B. A sentença recorrida interpretou erradamente o disposto na alínea a) do nº 6 do artigo 1º e alínea b) do nº 1 do artigo 3º, ambos do CCP.

C. Não está em causa nos presentes autos uma relação jurídica que por natureza estivesse excluída do âmbito de aplicação do direito público, mas, a que as partes, por vontade expressa decidissem sujeitá-la a esse regime nos termos da alínea a) do nº 6 do artigo 1º e alínea b) do nº 1 do artigo 3º, ambos do CCP.

D. Mas sim uma relação a que, pela sua natureza, são aplicáveis as regras que disciplinam a contratação pública, e isto independentemente da natureza pública ou privada da entidade adjudicante, pelo que, e neste caso é desnecessária e inútil qualquer manifestação expressa das partes em submeter às regras da contratação pública a relação jurídica controvertida, e é ilegal e ineficaz qualquer declaração em sentido contrário.

E. A sentença recorrida viola o disposto na subalínea ii) da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos, ao interpretar como cumulativos os requisitos que ali se estipulam, e cujo preenchimento determina a sujeição ao CCP do procedimento de aquisição.

F. O ATL em apreço nos autos é explorado e funciona nas instalações do Agrupamento de Escolas de Matosinhos. Utiliza diariamente a energia electrica paga por aquele agrupamento. Serve-se dos equipamentos do mesmo agrupamento, designadamente as casas de banho e cozinhas, cozinhas onde aliás são confecionadas as refeições servidas no ATL. Refeições que ademais são confecionadas pelas funcionárias do Agrupamento de Escolas. (cfr documento nº 3 junto com a PI)

G. Resultando do que antecede, o preenchimento do requisito estipulado na subalínea ii) da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos, concretamente o facto de a Associação de Pais ser maioritariamente financiada por uma pessoa colectiva de direito público,

H. O que tem como consequência que a Associação de Pais e Encarregados de Educação dos Alunos da Escola Básica de Matosinhos seja considerada como entidade adjudicante para os efeitos previstos no nº 2 do artigo 1º do CCP, isto independentemente da sua natureza pública ou privada.

I. Sendo certo que, e ainda que aquele financiamento não seja igual ou superior a 50% dos custos do ATL, o direito conferido à Associação de Pais e Encarregados de Educação dos Alunos da Escola Básica de Matosinhos de utilização das salas, equipamentos e materiais propriedade do Agrupamento de Escolas de Matosinhos, bem como o direito de utilizar ao seu serviço (limpeza de instalações, confecção de refeições, etc) funcionários de uma pessoa colectiva de natureza pública, no âmbito da relação jurídica em crise nos autos, preenche a previsão da alínea c) do nº 6 do artigo 1º do CCP.

J. Pelo que, o procedimento de contratação em crise nos autos - seja por força do disposto na subalínea ii) da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º, seja por força do disposto na alínea c) do nº 6 do artigo 1º, ambos do CCP – está sujeito às normas de direito público que regem e disciplinam a contratação pública.

K. Sendo por isso materialmente competente para conhecer da matéria dos presentes autos a jurisdição administrativa, nos termos do disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 4º do ETAF

O Recorrido, Associação de Pais e Encarregados de Educação dos Alunos da Escola Básica de Matosinhos contra-alegou, tendo concluído:

1. A douta sentença proferida pelo tribunal a quo não merece qualquer reparo quanto á fundamentação da matéria de facto e de direito.

2. A ré Associação de Pais é uma associação sem fins lucrativos de direito privado, constituída nos termos do nº 1 do art.º 157 e art.º 167 e ss. todos do Código Civil, e do Decreto Lei nº 372/90 de 27 de Novembro.

3. Que tem como escopo “assegurar a efetivação dos direitos e deveres que assistem aos pais e encarregados de educação em tudo quanto respeita à educação e ensino dos seus filhos e educandos,…”, como prevê o artigo 2º do Decreto-Lei Nº 372/90 de 27 de Novembro, sendo independentes do Estado, dos partidos políticos, das organizações religiosas e de quaisquer outras instituições ou interesses, como refere o artigo 4º do mesmo diploma.

4. A Associação de Pais, visa por isso, “a defesa e a promoção dos interesses dos seus associados em tudo quanto respeita à educação e ensino dos seus filhos e educandos…”. Satisfazem por isso, interesses particulares, daqueles, “seus filhos e educandos” que estudam na escola e não interesses de carácter geral.

5. O Tribunal Administrativo e Fiscal é materialmente incompetente, conforme prevê o artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

6. É de estranhar que a autora/requerente tente aplicar a uma Associação de Pais o previsto no artigo 2º, nº2, alínea a) subalínea i), uma vez que, necessidades de interesse geral correspondem a insuficiências que decorrem de um interesse direto a prosseguir em favor da comunidade, não subordinado a um interesse individual, ou de grupo organizado. Dizem respeito à comunidade como um todo, a sua satisfação é assimilada e percebida como a realização do bem comum.

7. A Associação de Pais visa promover a educação e ensino dos seus filhos e educandos (vide artigo 2.ºdo Decreto-Lei n.º 372/90, de 27 de novembro), por isso, tem por objeto a defesa de interesses particulares ou de um grupo organizado.

8. Assim, fica automaticamente prejudicada a aplicação desta alínea a) subalínea i), nº2 do artigo 2º do Código Contratação Público.
9. Invoca, ainda, a autora/requerente que ao caso é aplicável o regime da subalínea ii) da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos.
10. Ora, e salvo melhor opinião que se respeita, a subalínea ii) da alínea a) do nº 2 do artigo 2º do Código Contratação Público, é cumulativa com a subalínea i).
11. Mas caso assim não se entenda que estas subalíneas não são cumulativas, esta subalínea ii), nunca pode ser invocada, uma vez que as Associações de Pais não são financiadas por nenhuma das entidades previstas no nº 1 do artigo 2 do CCP,
12. As associações de pais não estão sujeitas ao controle de gestão do Estado, nem têm órgãos de administração, de direção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, diretamente ou indiretamente, designados pelas entidades elencadas no nº1 do artigo 2º do CCP, como prevê o artigo 3º do Decreto Lei nº 372/90.
13. Posto isto, cumpre dizer que não se esta perante uma relação jurídica onde se apliquem as regras da contratação pública.
14. Não obstante a cedência do espaço físico, a entidade responsável por selecionar as propostas apresentadas é a Associação de Pais, que é uma entidade de direito privado.
15. Assim, apenas será aplicável o regime da contratação púbica, quando a entidade adjudicante, que atrás já se mostrou não ser o caso da aqui ré Associação de Pais, expressamente a isso fizer referência.
16. Mais, para aplicação desse regime de contratação pública, era necessário, ter sido o procedimento submetido ao sistema de plataforma eletrónica, o que não sucedeu (art. º4.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro e Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho), bem como a Associação de Pais cumprir o requerido no nº 2 alínea a) subalíneas i) e ii) do artigo 2º do Código dos Contratos Públicos, o que, como atrás também se mostrou, não cumpre.

17. Devendo, portanto, manter-se inalterável a douta sentença proferida pelo tribunal a quo e consequentemente ser o recurso entreposto pela recorrente/autora declarado totalmente improcedente.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao decidir pela verificação da excepção da incompetência material do TAF do Porto

Para a presente decisão consideram-se relevantes os seguintes factos que se dão como provados:
1. A Associação de Pais e Encarregados de Educação da Escola Básica de Matosinhos elaborou Regulamento de Apresentação de propostas para exploração do ATL onde, nomeadamente, se refere: ”A Associação de Pais e Encarregados de Educação da Escola Básica de Matosinhos que se disponibilizou para dinamizar o Centro de ATL, para todos/as os/as alunos/as da Escola Básica de Matosinhos em articulação com o Agrupamento Sede da Escola Básica de Matosinhos, considera a abertura de um período para a apresentação de propostas para a exploração de ATL.
Pretende-se com isto seleccionar a entidade que irá explorar o ATL no ano lectivo 2106/2017, podendo ou não ser renovado este mesmo protocolo, pelo período adicional de um ano, mediante decisão da Associação de Pais. Ao participar nesta candidatura, as entidades declaram conhecer e aceitar o presente regulamento.

Nos termos dos artºs 211º, nº 1, da CRP, 40°, n° 1, da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto (LOSJ) e 64º do CPC são da competência dos Tribunais Judiciais todas as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

O ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), aprovado pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n° 107-D/2003, de 31 de Dezembro (alterada recentemente pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) vem elencar, no seu artigo 4º a competência dos tribunais administrativos referindo neste artigo com a epígrafe “Âmbito da jurisdição”, que:
1 — Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto questões relativas a:
(…)
e) Validade de actos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas colectivas de direito público ou outras entidades adjudicantes;».

Vejamos agora o caso dos autos.
A Associação de Pais e Encarregados de Educação do Agrupamento de Escolas de Matosinhos – EB Matosinhos, que se disponibilizou para dinamizar o Centro de ATL que irá funcionar na referida Escola Básica, numa sala cedida para o efeito, elaborou um Regulamento com vista à apresentação de propostas para a referida exploração do ATL e convidou algumas associações a candidatarem-se.
Pretende-se com este procedimento a celebração de um Protocolo de parceria entre a Associação de Pais e Encarregados de Educação a quem compete a gestão do ATL, a Escola a quem compete a cedência do espaço e a entidade que venha a explorar o ATL.
A escolha da entidade que venha a explorar o ATL pertence à Associação de Pais como consta do referido regulamento. O Agrupamento de Escolas de Matosinhos EB Matosinhos, como se vê da matéria de facto dada como provada, apenas cede a sala para o funcionamento do ATL, estando alheado de todo o procedimento referente à escolha da entidade que o irá explorar.
A Associação de Pais, que tem a responsabilidade de gestão do funcionamento do ATL e que irá nessa sequência proceder à escolha da entidade que irá proceder à sua exploração, é uma associação de direito privado.
Nesta questão não há dúvidas.
As Associações de Pais têm o seu enquadramento jurídico inserido no Decreto-Lei n.º 372/90, de 27 de Novembro, referindo o seu artigo 2º, sob a epígrafe “Fins” que:
As associações de pais visam a defesa e a promoção dos interesses dos seus associados em tudo quanto respeita à educação e ensino dos seus filhos e educandos que sejam alunos da educação pré-escolar ou dos ensinos básico ou secundário, público, particular ou cooperativo.
Refere o artigo 3º que:
1 - As associações de pais são independentes do Estado, dos partidos políticos, das organizações religiosas e de quaisquer outras instituições ou interesses.
Por seu lado menciona o artigo 17º, quanto ao direito aplicável, que:
As associações de pais regem-se pelos respectivos estatutos, pelo presente diploma e, subsidia­ria­mente, pela lei geral sobre o direito de associação.

Ora, nada na lei nos refere que estejamos perante pessoas colectivas públicas mas sim pessoas colectivas de direito privado, com fins específicos.
Ver, neste sentido, Acórdão STA proc. n.º 0858/12, de 06-11-2012, quando refere: I - As associações de pais são pessoas colectivas de direito privado.
Na sua fundamentação refere este Acórdão que:
Como decorre do Dec. Lei 372/90, de 27 de Novembro as associações de pais gozam de personalidade jurídica a partir da data da publicação dos seus estatutos (art. 7). O seu regime jurídico – como decorre do art. 17º do Dec. Lei 372/90 – é o que decorre dos estatutos e “subsidiariamente, pela lei geral sobre o direito de associação”. Às associações de pais “…pode, a seu pedido, ser conferido o estatuto de utilidade pública, nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.o 460/77, de 7 de Novembro.” – art. 15-A do Dec. Lei 372/90.

Como refere FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Vol . I, 3ª Edição, pág. 423 “A maior parte das associações são entidades de direito privadas. Mas algumas associações há que a lei cria ou reconhece com o objectivo de assegurar a prossecução de certos interesses colectivos, chegando mesmo a atribuir-lhe para o efeito um conjunto de poderes públicos – que exercem relativamente aos seus membros e, nalguns casos, mesmo em relação a terceiros – ao mesmo tempo que as sujeita a especiais restrições de carácter público”.

Não existe na lei qualquer indício de que as associações de pais façam parte da administração, sendo dela totalmente independentes, sem poderes públicos relativamente aos seus membros ou a terceiros, e também sem quaisquer restrições de carácter público.

Podemos, pois afirmar sem hesitação, que as associações de pais são pessoas colectivas de direito privado que podem ter, a seu pedido, o estatuto de utilidade pública.

Estando nós perante uma pessoa colectiva de direito privado, em princípio, a celebração de qualquer contrato ou procedimento a ele adstrito, rege-se pelas normas do direito privado a não ser que essa celebração esteja sujeita às regras do direito público por qualquer legislação específica.

Na verdade, refere o artigo 1º, n.º1 do Código dos Contratos Públicos que “ O presente Código estabelece a disciplina aplicável à contratação Pública e o regime substantivo dos contratos Públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.

Como se refere no artigo 1º n.º 6 do CCP “ sem prejuízo do disposto em lei especial, reveste a natureza de contrato administrativo o acordo de vontades, independentemente da sua forma ou designação, celebrado entre contraentes públicos e co-contratantes ou somente entre contraentes públicos, que se integre em qualquer uma das seguintes categorias:…” .
Ou seja, são considerados contratos administrativos, o acordo de vontades entre contraentes públicos e co-contratantes ou somente entre contraentes públicos, e que se integrem numa das alíneas referida no n.º 6 do artigo 1º.
Não se vê que a celebração de um Protocolo entre uma Associação de Pais e a entidade a protocolar para efeitos de funcionamento de um ATL ainda que numa escola pública, possa ser considerado um contrato administrativo. Não está assim o mesmo sujeito ao Código dos Contratos Públicos.
Não estamos perante um contrato administrativo, em primeiro lugar porque nenhuma das partes é uma entidade pública.
Como refere Pedro Costa Gonçalves, in, Direito dos Contratos Públicos, pág. 404, “ o artigo 1º, n.º 6, do CCP liga o contrato administrativo a um elemento de carácter orgânico, ao aludir ao mesmo como um contrato celebrado “ entre contraentes públicos e cocontratantes” ou somente” entre contraentes públicos”. A presença de pelo menos um contraente público constitui, pois, um elemento decisivo do contrato administrativo; quer dizer, sem a presença de um contraente público não há contrato administrativo.”.
Ou seja, não estamos no caso dos autos perante um contrato administrativo.
Vem o recorrente, no entanto, sustentar que estamos perante um contrato administrativo, como decorre da alínea c) do referido n.º 6.
Como já referimos, é obrigatório uma das partes ser um contraente público para estamos perante um contrato administrativo, o que não é o caso dos autos. No entanto, além deste factor, refere o n.º 6 do referido artigo 1º que ainda é necessário que estejam preenchidos determinados factores para que esse contrato possa ser considerado como administrativo. Refere a alínea c) do n.º 6 que temos de estar perante contratos “ que a lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de formação regulado por normas de direito público e em que a prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir de forma relevante a realização das atribuições do contraente público”. No caso dos autos não é manifestamente esta a situação. A realização de tarefas do ATL não é a finalidade da Escola Básica nem o protocolo a celebrar entre a Associação de Pais e a entidade que irá ter a seu cargo o ATL, tem a finalidade de substituir ou proceder a qualquer atribuição do contraente público quando, aliás, este nem contraente é.
É manifesto que não estamos perante um contrato administrativo.

Vem ainda o recorrente sustentar que não está em causa nos presentes autos uma relação jurídica que por natureza estivesse excluída do âmbito de aplicação do direito público, mas, a que as partes, por vontade expressa decidissem sujeitá-la a esse regime nos termos da alínea a) do nº 6 do artigo 1º e alínea b) do nº 1 do artigo 3º, ambos do CCP. Ou seja, não vem por em causa esta questão.

O que estará em causa, refere a recorrente, é o podermos perante uma relação a que, pela sua natureza, são aplicáveis as regras que disciplinam a contratação pública, e isto independentemente da natureza pública ou privada da entidade adjudicante. Assim sendo, a Associação de Pais tem de ser considerada uma entidade adjudicante por se encontrar preenchido o estipulado na subalínea ii) da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos, concretamente o facto de a Associação de Pais ser maioritariamente financiada por uma pessoa colectiva de direito público. Refere, neste âmbito, que a Associação de Pais utiliza diariamente a energia eléctrica paga por aquele agrupamento. Serve-se dos equipamentos do mesmo agrupamento, designadamente as casas de banho e cozinhas, cozinhas onde aliás são confecionadas as refeições servidas no ATL. Refeições que ademais são confecionadas pelas funcionárias do Agrupamento de Escolas.

Estes factores levariam a que a sua actividade seja maioritariamente financiada pelas entidades referidas no número anterior e portanto a celebração do protocolo para o exercício de funções do ATL levaria a que estivéssemos perante uma entidade adjudicante, e por isso mesmo sujeita às regas do Código dos Contratos Públicos, nos termos do seu artigo 2º, n.º 2, alínea ii).
Refere este artigo que:
2 - São também entidades adjudicantes:
a) Quaisquer pessoas colectivas que, independentemente da sua natureza pública ou privada:
i) Tenham sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, entendendo-se como tal aquelas cuja actividade económica se não submeta à lógica do mercado e da livre concorrência; e
ii) Sejam maioritariamente financiadas pelas entidades referidas no número anterior, estejam sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, directa ou indirectamente, designada por aquelas entidades;
Ou seja, para que se possa considerar ainda entidade adjudicante, torna-se necessário preencher várias condições, a primeira das quais, refere a alínea i), temos de estar perante entidades que têm que ser criadas especificamente para satisfazerem necessidades de interesse geral.
No caso em apreço, as associações de pais, como já verificámos, têm como finalidade, como se refere no artigo 2º do Decreto-Lei n.º 372/90, de 27 de Novembro, a defesa e a promoção dos interesses dos seus associados em tudo quanto respeita à educação e ensino dos seus filhos e educandos que sejam alunos da educação pré-escolar ou dos ensinos básico ou secundário, público, particular ou cooperativo.
Não visam assim satisfazer necessidades de interesse geral, mas sim interesses dos seus associados, em tudo o que diz respeito à educação dos seus filhos. Estamos perante um interesse bem específico e não geral.
Mas além de termos de estar perante uma entidade criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, têm estas também, refere a alínea ii), que ser financiadas maioritariamente pelas entidades referidas no n.º 1. Ora esta característica é cumulativa com a referida na alínea i), o que resulta de entre ambas as alíneas existir o vocábulo e).
No caso em apreço também não está provado que alguma das entidades referidas no n.º 1 financie maioritariamente a Associação de Pais. Aliás é do conhecimento geral que estas associações funcionam com financiamento muito deficitário, não sendo invocado que esse financiamento venha de verbas públicas.
As questões que refere ao recorrente e relacionadas com o aluguer da sala, a utilização da electricidade, das casas de banho e das cozinhas tem a ver com o eventual funcionamento do ATL mas não com o funcionamento da Associação de Pais, o que aqui está em causa. Aliás, não se percebe esta confusão.
Ou seja, não estamos manifestamente perante uma entidade adjudicante como resultante do n.º 2 do artigo 2º do Código dos Contratos Públicos.
Tendo em atenção o exposto tem de se concluir que não podem proceder as conclusões da recorrente, improcedendo o alegado erro de julgamento devendo manter-se a decisão recorrida.

DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 11 de Maio de 2017
Joaquim Cruzeiro (relator)
Fernanda Brandão
Frederico de Frias Macedo Branco