| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
A…, residente na freguesia de …, concelho de Vinhais, inconformado com a sentença do TAF de Mirandela, datada de 19.JUL.07, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por si deduzido, contra a Câmara Municipal de Vinhais, consistente na suspensão da eficácia da deliberação tomada por esta edilidade, em reunião de 18.MAI.07, consistente na aplicação da pena disciplinar de 120 dias de suspensão, bem como na condenação do pagamento ao Município de Vinhais do valor de € 44,55, a título de indemnização cível, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
1. É contraditória a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto alegada e a que foi ajuizada sem produção de prova;
2. A participação do Sr. Presidente da Câmara e do Sr. Vereador S... S... M... na votação da deliberação, quando já haviam sido ouvidos como testemunhas nos processos de averiguação e no processo disciplinar, constitui ilegalidade evidente e indesmentível que, sem necessidade de prova, conduz à nulidade da deliberação;
3. O Tribunal a quo poderia e deveria ter decidido pela procedência da providência cautelar requerida, só com o fundamento alegado em n.º anterior e, consequentemente ser ilegal e nula a deliberação;
4. Estes factos estão provados nos autos e são indesmentíveis, constituindo matéria, exclusivamente de direito;
5. Aquele que tiver sido ouvido como testemunha não pode exercer a função de juiz (cfr. al. d) do nº. 1 do artº. 39º do C.P.P.);
6. A providência cautelar visa acautelar a lesão e deve ser decretada se se mostrar verosímil o direito do requerente;
7. A apreciação da existência do direito do requerente da providência constitui matéria de facto;
8. Além disso é requisito da providência cautelar o fundado receio de que esse direito sofre lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora);
9. Fundado receio é o mesmo que justo receio e, quanto a este tem-se entendido que constitui matéria de facto;
10. O agravante alegou factos concretos demonstrativos de que a execução da deliberação lhe causará prejuízos gravíssimos e de difícil reparação (cfr. n.ºs 17 a 38 do seu requerimento inicial);
11. De facto o agravante, para além do mais, alegou: que o seu vencimento/salário como funcionário da Câmara Municipal de Vinhais é o único rendimento que possui; que o estar quatro meses sem receber o seu vencimento ou qualquer garantia equivalente é a sua ruína económica e financeira e do seu agregado familiar; que o agravante e o seu agregado familiar, necessitam daquele salário, o qual lhes é imprescindível para a sua subsistência e; que, em consequência deste processo disciplinar e sua decisão, encontra-se desgostoso, magoado, triste e docente (cfr. n.ºs 19, 22, 23, 31 e 32 do requerimento inicial);
12. Estes factos são verdadeiros e evidentes, mas se se consideram controversos, devem ser submetidos a prova;
13. O agravante é um funcionário zeloso, cumpridor de todas as normas legais e, como tal, exemplar;
14. Na origem deste processo disciplinar estão irregularidades e ilegalidades cometidas pelo Sr. Presidente da Câmara de Vinhais, sobre as quais o agravante chamou a atenção e procurou esclarecer tecnicamente, mas em vão;
15. O presente processo cautelar contém todos os elementos, de facto e de direito, para julgar procedente o pedido aí formulado;
16. Foram violadas, entre outras disposições, o estatuído nas al.ªs. a) e b) do n.º 1 do artº. 120º do C.P.T.A.
A Recorrida contra-alegou, apresentando, por seu lado, as seguintes conclusões:
1ª – O recorrente fundamenta o seu recurso em dois argumentos: o de que é evidente a nulidade da deliberação cuja suspensão de eficácia requereu e o de que se verifica o requisito do periculum in mora, pelo que, no seu entendimento devia ter sido decretada a providência;
2ª – O requerente sustenta a evidência da nulidade da deliberação, cuja suspensão de eficácia requereu, no facto de o Sr. Presidente da Câmara e um Sr. Vereador terem sido testemunhas no processo disciplinar e terem participado na deliberação que aplicou a sanção ao recorrente;
3ª – Considera o recorrente que tal constitui violação do artº 39º, nº 1, alínea d) do CPP, mas,
4ª – Não tem razão, ou, pelo menos, não é evidente que assim seja, já que, a admitir tal posição, poderíamos chegar a situações em que as infracções disciplinares tinham de ficar sem punição, para tanto bastando que os membros do órgão executivo da autarquia (único órgão com competência para aplicar penas disciplinares) fossem indicados pelos arguidos como testemunhas no processo disciplinar;
5ª – O artigo 39º, nº 1, alínea d) do CPP não tem aplicação neste caso pois o órgão executivo da autarquia é o único que tem competência para aplicar penas disciplinares - artº 18º do DL 24/84, de 16 de Janeiro e o entendimento do recorrente levava a situações absurdas de os membros do órgão executivo ficarem impedidos de aplicar tais penas;
6ª – Falece assim, redondamente, o primeiro argumento aduzido pelo recorrente;
7ª – O segundo argumento utilizado pelo recorrente é o de que a aplicação da sanção constituiria uma situação de facto consumado que lhe causaria lesão grave e de difícil reparação;
8ª – Contudo, mesmo que a Acção Administrativa Especial que o recorrente já intentou venha a ser julgada procedente, ao recorrente são pagas todas as quantias que deixou de auferir durante a suspensão, bem como lhe são contabilizados todos os dias de suspensão para efeitos de progressão na carreira ou para efeitos de aposentação; em suma, tudo se passa como se não lhe tivesse sido aplicada qualquer pena, não havendo qualquer prejuízo de difícil reparação;
9º - Independentemente disto, o requerente na sua petição inicial, e no que diz respeito ao requisito do periculum in mora, fez apenas afirmações conclusivas; não alegou factos concretos que permitam fazer um juízo sobre o receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação, e,
10ª – O Meritíssimo Juiz, muito bem, fazendo uma leitura correcta da situação e apercebendo-se de tais lacunas, não teve outra alternativa que não fosse recusar a adopção da providência cautelar requerida:
11ª – Aliás, quanto a este ponto existe jurisprudência firmada pelo STA que vai de encontro ao entendido pela d. sentença, nomeadamente os Acórdãos de 7/01/2004 (Procº nº 01959/03), de 13/01/2005 (Procº nº 01273/04) e de 09/06/2005 (Procº nº 0412/05);
12ª – A d. sentença recorrida aplicou correctamente a lei, não violando qualquer disposição legal e muito menos o estatuído nas alíneas a) e b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, ao contrário do que pretende o recorrente, pelo que não merece censura.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia, no sentido da improcedência do recurso.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
O invocado erro de julgamento quanto à apreciação dos pressupostos ou requisitos da providência cautelar requerida, com violação do disposto nas alíneas a) e b) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
A sentença recorrida deu como indiciariamente provada a seguinte factualidade:
1. A…, Requerente nos presentes autos, é funcionário da Câmara Municipal de Vinhais desde 01 de Junho de 2001, exercendo, actualmente, as funções de Engenheiro Técnico Electrotécnico de 1ª Classe;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial).
2. Em 14 de Novembro de 2006, o Presidente da Câmara Municipal de Vinhais participou determinados factos que, em abstracto, poderiam concretizar situações de violação de deveres fundamentais, por parte do aqui Requerente;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial).
3. Para a respectiva averiguação, ordenou a instauração de um inquérito com vista ao procedimento adequado;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial), v.g. participação que se encontra junta ao processo de averiguações.
4. No mesmo dia da participação dos factos pretensamente atribuídos ao ora Requerente, foi dado início ao processo de averiguações, iniciando-se a inquirição de testemunhas, inclusive, por um lado, o Presidente da Câmara, e, por outro lado, o Vereador S... dos S... M....;
Facto provado nos termos dos arts 38 490° e 567° do CPC, bem como documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial).
5. Este processo de averiguações ficou concluído em 28 de Novembro de 2006, com a proposta de dever ser instaurado procedimento disciplinar;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial).
6. No seguimento do proposto neste processo de averiguações, por despacho de 23 de Janeiro de 2007 o Presidente da Câmara determinou a instauração de procedimento disciplinar apenas contra o aqui Requerente;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial).
7. Nesse processo disciplinar, após inquirição de diversas testemunhas, e de novo o Presidente da Câmara, foi deduzida acusação contra o ora
Requerente;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial), v.g. cópia do processo disciplinar (Doc n° 2).
8. O ora Requerente, atempadamente, respondeu à Acusação contra si deduzida;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial), v.g. Doc n°3.
9. Foi produzida a prova apresentada pelo Arguido e exarado o Relatório Final do processo disciplinar;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial).
10. Por deliberação tomada em reunião ordinária da Câmara Municipal de Vinhais de 18 de Maio de 2007, e após apreciação do Relatório Final do processo disciplinar em que é Arguido o aqui Requerente, foi deliberado concordar com a proposta do instrutor do processo e aplicar-lhe a pena de 120 dias de suspensão, bem como a indemnização ao Município de Vinhais, no valor de € 44,55, correspondente a 1/3 do valor gasto com a mudança de 4 colunas;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial), v.g. Doc n°4.
11. Esta deliberação foi tomada por maioria dos Vereadores presentes na reunião (quatro votos a favor e dois contra) e foi notificada ao ora
Requerente em 04 de Junho de 2007;
Facto provado nos termos dos arts 38°, 490° e 567° do CPC, bem como pelos documentos juntos com o requerimento inicial (petição inicial).
12. Na sequência dos despachos de 20/06/2007 e de 02/07/2007 do Presidente da Câmara, o ora Requerente está a exercer a sua actividade, embora em local diferente (nos Armazéns do Município, sitos na Portela da Vila) e de forma limitada à execução do projecto eléctrico nas obras do Lar de Rebordelo Moimenta, e, na Unidade de Cuidados Continuados, tudo conforme resulta dos documentos n°s 1 e 2 juntos aos presentes autos a fls. 244 e 245.
Facto provado pelos documentos juntos aos autos a fls. 244 e 245.
III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento quanto à apreciação dos pressupostos da providência cautelar requerida, com violação do disposto nas alíneas a) e b) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
A decisão recorrida julgou improcedente a providência cautelar requerida com fundamento na falta de verificação dos pressupostos contidos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, maxime da falta de evidência da procedência da pretensão principal e da inexistência de periculum in mora.
É a seguinte a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo:
“(...)
De acordo com a disciplina legal decorrente da alínea a) do n° 1 do artigo 120° do CPTA, a providência cautelar deve ser concedida, sem necessidade de mais indagações, se é evidente a procedência da pretensão principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
(...)
No concreto caso dos autos, a evidência exigida pela lei é afastada desde logo pelas próprias posições controversas das partes, a carecerem de discussão no processo principal. Por um lado, o Requerente pugna que a deliberação camarária de 18/05/2007 é ilegal, pois que subsequente a um processo de averiguações e a um processo disciplinar inquinados por caducidade e por prescrição, bem como por ter sido tardiamente (04/06/2007) notificada, para além de que na respectiva votação participaram o Presidente da Câmara e o Vereador S... S... M..., que já haviam sido ouvidos como testemunhas (tanto no processo de averiguações como no processo disciplinar). Por outro lado, a Entidade Requerida pugna que, tanto o processo de averiguações, como o processo disciplinar, obedeceram a todos os requisitos legais, nele tendo sido asseguradas todas as garantias de defesa ao arguido e realizadas todas as diligências probatórias por si requeridas, incluindo acareações, não padecendo de qualquer invalidade, que os prazos de instrução previstos no DL 24/84, de 16/0 1 são meramente disciplinares e não afectam a validade dos actos praticados; que a arguida caducidade e prescrição não se verificam; que a participação na votação do Presidente e do Vereador S... dos S.... M... não é ilegal pois que a competência disciplinar cabe ao órgão executivo da autarquia, sendo que os respectivos membros podem intervir como testemunhas.
Uma vez que a eventual procedência da pretensão formulada no processo principal não dispensa uma indagação com vista ao assentimento da convicção a formular, então, a mesma não se revela manifesta, evidente, não se verificando a aplicação do disposto na alínea a) do n° 1 do artigo 120° do CPTA.
(...)
Estando em causa a adopção de providência conservatória em que a situação não tenha enquadramento na alínea a) do n.° 1 do artigo em referência, o CPTA prevê no n° 1, alínea b) e no n° 2 desse mesmo artigo um distinto grupo de condições de procedência (periculum in mora, fumus boni iuris na sua formulação negativa, menos exigente, de fumus non malus iuris e ponderação dos interesses) que se reconduzem:
A duas condições positivas de decretamento:
Periculum in mora — fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; e
Fumus non malus iuris — não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos ou privados) — proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Será que a pretensão do Requerente se pode legitimamente fundar na alínea b) do n° 1 do artigo 120º do CPTA e, nessa medida, determinar a concessão da providência?
Comecemos por analisar se existe periculum in mora. Para verificar se existe periculum in mora, o Juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para
quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
O mesmo é dizer que a providência deve ser concedida quando os factos concretos alegados (e sumariamente provados) pelo requerente levem a concluir que, caso a providência seja recusada, seja posteriormente impossível a reintegração da situação factual de acordo com a legalidade, no caso de a acção principal proceder. E isto que o legislador pretende acautelar ao falar de facto consumado.
Mas não se verifica periculum in mora apenas nos casos de impossibilidade de reintegração dos factos de acordo com a legalidade, mas também quando existe fundado receio de que, no caso de a providência ser negada e o processo principal ser procedente, essa reintegração factual (de acordo com a legalidade) seja difícil, o que tem de resultar dos factos concretos alegados (e sumariamente provados) pelo requerente.
Não se trata aqui de avaliar se os prejuízos são ou não susceptíveis de avaliação pecuniária, mas de prever as dificuldades que existirão para repor a situação que existiria caso não tivesse sido praticado o acto desconforme com a lei.
No caso em apreço, a materialidade alegada pelo Requerente é manifestamente insuficiente para que se dê este requisito como preenchido.
Com efeito, analisada a petição inicial relativamente a esta matéria (“periculum in mora”), especificamente o alegado nos arts 17° a 38°, constatamos que o Requerente não alega e muito menos prova qualquer factualidade na qual se possa estribar o receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação.
Conforme jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Administrativo, para que a perda de vencimento decorrente da execução de pena disciplinar, in casu de suspensão, se possa considerar prejuízo de difícil reparação, é necessário que com a execução da pena o padrão de vida do arguido e do seu agregado familiar fique séria e intoleravelmente afectado, ou seja, que possa pôr em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, pois só essas causarão sofrimentos e restrições atendíveis e de quantificação problemática e poderão gerar consequências irreversíveis e não compensáveis, com prejuízo para a tutela judicial efectiva — cfr. Acórdãos do STA de 07/01/2004 (Proc n° 01959/09), de 13/01/2005 (Proc n° 01273/04) e de 09/06/2005 (Proc n° 0412/05).
No juízo a fazer acerca do risco de insatisfação das necessidades elementares do requerente e da sua família há que ponderar as despesas essenciais ou básicas previsíveis, relacionando-as com a existência e quantitativo de todos os rendimentos do agregado familiar, cabendo ao requerente a alegação e prova, ainda que indiciária, de umas e de outros.
Impendia sobre o Requerente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência requerida ou de qualquer outra providência adequada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão.
A prova testemunhal indicada não poderia suprir a falta de factos evidenciada na petição inicial e daí a dispensa da respectiva produção de prova.
Os requisitos enunciados para a concessão da(s) providência(s) são sequenciais e cumulativos, pelo que a não verificação de um prejudica a análise dos restantes.
A providência requerida ou qualquer outra que se afigurasse mais adequada, não pode, pois, ser adoptada uma vez que se não verifica, desde logo, o requisito do periculum in mora.
(...)”.
Contra tal entendimento insurge-se o Recorrente, alegando, sumariamente, por um lado, que a participação do Sr. Presidente da Câmara e do Sr. Vereador S.... S... M.... na votação da deliberação, quando já haviam sido ouvidos como testemunhas nos processos de averiguação e no processo disciplinar, constitui ilegalidade evidente e indesmentível que, sem necessidade de prova, conduz à nulidade da deliberação, pelo que o Tribunal a quo poderia e deveria ter decidido pela procedência da providência cautelar requerida, só com tal fundamento; e, por outro lado, que alegou factos concretos demonstrativos de que a execução da deliberação lhe causará prejuízos gravíssimos e de difícil reparação, porquanto, o seu vencimento/salário como funcionário da Câmara Municipal de Vinhais é o único rendimento que possui, que o estar quatro meses sem receber o seu vencimento ou qualquer garantia equivalente é a sua ruína económica e financeira e do seu agregado familiar, que o agravante e o seu agregado familiar, necessitam daquele salário, o qual lhes é imprescindível para a sua subsistência e que, em consequência deste processo disciplinar e sua decisão, encontra-se desgostoso, magoado, triste e doente.
Deste modo, foram violadas, entre outras disposições, o estatuído nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artº. 120º do C.P.T.A.
Vejamos se lhe assiste razão.
Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
(...)”
De tal normativo legal, infere-se constituírem critérios de decisão das providências cautelares conservatórias:
A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e
O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente – “periculum in mora” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - “fumus non malus juris”; e a ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados)-“ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”.
A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”.
Efectivamente, as providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.
E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.
Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da concessão.
O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.
A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris ( ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.
(Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp.353 e segs.)
Na presente providência cautelar, o Recorrente insurge-se contra a sentença por não ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, por falta de enquadramento da situação alegada na previsão das alínea a) e b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.
Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida.
Como é sustentado pela doutrina e pela jurisprudência, o critério de decisão das providências cautelares contemplado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA reporta-se a situações em que o decretamento da providência é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência.
O critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção, designadamente por manifesta ilegalidade do acto, que se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal.
Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu, por exemplo no acórdão deste mesmo TCAN de 20.JAN.05, in Proc. n.º 1314/04.6BEPRT, cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).”
(Cfr. no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do TCAN de 16.SET.04, in Rec. nº 00764/04.2BEPRT; de 16.DEZ.04, in Rec. nº 00467/04.8BECBR; de 17.FEV.05, in Rec. nº 00617/04.4BEPRT; de 03.MAR.05, in Rec. nº 00687/04.5BEVIS; e de 11.MAI.06, in Rec. n.º 00910/05.9BEPRT).
Ora, no caso dos autos são imputados ao acto suspendendo vários vícios de violação de lei, entre os quais o invocado em sede de alegações que se prende com a infracção ao disposto no artº 39º-1-d) do CPP, com fundamento de que na respectiva votação participaram o Presidente da Câmara e o Vereador S... S.... M..., que já haviam sido ouvidos como testemunhas (tanto no processo de averiguações como no processo disciplinar).
Contra tal imputação insurge-se a Recorrida referindo, para o efeito, que a participação na votação da tomada da deliberação impugnada, por parte do Presidente e do Vereador S... dos S.... M... não se configura ilegal uma vez que a competência disciplinar cabe ao órgão executivo da autarquia, sendo que os respectivos membros podem intervir como testemunhas.
Ora, tal como se salienta na sentença proferida pelo tribunal a quo, a apreciação da eventual procedência da pretensão formulada no processo principal não dispensa uma indagação com vista ao assentimento da convicção a formular, pelo que, tratando-se de uma interpretação possível da norma em causa, do texto do acto, em referência, e de todo o procedimento administrativo que o precedeu não resulta de forma evidente, a sua violação, sendo certo que para determinação, em definitivo, do sentido e alcance do mencionado normativo legal se exige um juízo valorativo incompatível com o juízo sumário e perfunctório a formular em sede cautelar, pelo que é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial com a que se mostra assente nos autos, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo, em causa, conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir no processo principal.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais o Recorrente assentou a sua pretensão, assacadas à deliberação, em questão, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo.
Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
No caso “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelo Recorrente face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão quanto às ilegalidades invocadas pelo Recorrente se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Deste modo, imputando-se vícios ao acto suspendendo, cuja apreciação pressupõe uma análise ou indagação exaustiva que passará por uma interpretação aturada do procedimento administrativo e das normas legais cuja violação é imputada, essa indagação situa-se muito além duma sumariedade de apreciação, própria da tutela cautelar.
Nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal, sendo certo que, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.
Deste modo, não se configura como evidente a ilegalidade ou a procedência da pretensão principal.
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da ilegalidade da pretensão principal, constitui objecto do recurso jurisdicional, a apreciação feita pela sentença recorrida do pressuposto das providências cautelares “periculum in mora”.
Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao critério do periculum in mora.
Sustenta o Recorrente ter alegado factos concretos demonstrativos de que a execução da deliberação lhe causará prejuízos gravíssimos e de difícil reparação, porquanto, o seu vencimento/salário como funcionário da Câmara Municipal de Vinhais é o único rendimento que possui, que o estar quatro meses sem receber o seu vencimento ou qualquer garantia equivalente é a sua ruína económica e financeira e do seu agregado familiar, que o agravante e o seu agregado familiar, necessitam daquele salário, o qual lhes é imprescindível para a sua subsistência e que, em consequência deste processo disciplinar e sua decisão, encontra-se desgostoso, magoado, triste e doente.
Perante esta factualidade, a sentença recorrida foi do entendimento de que a materialidade alegada pelo Requerente é manifestamente insuficiente para que se dê por preenchido o requisito do periculum in mora, seja na vertente da constituição duma situação de facto consumado seja como ocorrência de prejuízos de difícil reparação.
Citando jurisprudência do STA fundamenta tal conclusão no entendimento de que para que a perda de vencimento decorrente da execução de pena disciplinar, in casu de suspensão, se possa considerar prejuízo de difícil reparação, é necessário que com a execução da pena o padrão de vida do arguido e do seu agregado familiar fique séria e intoleravelmente afectado, ou seja, que possa pôr em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, pois só essas causarão sofrimentos e restrições atendíveis e de quantificação problemática e poderão gerar consequências irreversíveis e não compensáveis, com prejuízo para a tutela judicial efectiva, havendo que ponderar , em sede de juízo a fazer acerca do risco de insatisfação das necessidades elementares do requerente e da sua família, das despesas essenciais ou básicas previsíveis, relacionando-as com a existência e quantitativo de todos os rendimentos do agregado familiar, cabendo ao requerente a alegação e prova, ainda que indiciária, de umas e de outros, impendendo sobre o Requerente o ónus de alegação e de prova de tal enquadramento fáctico, sendo certo que, no caso, se bem que o Recorrente alegue que o seu vencimento/salário como funcionário da Câmara Municipal de Vinhais seja o único rendimento que possui, e que o estar quatro meses sem receber o seu vencimento ou qualquer garantia equivalente é a sua ruína económica e financeira e do seu agregado familiar, que o agravante e o seu agregado familiar, necessitam daquele salário, o qual lhes é imprescindível para a sua subsistência e que, em consequência deste processo disciplinar e sua decisão, encontra-se desgostoso, magoado, triste e doente, não demonstrou nos autos a existência ou inexistência de outros rendimentos designadamente vencimentos/salários de outros elementos do seu agregado familiar, e respectivo montante, sendo casado, nem discriminou quais sejam as suas despesas domésticas quotidianas.
Perante tal asserção aceita-se, não se encontrar demonstrado nos autos o pressuposto das providências cautelares, com referência à providência cautelar requerida do periculum in mora, na modalidade da existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, em virtude da sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses do Requerente, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não seja possível reparar ou reparar integralmente.
Com efeito a alegação produzida nesta sede pelo Recorrente não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora” na vertente da produção dos “prejuízos de difícil reparação” como se concluiu na decisão judicial recorrida, com a qual se concorda.
Para além da existência de “prejuízos de difícil reparação”, o preenchimento do requisito do “periculum in mora” pode também fazer-se na vertente da constituição duma situação de “facto consumado”.
Ora, se bem que se concorde com a sentença recorrida não ter o Recorrente alegado e demonstrado este pressuposto naquela vertente, dúvidas se colocam se o mesmo requisito não se deverá ter como alegado e demonstrado no tocante a esta última vertente, ou seja como constituição duma situação de “facto consumado”.
Com efeito, no caso dos autos, a não concessão da providência cautelar geraria claramente uma situação de ”facto consumado”, porquanto a pena disciplinar de 120 dias de suspensão cumprir-se-á ou estará cumprida na sua totalidade aquando da prolação da decisão final no processo principal, de que constitui dependência a presente providência cautelar, do que decorre a existência de fundado receio de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação preexistente à emissão da deliberação em causa uma vez obtida a procedência da pretensão formulada pelo Recorrente na acção principal.
Existe, portanto, um fundado risco de constituição de uma situação de facto consumado e, nessa medida, ter-se-á de considerar como preenchido o requisito do “periculum in mora” aferido naquela vertente, não se acompanhando neste aspecto o juízo efectuado pela sentença proferida pelo tribunal a quo.
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados), sendo que, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” se considera o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos, avaliando-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da concessão, sendo que o que está m causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.
A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados.
No caso dos autos, se bem que não tenha sido objecto de tratamento pela sentença recorrida, não se afiguram dúvidas sobre a verificação do pressuposto constante da 2ª parte da alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, consistente no fumus non malus juris, porquanto se bem que não seja evidente a procedência da pretensão principal, os autos também não são demonstrativos do contrário, isto é que seja manifesta a improcedência do pedido a formular no processo principal.
Assim, perante a verificação dos pressupostos positivos constantes da alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, importa proceder à análise do pressuposto de cariz negativo a que alude o nº 2 do mesmo normativo legal.
Decorre do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “… a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências …”.
Tal como é sustentado por AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, in ob. cit., o artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
A justa composição dos interesses em jogo passa por se exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.
O juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no artº 120º-1-a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra referenciados deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar com a decretação da providência.
Ao efectuar este juízo de ponderação, o juiz terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, o essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses traduza contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da providência cautelar deduzida.
Tratando-se de um requisito de carácter negativo constitui matéria de excepção pelo que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova dos factos que o preencham – Cfr. neste sentido MÁRIO DE AROSO e FERNANDES CADILHA in ob. cit., pp. 708 e 709.
Tendo presentes estes ensinamentos vejamos, pois, se se mostra verificado também este pressuposto negativo das providências cautelares.
Alegou a Rda., nesta sede, que a adopção da providência requerida prejudica de forma grave e irremediável o interesse público, o qual consiste na necessidade de punir os infractores que ponham em perigo o funcionamento, prestígio e a imagem da autarquia local, provocando uma crise de autoridade e um clima de laxismo.
Aceitando como válida, em termos gerais, e como decorrência da aplicação de penas disciplinares, a asserção produzida pela Recorrida, no âmbito deste último pressuposto das providências cautelares, em análise, temos, no caso vertente de ter em atenção, porém, que, tal como resulta da matéria de facto provada, posteriormente à prolação do acto suspendendo, foram, entretanto, prolatados despachos da autoria do Presidente da Câmara Municipal de Vinhais, datados de 20.JUN.07 e de 02.JUL.07, os quais determinaram a manutenção do exercício da actividade profissional, por parte do Rte., embora em local diferente mais propriamente nos Armazéns do Município, sitos na Portela da Vila, e de forma limitada à execução do projecto eléctrico nas obras do Lar de Rebordelo Moimenta e na Unidade de Cuidados Continuados.
Assim, perante tal factualidade, e partindo do pressuposto de que só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão, somos de considerar no sentido de que, no caso dos autos, não se acha demonstrado que o nome, o prestígio, a imagem e da confiança dos serviços públicos, no caso da Câmara Municipal de Vinhais, possam ficar abalados com a continuidade do recorrido em funções, tanto para mais que o mesmo se encontra a prestar funções noutro sector dos serviços camarários, por determinação superior e que tal situação foi por ele aceite.
Deste modo, somos de concluir que, ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da concessão da providência requerida se configuram como sendo inferiores àqueles que resultam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, uma vez que os interesses públicos correspondentes aos fins, à imagem e ao prestígio imanentes ao funcionamento dos serviços camarários em geral, não se demonstrando que fiquem seriamente afectados, não assumem manifesta superioridade, confrontados com os interesses particulares do recorrente traduzidos na possibilidade de continuar a exercer a sua actividade profissional.
Tal ponderação de interesses não constitui, assim, motivo de recusa da providência cautelar requerida.
Deste modo procede o recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares, com referência à providência requerida, contemplados pelos nºs 1-b e 2 do artº 120º do CPTA, impondo-se, em consequência, o deferimento da providência requerida e a revogação da sentença recorrida.
IV- CONCLUSÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em decidir o seguinte:
a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a sentença recorrida; e
b) Decretar a providência cautelar requerida.
Custas pela recorrida, em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça em 5 Uc’s – Cfr. artºs 73.º-A-1, 73.º-D-3, 73.º-E-a) e f) do CCJ e 34.º e 189.º do CPTA..
Porto, 11 de Outubro de 2007
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Maria do Céu Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho |
