/01/2000).
A convenção arbitral pode revestir duas modalidades: a de cláusula compromissória e a de compromisso arbitral.
A Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro, aprova e regula a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) e, nos termos do seu artigo 2.º, n.º 1 faz a distinção daquelas modalidades em função do carácter actual ou futuro dos litígios que são objecto da convenção de arbitragem.
Assim, a convenção de arbitragem reveste a 1.ª modalidade quando tem por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial, mas já reveste a 2.ª modalidade quando tem por objecto litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual.
No caso em análise estamos, pois, perante uma cláusula compromissória, uma vez que a referida convenção, expressa na cláusula 9.ª do protocolo, celebrado entre Autora e Réu, tem por objecto litígios eventuais emergentes daquela concreta relação jurídica (contratual).
Como se extrai do artigo 209.º, n.º 2 da Constituição Portuguesa, os tribunais arbitrais são tribunais não estaduais, constituídos por juízes não profissionais, podendo ser necessários ou voluntários, sendo os primeiros impostos pela lei para julgamento de determinadas questões, enquanto os segundos são instituídos por vontade das partes, através do recurso à convenção de arbitragem.
No caso sub judice, como resulta da matéria fáctica assente, as partes acordaram, na Cláusula 9.ª do Protocolo que:
“1. Em caso de desacordo ou litígio, relativamente à interpretação ou execução deste Protocolo, as partes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa.
2. No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem, nos termos do número seguintes.
3. A arbitragem será realizada por um tribunal arbitral constituído nos termos desta cláusula e de acordo com o disposto na Lei nº. 31/86, de 29 de Agosto (…)”
Esta cláusula constitui convenção de arbitragem, na modalidade de cláusula compromissória, como supra se referiu.
Na redacção do ponto 2 da mencionada cláusula consta “cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem” (negrito nosso), o que conduziu a que Autora afirmasse tratar-se de mera faculdade, levando a parte a optar pelos tribunais estaduais ou arbitrais (não estaduais).
Afigura-se-nos não lhe assistir razão!
Vejamos:
O Protocolo celebrado entre a Autora e o Réu, consagra nas oito primeiras cláusulas os direitos e obrigações destinados à satisfação dos interesses subjacentes ao negócio, sendo que os meios para agir, no caso de desacordo ou litígio, ficaram a constar unicamente na Cláusula 9.ª, mencionando aí o recurso ao Tribunal Arbitral no que respeita a meios não conciliatórios de resolução dos diferendos, não fazendo referência a tribunais estaduais.
Daí se concluindo que o uso da expressão: “Cada uma das partes poderá a todo momento recorrer a arbitragem”, terá que ser conjugado com mencionado no ponto 1. da citada cláusula, que diz: “Em caso de desacordo ou litígio, relativamente à interpretação ou execução deste Protocolo, as partes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa” (sublinhado nosso), o que vale por dizer que só no caso das partes não resolverem o desacordo ou litigio “amigavelmente”, então qualquer das partes “poderá” recorrer ao tribunal arbitral. Tribunal este, o escolhido como o meio de resolução contenciosa do litígio convencionado pelas partes, em detrimento, dos tribunais estatais.
Argumentos estes, válidos e aplicáveis também ao “CONTRATO DE FORNECIMENTO ENTRE O MUNICIPIO DE VILA NOVA DE CERVEIRA E A ÁML…, S.A” celebrado pelas partes em 18 de Setembro de 2000, que constitui o Documento n.º 4, junto com a PI – ver a sua cláusula 8.ª - .
Pergunta-se que requisitos se exigem para procedência da excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral e quais são os poderes do juiz a esse respeito.
Sobre esta matéria João Luís Lopes dos Reis, no estudo “A excepção da preterição do tribunal arbitra”, dá a resposta afirmando que “para que se verifique a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral basta que se alegue e prove no tribunal judicial a existência de convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula ou ineficaz e que seja apenas susceptível de vincular as partes no litígio e de conter tal litígio no seu objecto.
Nada mais é necessário.
Pode até que se venha depois a concluir pela invalidade ou pela ineficácia da convenção de arbitragem, ou mesmo pela sua inaplicabilidade em relação a alguma das partes do litígio, ou a este mesmo. Tal conclusão, porém, tem de ser obtida perante o tribunal arbitral ou em decisão judicial que conheça da impugnação da decisão dos árbitros. E, se assim for, o tribunal judicial verá ser-lhe reconhecida a sua jurisdição e será normalmente competente”
Ora, os efeitos da celebração de uma convenção de arbitragem são pois, essencialmente, de natureza processual: a existência de uma convenção arbitral implica que os Tribunais Judiciais não tenham jurisdição sobre o caso, pelo que no caso de ser instaurada uma acção nos Tribunais Estaduais, que tenha como objecto um litigio sobre o qual incida uma convenção arbitral – a situação dos autos - verifica-se uma excepção dilatória de preterição de Tribunal Arbitral, prevista na alínea j) do artigo 494.º do Código de Processo Civil, que implica a absolvição do Réu da instância e a consequente extinção da mesma.
Deste modo, não há que julgar de maneira diferente, o que se refere aos valores de juros de mora não liquidados conforme as notas de débito nºs. 2300000266, 2300000008, 2300000060, 2300000190, 2300000216, 2300000301, 2300000010, 2300000016, 230000050, 230000082, 2300000114, 2300000246, 2300000248, 2300000249, 2300000250, 230000251, 2300000252 e 230000253, emitidas, (mencionadas no aludido requerimento de injunção) na medida em que estas se fundam também no protocolo, no qual se convencionou igualmente o recurso à arbitragem.
Conclui-se, portanto, em face de tudo o quanto ficou exposto, que as convenções arbitrais celebradas pelas partes, que são válidas perante a nossa lei, foram violadas com a instauração da presente acção neste Tribunal.
Dispõe o artigo 494.ºdo CPC que são excepções dilatórias, entre outras, a preterição do tribunal arbitral necessário ou a violação de convenção de arbitragem (alínea j) (negrito nosso)., sendo que nos termos do disposto artigo 288.º n.º 1, alínea e), do CPC deve o juiz de abster-se de conhecer do pedido, e absolver o réu da instância quando julgar, entre outras, procedente uma excepção dilatória.”