Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01743/06.0BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/22/2010

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drº Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	AUXILIARES DE ACÇÃO MÉDICA PRINCIPIO DA IGUALDADE RETRIBUTIVA PODERES DO TRIBUNAL

Sumário:	1. Aos auxiliares de acção médica dependentes do Ministério da Defesa Nacional não se aplica o DL nº 413/99 de 15/10 que transformou a carreira e criou novas escalas salariais dos auxiliares de acção médica dependentes do Ministério da Saúde. 2. O tribunal não tem poder para reconhecer um direito cujo conteúdo está dependente de futura regulamentação, podendo apenas apreciar e verificar a existência da ilegalidade de omissão de normas regulamentares e determinar que essa omissão seja suprida.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	06/16/2010
Recorrente:	Sindicato...
Recorrido 1:	Ministério da Defesa Nacional
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1. O Sindicato…, em representação dos seus associados M…, M…, M…, M… e O…, todos identificados nos autos, vem interpor recurso jurisdicional da sentença que absolveu o Ministro da Defesa Nacional do pedido de reconhecimento do direito a ser aplicado aos seus associados as regras remuneratórias que o Decreto Regulamentar n.º 30-B/98, de 31/12 e o Decreto-Lei n.º 413/99, de 15/10 estabeleceram para o pessoal dos serviços gerais dos estabelecimentos e serviços dependentes do Ministério da Saúde.
Para tal, nas alegações, conclui o seguinte:
1 – Os Associados do Recorrente são trabalhadores civis da carreira de Serviços Gerais do Ministério da Defesa Nacional, detendo a categoria de Auxiliar de Acção Médica;
2 – Foram para ali transferidos, vindos de estabelecimentos e serviços de saúde dependentes do Ministério da Saúde;
3 – Independentemente de trabalharem em estabelecimentos e serviços de saúde do Ministério da Saúde ou da Defesa, nunca impediu que lhes fossem aplicadas as mesmas regras quanto à sua carreira profissional;
4 – O que só deixou de acontecer a partir da publicação do D.R 30-B/98, de 31/12 e, mais tarde, com a entrada em vigor do DL 413/99, de 15/10, que estipulou novos índices remuneratórios para os auxiliares de acção médica afectos ao Ministério da Saúde.
5 – Considerando que o conteúdo funcional da categoria de auxiliar de acção médica é igual em ambos os ministérios, pretende-se com esta acção que o Ministro da Defesa Nacional, aplique aos auxiliares de acção médica que trabalham nos seus estabelecimentos e serviços de saúde as mesmas regras remuneratórias que existem para os auxiliares de acção médica a trabalhar para o Ministério da Saúde.
6 – Como acontecia até 1999, antes da publicação e entrada em vigor dos supras referidos diplomas legais.
7 – Existe, de facto, uma evidente desvalorização salarial dos Associados do recorrente, como a própria sentença reconhece.
8 – Constituindo tal facto, uma violação do princípio da igualdade de tratamento previsto no art. 59.º, n.º 1, alínea a) da C.R.P.
9 – Até porque, a diferença remuneratória existente impede os Associados do Recorrente de poderem transferir-se ou permutar a ocupação de lugares vagos que existam nos estabelecimentos ou serviços de saúde dependentes do Ministério da Saúde;
10 – Bem como, são sujeitos a uma forte penalização no que concerne às regras em vigor no regime de aposentação, dado a pensão ser calculada de acordo com o valor da sua remuneração mensal.
11 – Não obstante porém, o Recorrido não ter questionado existir diferença nas funções desempenhadas pelos auxiliares de acção médica dos seus estabelecimentos hospitalares, em relação àqueles que desempenham funções no ministério da saúde.
12 – Alegando apenas, que existe um regime legal diferente para o pessoal civil dos serviços departamentais das Forças Armadas, que não criou a carreira de auxiliar de acção médica;
13 – Dir-se-á, desde já, que não o fez porque não tinha necessidade disso, uma vez que aquela carreira já existia, de tal modo que os referidos auxiliares de acção médica são originários dos estabelecimentos do Ministério da Saúde!
14 – Apesar de tudo, o Recorrido reconhece expressamente ter “em estudo um projecto de iniciativa legislativa tendente a distinguir, dentro dos auxiliares de acção médica do Ministério da Defesa, os que prestam funções em estabelecimentos hospitalares”.
15 – Desde, pelos menos, 2007!!!
16 – Esse “projecto” em estudo demonstra, inequivocamente, o reconhecimento da especificidade das funções desempenhadas auxiliares de acção médica nos seus estabelecimentos de saúde, cujo conteúdo funcional é igual, porque resulta da lei, ao dos auxiliares de acção médica do Ministério da Saúde!
17 – A douta sentença reconhece a existência da diferença indiciária entre os auxiliares de acção médica do Ministério da Defesa e o Ministério da Saúde, mas, invocando uma questão que não foi sequer suscitada pelo Recorrido, vem aludir à inexistência de prova quanto às funções efectivamente desempenhadas pelos Associados do Recorrente;
18 – Ora, as funções dos auxiliares de acção médica encontram-se definidas na lei, pelo que não podem ser desconhecidas do douto Tribunal a quo;
19 – Verificando-se, assim, existir diferença salarial entre auxiliares de acção médica do Ministério da Saúde e da Defesa, ocorre a violação do princípio constitucional previsto no art. 59.º da C.R.P. «ex-vi» art. 13.º da C.R.P.
20 – Pelo que, ao decidir como decidiu, a douta sentença violou os referidos diplomas legais, pelo que deve ser revogada para todos os efeitos legais, o que se requer.
Houve contra-alegações.
O Ministério Público não se pronunciou.
2. Na sentença deram-se por assentes os seguintes factos.
1) Os Associados do A., M…, M…, M…, M… e O… são trabalhadores civis da carreira de Serviços Gerais do Ministério da Defesa Nacional.
2) Exercendo todas as funções de Auxiliar de Acção Médica no Hospital Militar, nº 1, sito no Porto.
3) Antes da sua transferência para aquela unidade de saúde, os Associados do A. já prestavam as funções supra indicadas em estabelecimentos e serviços de saúde dependentes do Ministério da Saúde.
4) Aos Associados do A. não foi aplicado o regime de ajustamentos salariais decorrentes do processo de revisão de carreiras do regime geral instituído pelo D.L 404-A/98, que o Decreto Regulamentar nº 30-B/98 de 31/12 veio conferir ao pessoal de serviços gerais dos estabelecimentos e serviços dependentes do Ministério da Saúde.
5) Aos Associados do A. não foi aplicado o regime instituído pelo DL nº413/99, de 15/10 quanto à reformulação de carreiras e respectivas alterações às escalas indiciárias do pessoal dos serviços gerais dos estabelecimentos e serviços dependentes do Ministério da Saúde.
3. Os associados do recorrente, trabalhadores civis do Hospital Militar do Porto, integrados na carreira de auxiliar de acção médica do pessoal civil do Ministério da Defesa Nacional (MDN), consideram que, apesar da identidade de conteúdo funcional com a carreira de auxiliar médica dos trabalhadores dependentes do Ministério da Saúde (MS), as escalas salariais criadas pelo Decreto Regulamentar nº 30-B/98 de 31/12 e pelo DL nº 413/99 de 15/10 para esta carreira criaram uma situação de desigualdade relativamente à escala salarial da sua carreira, violando o princípio da igualdade retributiva constante da alínea a) do nº 1 do artigo 59ºda CRP.
Por isso, fizeram os seguintes pedidos:
a) Seja o réu condenado a reconhecer-lhes o direito a ser aplicado o mesmo regime legal que o Decreto Regulamentar n.º 30-B/98, de 31/12 aplicou ao pessoal dos serviços gerais dos estabelecimentos e serviços dependentes do MS, quanto aos ajustamentos salariais decorrentes do processo de revisão de carreiras do regime geral promovido pelo D.L nº 404-A/98, de 16/12, com efeitos remuneratórios a 1 de Janeiro de 1998, bem como;
b) Seja o réu condenado a reconhecer-lhes o direito a ser aplicado o mesmo regime legal de reformulação de carreiras que o DL n.º 413/99, de 15/10, estatuiu para o pessoal dos serviços gerais dos estabelecimentos e serviços dependentes do MS, designadamente, entre outros, o níve1 da transição para as novas escalas indiciárias, tudo com efeitos remuneratórios a 1 de Junho de 1999, e ainda, subsidiariamente
c) A condenação do réu na prática de todos os actos considerados necessários, tendentes a garantir os legítimos direitos laborais, sociais e constitucionais, decorrentes da relação contratual que possuem, de forma a ser-lhes garantido o mesmo tratamento profissional dos trabalhadores dependentes do MS.
A sentença recorrida absolveu o recorrido destes pedidos com dois fundamentos diferentes: por um lado, não há violação do princípio da igualdade, porque ao legislador não está vedada a possibilidade de estabelecer regimes jurídicos diversos para serviços/departamentos diversos; por outro, não foi feita prova de que os associados do recorrente desempenhassem funções iguais às dos auxiliares de acção médica dependentes do Ministério das Saúde.
O primeiro pedido que o recorrente faz nunca poderia proceder porque, contrariamente ao que alega e ao que se diz na sentença recorrida, a escala salarial aprovada pelo Decreto Regulamentar nº 30-B/98 para os auxiliares de acção médica das carreiras dos serviços gerais do Ministério da Saúde, é igual à escala salarial aprovada pelo Decreto Regulamentar nº 17/2000 para os auxiliares de acção médica dependentes do Ministério da Defesa Nacional.
Ambos os decretos tiveram por objectivo dar execução ao nº 2 do artigo 17º do DL nº 404-A/98, de 18/12, que procedeu à revisão do regime das carreiras da Administração Pública, criou novas escalas salariais para as carreiras do regime geral, e determinou a aplicação da revalorização nele prevista às carreiras e categorias com designações específicas e, caso se justificasse, a sua adaptação às carreiras de regime especial.
Conforme se constata dos mapas anexos a esses decretos, as escalas salariais das duas carreiras são iguais, ambas compostas por oito escalões de igual pontuação: escalão 1 – 125; escalão 2 – 135; escalão 3 - 145; escalão 4 – 155; escalão 5 – 165; escalão 6 – 175; escalão 7 – 190; e escalão 8 – 205. Embora com diferente valorização, esta identidade de escalões já estava patente em anteriores diplomas, designadamente, no DL nº 231/92 de 21/10 para o Ministério da Saúde, e no Decreto Regulamentar nº 24/91 de 27/4 para o Ministério da Defesa Nacional.
Como ambos os decretos regulamentares produziram efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1998 (cfr. art. 5º do Dec. Reg. Nº 30-B/98 e art. 3º do Dec. Reg nº 17/2000), nenhuma desigualdade ocorreu na aplicação da revalorização salarial instituída o DL nº 404-A/98.
O desajuste entre as escalas salariais das duas carreiras horizontais ocorreu quando o DL nº 413/99 de 15/10 procedeu à alteração do DL nº231/92 de 21/10 que regulava as carreiras profissionais do pessoal dos serviços gerais dos estabelecimentos e serviços dependentes do MS. No que se refere à carreira de auxiliar de acção médica, a “melhoria remuneratória” implementada por esse diploma deu-se em dois níveis: por um lado, transformou-se a carreira horizontal em carreira vertical, com a criação de uma nova categoria, a de auxiliar de acção médica principal, a qual se desenvolve em seis escalões; por outro, valorizou-se em mais cinco pontos cada um dos escalões da categoria de base de auxiliar de acção médica.
A partir de 1 Junho de 1999 (ou de 1/72000 e de 1/12 2000, de acordo com o processo de faseamento da entrada em vigor das novas tabelas), há um claro desajuste entre a carreira de auxiliar de acção médica dos trabalhadores dependentes do MS e dos trabalhadores dependentes do MDN. Para além da valorização dos escalões, há uma nova categoria que confere mais um grau remuneratório, e porque a carreira passou a ser vertical, a progressão passou a depender da permanência de três anos no escalão anterior e não de quatro, como acontece nas carreiras horizontais (art. 19º do DL nº 353-A/89 de 18/10).
A pretensão do recorrente, formulada nos segundo e terceiro pedidos, é que as alterações introduzidas pelo DL nº 413/99 sejam estendidas aos auxiliares de acção médica dependentes do MDN. Como este diploma não os teve por destinatários, independentemente de se conhecer se há ou não violação do princípio da igualdade retributiva, tal pretensão só pode ser conseguida através de um novo diploma legislativo que reestruture a sua carreira em paridade com a definida naquele diploma.
Não havendo lei, não pode o tribunal substituir-se ao legislador, estendendo o âmbito de aplicação do DL nº 413/99 aos auxiliares de acção médica do MDN e condenar a Administração a aplicar o regime de carreiras nele instituído. Sob pena de desrespeito pelo princípio da separação de poderes (art. 111º da CRP e art. 3 do CPTA), o tribunal não pode reconhecer a existência de um direito que a lei ainda não contemplou, mesmo que exista uma imposição constitucional concreta que obrigue o legislador a actuar.
A inexistência de um preceito a mandar aplicar o regime do DL 413/99 aos auxiliares de acção médica do MDN, poderia configurar omissão legislativa se o problema tivesse que ser resolvido pela via de diploma legislativo. O problema não pode ser de inconstitucionalidade do DL nº 413/99, resultante da sua desconformidade com o princípio “trabalho igual salário igual”, mas sim de omissão inconstitucional, por se ter desconsiderado casos essencialmente iguais.
Mas essa omissão legislativa, a ser jurídico-constitucionalmente relevante, só pode ser censurada pelo Tribunal Constitucional e não em sede de fiscalização concreta, pois o artigo 283º da CRP afasta a possibilidade de acções administrativas contra comportamentos omissivos do legislador. Se é verdade que nas causas submetidas a julgamento os tribunais não podem aplicar normas inconstitucionais (art. 204º da CRP), não é menos certo que não lhe compete decidir se há ou não omissão legislativa inconstitucional, substituindo os actos de conformação político-legislativa dos titulares do poder legislativo. De facto, do princípio da divisão de poderes, decorre que o juiz não pode pura e simplesmente ignorar nem substituir-se à competência e autoridade dos titulares legiferantes. O incidente de inconstitucionalidade por omissão legislativa que se levante num determinado processo há-de pois basear-se em normas e nunca na ausência de normas. Isto não significa que a omissão legislativa não possa constituir “facto ilícito” gerador de responsabilidade civil extra-contratual por danos a direitos fundamentais ou prejuízo para outrem (cfr. artigo 22º da CRP).
O problema é diferente quando a omissão não é de acto legislativo mas de acto regulamentar.
Tratando-se de ilegalidade por omissão de normas regulamentares, como acontecia se faltasse o decreto regulamentar previsto no artigo 17º do DL nº 404-A/98, a possibilidade do tribunal declarar a ilegalidade tem que obedecer aos pressupostos do meio processual previsto no artigo 77º do CPTA.
Como resulta do acórdão do STA, de 30/1/07, proferido na acção administrativa especial nº 0310/06, (1) é necessário que a omissão seja relativa à falta de emissão de normas cuja adopção possa considerar-se, sem margem de dúvida, como exigência da lei; (2) é necessário que o acto legislativo careça de regulamentação para ser exequível, isto é, faltem elementos para poder ser aplicada aos casos da vida visados no âmbito da norma, elementos esses, cuja definição o legislador voluntariamente endossou para concretização através de regulamento; (3) é necessário que a obrigação de regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o prazo para efectuar a regulamentação.
Ora, não foi por falta de cumprimento de uma determinada vinculação legal à emanação de decreto regulamentar que o recorrente veio a tribunal. Não foi pedido ao tribunal que «aprecie e verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão das normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessário para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação». E não podia ser porque a necessidade do decreto regulamentar de revalorização da carreira que emergia do nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 já havia sido satisfeita com a publicação do Dec. Reg, nº 17/2000.
Mas se fosse essa a intenção do recorrente, então teríamos como consequência não só a incompetência do tribunal, como também a impossibilidade de se impor judicialmente o suprimento da omissão regulamentar. Com efeito, como a competência para produzir um decreto regulamentar nessa matéria pertence ao Conselho de Ministros (cfr. arts. 112º nº 7, 200º, nº 1, al. f) e 201º nº 3 da CRP), a competência para julgar a acção administrativa especial para declaração de ilegalidade por omissão pertence ao STA (art. 24º nº 1, al. a) do ETAF). Por outro lado, uma vez que a Lei nº 12-A/2008 de 27/2 extinguiu a possibilidade de se estabelece escalas salariais nos termos em que estavam definidas no DL nº 413/99, há impossibilidade de se satisfazer aquele pedido, pois, como diz a jurisprudência do STA «no caso de se tornar legalmente impossível, por força de diploma legislativo posterior à instauração da acção, satisfazer a pretensão do autor, de emissão de norma regulamentar ilegalmente omitida, é de apreciar a possibilidade de aquela ser indemnizada, nos termos do art. 45º do CPTA» (cfr. Ac. de 5/5/2010, rec. nº 0504/09).
O recorrente, ao pedir que o Ministro da Defesa Nacional, no âmbito das suas prerrogativas legais, aplique aos auxiliares de acção médica a desempenhar funções nos seus estabelecimentos e serviços de saúde as mesmas regras remuneratórias que existem para os auxiliares de acção médica dependentes do MS, parece solicitar a emissão de um regulamento com esse conteúdo, embora o pedido concretamente formulado tenha sido apenas o reconhecimento da extensão daquele regime à situação jurídica igual em que se encontram.
O recorrente não põe em causa a razoabilidade do regime remuneratório definido no DL nº 413/99, pretende apenas a sua extensão a um grupo de funcionários que, apesar pertencerem a outro ministério, desempenham as mesmas funções. Neste caso, a imposição constitucional geral e abstracta de que para trabalho igual salário igual (al. a) do nº 1 do art. 59º da CRP), adquire a dimensão de imposição constitucional concreta que fundamenta a obrigação de legislar.
Todavia, não pode deixar de perguntar o seguinte: se os destinatários do DL nº 413/99 são apenas os auxiliares de acção médica dependentes do MS, os únicos que o diploma pretendeu regular, uma vez que visou alterar o DL nº 231/92, como defender que o esquecimento dos auxiliares de acção médica dependentes do MDN constitui uma omissão relativa violadora do princípio da igualdade?
Não foi o legislador daquele decreto-lei que deliberada ou inocentemente desconsiderou o grupo de auxiliares de acção médica do MDN, pois o diploma não tinha por objectivo regular essa carreira. Não é por acaso que o recorrente dirige a acção para o MDN, aquele que tem o dever de regular, e não contra o Conselho de Ministros, o autor do DL nº 413/99. Portanto, o não cumprimento da exigência constitucional de trabalho igual salário igual apenas pode ser imputado à inércia MDN, que não actuou no sentido de eliminar a desigualdade, e não propriamente às normas do DL nº 413/99. Relativamente ao âmbito subjectivo deste diploma não se pode dizer que a imposição constitucional da igualdade retributiva não foi completamente concretizada.
Se aquele diploma não tinha que contemplar positivamente os auxiliares de acção médica dependentes do MDN e por conseguinte não enferma de omissão relativa inconstitucional por esquecimento de os englobar no seu âmbito subjectivo, ainda assim se pode questionar se a imposição constitucional da igualdade retributiva vincula o Governo ou o MDN a criar um regime remuneratório igual.
Mas por maior que seja a eficácia vinculativa do princípio da igualdade, sem uma lei ou regulamento que estenda os efeitos do DL nº 413/99 aos associados do recorrente, não pode o tribunal reconhecer tais direitos, nem obrigar a Administração a aplicar o diploma a sujeitos diferentes dos considerados pelo legislador, sob pena de se estar a modificar a sua intenção.
Como se vê, o problema não é de falta de prova da identidade do conteúdo funcional, pois não é controverso que ambos os grupos exercem funções idênticas, nem o facto de pertencerem a ministérios diferentes, embora aqui pode eventualmente haver motivos para que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, basta pensar na possibilidade de haver militares a exercerem funções de auxiliar de acção médica, caso em que a equidade da retribuição também tem que se estabelecer em função desse grupo.
Ocorre apenas que, não tendo sido pedida a declaração de ilegalidade por omissão regulamentar, o tribunal não tem poder para reconhecer um direito cujo conteúdo está dependente de futura regulamentação. Resta apenas a acção de responsabilidade civil extracontratual, caso se verifiquem os respectivos pressupostos.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional
Sem custas, dada a isenção.
Notifique
TCAN, 22 de Outubro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador