| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no TCAN:
…., identificado nos autos, interpôs recurso da decisão do TAC de Coimbra que indeferiu o pedido de intimação para um comportamento formulado contra …., no sentido de este se abster de qualquer utilização da área de praia concessionada ao requerente, nomeadamente aluguer de barracas para banhos, toldos, chapéus de sol e exploração comercial do apoio de praia.
Formulou as seguintes conclusões:
1 - Liminarmente, temos de alegar que a sentença parte de um pressuposto errado para indeferir o pedido.
2 - Pois, como resulta claro da sentença, o tribunal assume que a suspensão da executoriedade da ordem de demolição do apoio de praia “paralisa” a actuação administrativa, no que diz respeito à conduta do requerido utilizar sem licença uma parcela de domínio público.
3 - Este juízo decisório é ostensivamente erróneo pois, apenas a suspensão de eficácia do acto administrativo de revogação ou cancelamento da licença de que o requerido era titular - cancelamento esse que se operou com a homologação do concurso limitado que concessionou essa área de domínio público ao requerente - lhe permitiria continuar a utilizar provisoriamente esse espaço público.
4 - Ora, uma vez que a suspensão de eficácia do acto de cancelamento ou revogação da licença foi indeferida e transitou em julgado - conforme consta dos autos - inexiste qualquer preceito legal que imponha à administração conduta de inacção perante a utilização ilegal do domínio público que o requerido está a levar a cabo, sendo deste modo ostensivo que a administração, ao permitir essa mesma utilização ilegal, está a incorrer numa actuação omissiva ilegal por não utilizar os meios ao seu dispor para fazer cessar a sobredita utilização ilegal.
5 - Assim, a sentença recorrida, ao indeferir a presente intimação com fundamento de que a administração se encontra legalmente impedida de fazer cessar a utilização ilegal do domínio público por a ordem de demolição se encontrar suspensa na ordem jurídica, encerra um claro erro de julgamento.
6 - Por outro lado, a sentença recorrida padece, ainda, de nulidade, pois não se pronunciou sobre o pedido que motivou este procedimento urgente.
7- Na verdade, a requerente não deduziu um pedido de intimação para que o requerido acatasse a ordem de demolição, pois, aí sim, teríamos de concordar que a administração não poderia decretar qualquer medida administrativa pela circunstância do acto de demolição se encontrar suspenso na ordem jurídica.
8 - O requerido deduziu um pedido de intimação para o requerido se abster de continuar a utilizar ilegalmente a domínio público, uma vez que não detém licença administrativa para esse efeito, com fundamento num comportamento que encerra a violação dos artigos 11º, n.º 6 do Dec. Lei n.º 390/93 e art. 5.º do Dec. Lei n.º 46/94.
9 - Nesta conformidade, resulta claro que a sentença recorrida - ao decidir que a actividade administrativa se encontra “paralisada” pela suspensão da ordem de demolição - decide um pedido que não lhe foi formulado, ou seja, decide que a administração não poderá demolir o apoia de praia por conta do requerido devido ao efeito da suspensão provisória da ordem de demolição.
10 - Pelo que a sentença recorrida não decidiu o pedido que foi formulada pela requerente e, em consequência, é nula por não se pronunciar sobre as questões que devia apreciar, nomeadamente, se o comportamento do requerido viola ou não as normas de direito administrativo invocadas - cfr. art. 668º, n.º 1, al. d) do C.P.C.
Não foi apresentada contra-alegação.
O MP proferiu douto parecer preconizando a confirmação da decisão recorrida.
Cumpre decidir.
Em 1ª instância fixou-se a seguinte matéria de facto:
1. O requerente e requerido detêm, há vários anos, licença de utilização de um apoio de praia no areal da Praia de Mira.
2. Em virtude da entrada em vigor do POOC Ovar - Marinha Grande, onde apenas é permitida a existência de apoio de praia por cada 100 metros de frente litoral, a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território - Centro (DRAOT -C) abriu concurso limitado para instalação de um apoio de Praia Completo na Praia de Mira.
3. Por despacho de 10/10/2002, o Subdirector da DRAOT-C homologou a classificação final do júri do concurso, declarando o requerente vencedor, em detrimento do requerido, sendo, nessa consonância, aprovado o projecto de alterações ao novo apoio de praia (cfr. fls. 16 a 18 dos autos).
4. Da decisão homologatória interpôs o requerido suspensão de eficácia (N°. 840/02) que lhe foi indeferida.
5. Por decisão da DRAOT-C foi mandado demolir o apoio de praia do requerido.
6. Da decisão dita em 5, interpôs o requerido o pedido de suspensão de eficácia (N°. 318/03) que foi indeferida, sem que tenha transitado em julgado.
7. Dão-se aqui por reproduzidos, para todos os efeitos legais, os documentos de fls. 13 a 21 dos autos.
O direito:
Vem arguida a nulidade da sentença por omissão de pronúncia relativamente à questão de saber se o comportamento do requerido – ao continuar a utilizar o domínio público na base de uma licença implicitamente revogada pela homologação do concurso que concessionou a mesma área ao Recorrente – viola ou não as normas de direito administrativo invocadas, a saber, os artigos 11º/6 do DL 390/93 de 2/9, com a redacção do DL 218/94 de 20/8, e 5º do DL 46/94 de 22/2.
Tal matéria insere-se manifestamente na apreciação do requisito fumus boni juris, ou “aparência de um bom direito”, característico dos procedimentos cautelares (artigo 381º do CPC) e exigível igualmente em sede da intimação prevista no artigo 86º da LPTA.
Ora, na decisão recorrida indeferiu-se a providência explicitamente com fundamento na inexistência desse requisito e, assim, é claro que não se verifica a pretensa omissão de pronúncia.
Coisa bem diversa, já pertinente ao mérito da causa, é apurar da correcção da decisão e seus fundamentos. Nesta senda, cumpre dizer que o Tribunal a quo não fundamentou da melhor forma a sua decisão, ao sustentar que o requisito em questão dependeria também “de uma probabilidade séria de ilegalidade na actuação ou omissão administrativa” quando, em termos lógicos, a existência de um direito não depende dos mecanismos que possam ser adoptados para garantir a sua efectivação no mundo dos factos.
Em rigor, o artigo 86º da LPTA estabelece dois requisitos necessários à concessão da providência de intimação para um comportamento:
(1) A violação ou fundado receio de violação de normas de direito administrativo por particulares ou concessionários e (2) a ofensa, por força de tal violação, de interesses do requerente dignos de tutela jurisdicional. Obviamente, a avaliação destes requisitos desenhados especificamente para o contencioso administrativo não pode alhear-se dos requisitos gerais do procedimento cautelar comum regulado no CPC (como o fumus boni juris e o periculum in mora) sempre subjacentes como pano de fundo.
Todavia, o que caracteriza o Direito Administrativo e, portanto, o meio processual que nos ocupa, é a intercessão de uma entidade pública e do interesse geral por ela prosseguido para além dos interesses particulares, de tal forma que a relação jurídico/administrativa deverá definir-se e efectivar-se prioritariamente no seio do procedimento administrativo.
Deste modo, porque inserida no contencioso administrativo, a intimação para um comportamento pressupõe, ainda que latente, um conflito entre o requerente e a Administração Pública, radicado na indiferença ou conformismo com que esta encara a violação do direito administrativo pelo particular ou concessionário requerido.
Como refere Freitas do Amaral (D. Administrativo, IV, 330) trata-se de um meio processual que “encontrará a sua maior utilidade nos caos em que um particular ou um concessionário, tendo determinadas obrigações decorrentes da lei administrativa, não as cumprem nem sejam obrigados a cumpri-las pela própria Administração”.
Também Vieira de Andrade (A Justiça Administrativa, 2ª edição, 192) relega a susceptibilidade de utilização deste meio para as hipóteses em que “exista uma recusa ou falta de intervenção de uma autoridade administrativa (falta que muitas vezes constituirá uma omissão indevida)”.
Se não existisse esse conflito latente, seria incompreensível que a intimação fosse estruturada, como efectivamente é, como simples meio acessório de um processo principal instaurado ou a instaurar contra um órgão administrativo (cfr. artigo 86º/2 da LPTA).
Em suma, o meio contencioso “intimação para um comportamento” destina-se a suprir a falta de um procedimento administrativo devotado a fazer respeitar no caso concreto os interesses protegidos pelas normas legais e não a servir como meio alternativo, cumulativo ou complementar, relativamente a uma actuação administrativa já em curso, como se o processo judicial fosse uma espécie de procedimento administrativo de 2º grau instrumentalizado para potenciar o procedimento administrativo tout court quando este não revelasse a acutilância desejada.
Ora, no caso vertente, não só existe perfeita consonância entre o interesse do requerente e o interesse público definido pela autoridade competente, acerca da atribuição àquele em exclusivo da área concessionada, como certo é que a mesma autoridade tem diligenciado activamente no sentido de repor a legalidade, segundo a perspectiva que compartilha com o ora Recorrente.
Demonstração inequívoca disso mesmo é o facto de a DRAOT-C ter ordenado a demolição do apoio de praia do requerido, no seguimento e em harmonia com todas as demais diligências documentadas a fls. 13/21 dos autos.
Aliás, nem o requerente explicita nem se antolha com facilidade, qual o objecto da “acção de reconhecimento de direitos” prevista no artigo 69º da LPTA, anunciada como meio processual principal, quando os direitos por si invocados se afiguram já plenamente reconhecidos pela Administração no procedimento administrativo em curso.
Nestas circunstâncias, não pode perfilhar-se a argumentação do Recorrente, ao imputar à Administração uma conduta omissiva ilegal, por alegadamente não utilizar os meios ao seu dispor para fazer cessar a utilização ilegal do domínio público que o requerido está a levar a cabo.
Por outro lado, sendo verdadeira a premissa constante da alegação do Recorrente segundo a qual a suspensão da eficácia da ordem de demolição do apoio de praia pertencente ao requerido, só por si, não legitima a continuação da utilização provisória do domínio público por este, não é menos certo que com essa suspensão de eficácia fica a Administração inibida de satisfazer na totalidade o interesse particular do requerente (e o coincidente interesse público) consistente na exploração plena e incondicional da concessão, visto a existência de tal construção ser manifestamente impeditiva da instalação do Apoio de Praia Completo que estava projectado (cfr. v.g. o documento de fls. 20).
Neste particular não é totalmente justa a crítica à decisão recorrida, visto que a actuação da DRAOT-C se encontra realmente “paralisada” por via da impugnação contenciosa da decisão de demolir o apoio de praia do requerido, no sentido de impossibilitada de ultrapassar todos os obstáculos jurídicos e fácticos que se opõem à plena efectivação do acto pelo qual foi atribuído ao Recorrente o direito à instalação e exploração de um Apoio de Praia Completo no areal da Praia de Mira.
Em suma, a Administração Pública tem desenvolvido activamente meios e esforços para que a “legalidade” na configuração invocada pelo requerente seja efectivada e, deste modo, respaldado no campo procedimental, não pode afirmar-se que o interesse do Recorrente esteja carente de tutela jurisdicional, por outras palavras, que a violação das normas invocadas lhe cause “ofensa digna de tutela jurisdicional” pela via processual específica da “intimação para um comportamento”.
Assim, considerando improcedentes todas as conclusões do Recorrente, embora com fundamentação diversa da decisão recorrida, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente, fixando em € 160 e € 80, respectivamente, a taxa de justiça e a procuradoria.
Porto, 23/09/2004
João Beato O. Sousa
Lino José B. R. Ribeiro
Carlos Carvalho |
