| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
SINDICATO …, em representação da sua associada M…, devidamente identificados nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 19/04/2005, que julgou improcedente a acção administrativa especial que o mesmo havia instaurado contra “DIRECTOR-GERAL DA DIRECÇÃO-GERAL DOS REGISTOS E DO NOTARIADO” e a contra-interessada I…, ambos igualmente identificados nos autos, e na qual peticionava a anulação do despacho do R. que nomeou aquela contra-interessada como segunda-ajudante da Conservatória do Registo Civil de Chaves e a condenação na prática do acto devido (nomeação da A. como segunda-ajudante da Conservatória do Registo Civil de Chaves).
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 65 e segs.), as seguintes conclusões:
“(…)
1 – A douta sentença deve ser revogada, porquanto
2 – Laborou em erro de interpretação do artigo 109.º, n.º 2 do DR 55/80. Na verdade
3 – E ao contrário do que decidiu a sentença agravada resulta do artigo 109.º, n.º 2 uma preferência legal na nomeação dos segundos-ajudantes com mais de cinco anos de serviço sobre os escriturários. Acresce que
4 – Não resulta do artigo 108.º, n.º 3 que a Administração pode estabelecer regulamento administrativo para se auto-vincular nas suas decisões conforme doutrinou acórdão n.º 31451 de 18 de Maio de 1993 do STA, pelo que
5 – A douta sentença deve ser revogada por violar os artigos 108.º, n.º 3 e 109.º, n.º 2 do DR 55/80, de 8 de Outubro. (…).”
Conclui no sentido da revogação da decisão judicial recorrida.
O ente demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 129 e segs.), concluindo nos seguintes termos:
“(…)
A) A sentença recorrida não merece qualquer censura dado ter feito correcta interpretação e aplicação da lei à factualidade fixada, não evidenciando qualquer erro de interpretação das normas constantes dos artigos 109.º n.º 2 e 108.º n.º 3 do Decreto Regulamentar n.º 55/80, de 08.10.
B) Na verdade, a norma do art. 109.º n.º 2 do diploma legal referenciado, não comporta, quer na sua letra quer na sua ratio, a interpretação sustentada pelo Recorrente, uma vez que o fim visado pelo legislador ao editar o preceito em causa terá sido o de privilegiar a promoção dos escriturários superiores, opositores aos concursos de ingresso na categoria de segundo-ajudante da carreira de ajudante dos Registos e do Notariado, em prejuízo da ‘mobilidade’ dos segundos-ajudantes, candidatos aos mesmos concursos.
C) De igual forma não se demonstra que a sentença sub judice, padeça de ilegalidade, por vício de violação de lei, quanto à interpretação da norma do art. 108.º n.º 3, pois a fixação por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça de 09.11.1988, de critérios de desempate, no domínio do poder discricionário que aquele preceito lhe confere, embora representem uma auto-vinculação da Administração Pública, não podem reputar-se de ilegais.
D) De resto, é notório que nenhuma das conclusões com que o Recorrente termina as suas alegações subsiste em confronto com a elucidativa argumentação que é doutamente expendida na sentença recorrida.
E) Decidindo como decidiu, bem andou a sentença sub judice, que não violou nenhum preceito legal, antes tendo feito uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos provados, não merecendo qualquer reparo, pelo que deve ser mantida. (…)”.
De igual modo a contra-interessada produziu contra-alegações (cfr. fls. 122 e segs.), sustentando as seguintes conclusões:
“(…)
1. Não se verifica qualquer vício de violação de lei, que sustente o recurso ora interposto.
2. O artigo 109.º nº 2 do DR 55/80, não permite qualquer interpretação a contrario, porquanto a preferência legal dos escriturários sobre os segundos ajudantes só tem aplicação, quando estes últimos possuam menos de cinco anos de serviço ou nota inferior a bom. Quando se verifica situação inversa tal critério não tem aplicação.
3. Por último, o poder discricionário conferido à Administração, no caso pelo artigo 108.º n.º 3, pode ser juridicamente limitado, quer através de limites legais, quer através de auto-vinculação, designadamente, estabelecendo normas genéricas onde define a priori os critérios a seguir em determinadas situações. Nesta linha decidiu também o STA no acórdão de 01/10/92 “… conferindo o n.º 3 do artigo 108.º daquele diploma um poder discricionário, nada obsta a que a Administração estabeleça nesse domínio, determinada ordem de prioridades relativamente aos candidatos dos referidos concursos.”(…).”
Ambos terminam no sentido na manutenção da decisão judicial recorrida.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não emitiu parecer (cfr. fls. 154 e segs.).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos arts. 108.º, n.º 3 e 109.º n.º 2 do Dec. Regulamentar n.º 55/80, de 08/10 por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta julgou improcedente a acção administrativa especial em presença [cfr. conclusões de recurso supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) Por aviso publicado no Diário da República II Série, n.º 124, de 27/05/2004 foi aberto concurso para provimento, entre outros, de um lugar de 2º ajudante da Conservatória do Registo Civil de Chaves (cfr. doc. de fls. 3 do processo administrativo).
II) No aviso referido em I) consta que “podem habilitar-se ao concurso os segundos-ajudantes com, pelo menos, três anos de serviço em repartições da mesma espécie … e os escriturários aprovados no concurso interno de reserva de recrutamento para ingresso na categoria de segundo-ajudante, a que se refere o aviso publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 203, de 3 de Setembro de 2003, área de actividade funcional – registo civil” (cfr. doc. de fls. 3 do processo administrativo).
III) Ao concurso referido em I) candidataram-se, entre outros, M… e I… (cfr. doc. de fls. 7 e 11 do processo administrativo).
IV) Em 25/06/2004 foi elaborada a seguinte informação pela Direcção-Geral dos Registos e do Notariado (cfr. doc. de fls. 32/35 do processo administrativo):
“Assunto: Concurso para provimento de um lugar de segundo ajudante da Conservatória do Registo Civil de Chaves (D.R. II S. n.º 124 de 27.05.2004)
(…)
2. Concorrentes admitidos:
2.1. Escriturários superiores com pelo menos três anos de bom e efectivo serviço prestado em repartição da mesma espécie (n.º 2 do art. 108º do Decreto Regulamentar n.º 55/80, de 08/10).
N.º 1 – A…
N.º 5 – I…, escriturária superior desde 18.08.92, a exercer funções na repartição da vaga, classificada de bom com distinção por acórdão de 18.01.95 e 15,37 valores no concurso interno de reserva de recrutamento – área funcional do registo civil (D.R. II S n.º 90 de 16.04.04). Antiguidade: 20 anos, 4 meses e 18 dias.*
N.º 8 – M… …
2.1.2. Segundos ajudantes com pelo menos três anos de serviço em repartição da mesma espécie (n.º 1 do art. 109º do Decreto Regulamentar n.º 55/80, de 08/10, conjugado com o art. 2º do Decreto-lei n.º 52/89, de 22/02)
N.º 4 – D… …
N.º 6 – M… …
N.º 7 – M…, 2ª ajudante desde 29.01.98, a exercer funções na Conservatória dos Registos Civil e Predial de Valpaços desde 15.07.02, classificada de bom com distinção por acórdão de 18.01.95. Antiguidade: 4 anos, 11 meses e 8 dias.*
* Antiguidade reportada a 31.12.2002
(…)
4. Parecer da senhora conservadora:
Considera ser justa e de interesse para os Serviços a nomeação da escriturária superior I….
5. Parecer dos Serviços:
A apreciação para a nomeação deverá recair sobre as concorrentes n.ºs 1, 5 e 8 (escriturárias superiores com pelo menos três anos de efectivo serviço na respectiva categoria, classificadas de bom – n.ºs 1 e 8 e bom com distinção – n.º 5), e os n.ºs 4, 6 e 7 (2ªs ajudantes com mais de cinco anos de serviço e classificação de bom – n.ºs 4 e 6 e bom com distinção – n.º 7) indicados em 2.1. e 2.1.2., que se encontram em igualdade de condições legais, nos termos do n.º 2 do citado artigo 109º, conjugado com o artigo 2º do Decreto-lei n.º 52/89, de 22/02 – v.d. despacho n.º 28/97, publicado no BRN n.º 8/97).
Para desempate dessas concorrentes (n.ºs 1, 4, 5, 6, 7 e 8) deverá recorrer-se aos critérios fixados por despacho de 09.11.88, de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto.
Nesta conformidade, os n.ºs 5 e 7 preferem aos restantes por terem melhor classificação de serviço e de entre estes prefere a n.º 5 por pertencer ao serviço onde ocorre a vaga, pelo que parece de nomear a escriturária superior I… (n.º 5) – 1º e 2º critérios do referido despacho.”
V) Na informação referida em IV) a Conservadora proferiu o seguinte parecer (cfr. doc. de fls. 35 do processo administrativo):
“Concordo.
Parece de nomear a escriturária superior I… (n.º 5), nos termos e com os fundamentos constantes na informação.
Atendendo às necessidades do serviço, agravado com a falta de pessoal e atendendo ainda ao conteúdo funcional inerente à categoria do lugar a preencher parece de propor que seja dispensada a audiência dos interessados nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 103º do CPA, dado o carácter urgente do provimento do lugar.”
VI) Em 25/06/2004 a Conservadora A.. elaborou a seguinte proposta (cfr. doc. de fls. 49 do processo administrativo):
“(…) Considerando os elementos constantes do processo, tenho a honra de propor a V. Exª a nomeação de I…, escriturária superior dos mesmos serviços. (…)
Disposições legais que autorizam o provimento: nos termos do n.º 2 do artigo 108º do Decreto Regulamentar n.º 55/80 de 08/10 e artigo 2º do Decreto-lei n.º 52/89, de 22/02. (…)”
VII) Na proposta referida em VI) a Subdirectora-geral emitiu o seguinte parecer em 30/06/04 (cfr. doc. de fls. 49 do processo administrativo):
”Concordo.”
VIII) Em 30/06/2004 o Director-Geral da Direcção Geral dos Registos e do Notariado proferiu o seguinte despacho com base na informação e parecer referidos em VI) e VII):
“Nomeio.”«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. * 3.2.1.
Argumenta o recorrente, enquanto fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento porquanto no caso “(…) ao contrário do que decidiu a sentença aqui sob censura o artigo 109.º n.º 2 do D.R. 55/80 estabeleceu, justamente, uma preferência legal a favor dos segundos-ajudantes relativamente aos escriturários numa leitura “a contrário”, isto é, se é reconhecida preferência legal aos escriturários superiores sobre os segundos-ajudantes com menos de cinco anos de serviço, também é reconhecida preferência legal aos segundos-ajudantes com mais de cinco anos de serviço sobre os escriturários superiores, logo, a norma em questão estabelece uma preferência legal no sentido inverso a favor dos segundos-ajudantes. (…).”
Argumenta, ainda, por outro lado, a aqui recorrente que “(…) se a norma que atribuiu o poder discricionário não permitir a auto-vinculação da Administração, então esta não pode estabelecer “normas genéricas” com natureza regulamentar.
Ora é justamente o caso do artigo 108.º n.º 3 conforme decidiu o douto acórdão do S.T.A. tirado no recurso nº 31.451 de 18 de Maio de 1993 que assim doutrinou: “… da expressão “podem ser nomeados” ínsita no nº3 do art. 108 do Regulamento citado em I infere-se o poder discricionário da Administração no provimento dos escriturários de 1ª classe ou de 2ª classe, salvaguardando-se os aspectos vinculados do acto do mesmo expressamente referidos – possuírem os candidatos o curso geral do ensino secundário ou equiparado e três anos de bom e efectivo serviço prestado em repartição da mesma espécie da do lugar vago.” (…).”* 3.2.2.
Decidiu-se no acórdão recorrido, quanto à alegada violação do art. 109.º, n.º 2 do Dec. Regulamentar em referência, que:
“(…) foram admitidos ao concurso em causa nos autos os segundos-ajudantes com, pelo menos, três anos de serviço em repartições da mesma espécie e os escriturários aprovados no concurso interno de reserva de recrutamento para ingresso na categoria de segundo-ajudante.
Autora e contra-interessada – (…) – encontravam-se justamente nessa situação. (…).
Resulta do disposto no artigo 109.º, n.º 2 do Decreto Regulamentar n.º 55/80 que os escriturários superiores em serviços da mesma espécie que tenham obtido aprovação no concurso de habilitação têm preferência legal e, consequentemente devem ser graduados antes, relativamente aos segundos-ajudantes com menos de 5 anos de serviço ou nota inferior a Bom.
E é precisamente neste ponto que se situa a discordância da autora relativamente à posição assumida pela entidade demandada. Assim, enquanto esta entende que, nos termos do referido preceito legal, ambas se encontram em “igualdade de condições legais”, sustenta a primeira que não há qualquer situação de “empate” na medida em que tinha de antiguidade na categoria 6 anos, 3 meses e 27 dias, e não, como lhe foi considerado, 4 anos, 11 meses e 8 dias. Isto porque, nos termos do disposto no artigo 93.º, n.º 1 do Decreto-lei n.º 100/99, de 31/03 aquela deverá reportar-se a 31/12/2003, ano anterior ao do da abertura do concurso.
Todo o raciocínio seguido pela autora labora num pressuposto errado, qual seja, o de que resulta do disposto no n.º 2 do artigo 109.º do DR 55/80 que os segundos-ajudantes com mais de cinco anos de serviço preferem aos escriturários superiores em serviços da mesma espécie que tenham obtido aprovação no concurso de habilitação. Ora, manifestamente não é isso que resulta da referida norma.
Sendo certo que a lei, e no caso em apreço, o próprio aviso de abertura, admite que sejam opositores aos concursos para preenchimento de lugares de segundo-ajudante funcionários de carreiras diversas a essa, concretamente escriturários, o dispositivo em causa visa estabelecer critérios de preferência entre os eventuais candidatos pertencentes a carreiras distintas. E, assim, estabelece uma preferência legal dos escriturários superiores relativamente aos segundos-ajudantes com menos de 5 anos de serviço ou nota inferior a bom. E se estes tiverem mais de cinco anos de serviço ou nota superior a bom, será que o critério de preferência se inverte, passando os segundos-ajudantes a ter preferência legal sobre os escriturários? Não é isso, de todo em todo, que resulta da lei. A única consequência que podemos extrair de tal situação, face à finalidade do normativo em causa, é a de que simplesmente não tem aplicação o critério de preferência, ou seja, aos escriturários não é reconhecida preferência legal sobre os segundos-ajudantes, ficando ambos em situação de igualdade. Aliás, note-se, a norma em questão não estabelece qualquer preferência legal no sentido inverso, isto é, dos segundos-ajudantes relativamente aos escriturários.
Desde modo, resulta irrelevante saber se a contagem do tempo de serviço da autora foi ou não devidamente efectuada, na medida em que este não assume no caso em apreço qualquer importância. Apenas assim não seria se tivesse sido considerado à autora um tempo de serviço inferior a 5 anos, caso em que funcionaria a preferência legal do artigo 109º, n.º 2 do D.R. 55/80, o que não sucedeu. (…).”
Vejamos.
Temos, para nós, que a pretensão do recorrente subjacente a este fundamento de recurso jurisdicional improcede, porquanto nos afigura ter a decisão judicial recorrida efectuada adequada e correcta interpretação do normativo legal em crise.
Na verdade, face ao teor do normativo legal com a adaptação decorrente do art. 02.º do DL n.º 52/89, de 22/02, sua concatenação com o diploma onde se insere e demais regime legal vigente, a interpretação propugnada pelo recorrente não encontra um mínimo de sustentabilidade legal à luz das próprias regras gerais de interpretação de normas (cfr. art. 09.º do C Civil, preceito este aplicável nas várias áreas do ordenamento jurídico, incluindo a do Direito Administrativo).
Sob a epígrafe “Interpretação da lei”, diz-nos este normativo:
“1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.”
Ora a interpretação jurídica tem por objecto descobrir, de entre os sentidos possíveis da lei, o seu sentido prevalecente ou decisivo, sendo o citado art. 09.º a norma fundamental a proporcionar uma orientação legislativa para tal tarefa.
É assim que a apreensão literal do texto, enquanto ponto de partida de toda a interpretação, é já interpretação, pese embora incompleta, pois, como refere o Prof. J. Oliveira Ascensão será sempre necessária uma “(…) tarefa de interligação e valoração, que excede o domínio literal (…)” (in: “O Direito, Introdução e Teoria Geral”, 11.ª edição, revista, Almedina, 2001, pág. 392).
Pode, assim, afirmar-se que a letra da lei funciona simultaneamente como ponto de partida e limite de interpretação, sendo-lhe assinalada uma dimensão negativa que é a de eliminar tudo quanto não tenha qualquer apoio ou correspondência ao menos imperfeita no texto.
Importa, todavia, ter presente que a lei é antes do mais “um ordenamento de relações que mira a satisfazer certas necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a essa finalidade, e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela”.
Daí que para determinar o alcance de uma lei o intérprete não pode limitar-se ao sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal, pois deve é indagar com profundeza o pensamento do legislador, determinar em toda a amplitude o seu valor, penetrar o mais que é possível na alma do legislador.
Em tal tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
O primeiro elemento, o elemento sistemático, compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim, como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Abarca ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.
Já o elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
Por fim o elemento racional ou teleológico compreende ou traduz a razão de ser da norma, a chamada “ratio legis”, o fim visado pelo legislador ao editar a norma, as soluções que tem em vista e que pretende realizar.
Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.
Ora na interpretação declarativa, que pode ser restrita ou lata, o intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta visto ser esse o que corresponde ao pensamento do legislador.
A interpretação extensiva aplica-se tal como ensinava o Prof. Baptista Machado (in: “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, Coimbra, 1983, págs. 185 e 186) quando “(…) o intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei, que a fórmula verbal adoptada peca por defeito, pois diz menos do que aquilo que se pretendia dizer. Alarga ou estende então o texto, dando-lhe um alcance conforme ao pensamento legislativo, isto é, fazendo corresponder a letra da lei ao espírito da lei. Não se tratará de uma lacuna da lei, porque os casos não directamente abrangidos pela letra são indubitavelmente abrangidos pelo espírito da lei.”
Como sublinhava aquele Professor “(…) a interpretação extensiva assume normalmente a forma de extensão teleológica: a própria razão de ser da lei postula a aplicação a casos que não são directamente abrangidos pela letra da lei mas são abrangidos pela finalidade da mesma”.
Já a interpretação restritiva, pelo contrário e seguindo de perto a lição daquele Professor, “(…) o intérprete chega à conclusão de que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que se pretendia dizer. Também aqui a ratio legis terá uma palavra decisiva.” (in: ob. cit., pág. 186).
Neste tipo de interpretação reconhece-se que o legislador, posto se tenha exprimido em forma genérica e ampla, quis referir-se a uma classe especial de relações, havendo lugar a esta modalidade de interpretação quando o texto, entendido no modo geral em que está redigido, viria a contradizer outro texto da lei, quando a lei contém em si mesma uma contradição íntima ou quando o princípio aplicado sem restrições, ultrapassa o fim para que foi ordenado.
Por sua vez, a interpretação revogatória terá lugar apenas quando entre duas disposições legais existe uma contradição insanável.
Por fim, a interpretação enunciativa é aquela pela qual o intérprete deduz de uma norma um preceito que nela está virtualmente contido, utilizando, para tanto, certas inferências lógico-jurídicas alicerçadas nos seguintes tipos de argumentos:
a) O argumento “a maiori ad minus”, ou seja, a lei que permite o mais, também permite o menos;
b) O argumento “a minori ad maius”, isto é, a lei que proíbe o menos, também proíbe o mais;
c) O argumento “a contrario”, o qual deve ser usado com muita prudência, na medida em que, a partir de uma norma excepcional, se deduz que os casos que ela não contempla seguem um regime oposto, que será o regime--regra (cfr. Prof. Baptista Machado, in: ob. cit., págs. 186 e 187).
Por vezes, existem situações que o legislador não previu e que são merecedoras de tutela jurídica, as denominadas lacunas da lei, as quais terão que ser decididas pelo julgador de acordo com o processo de integração das leis, previsto no art. 10.º do C. Civil.
Preceitua-se este normativo o seguinte:
«1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.
2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei.
3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.»
Importa, todavia, ter presente que não há lacuna da lei quando a própria lei indica um direito subsidiariamente aplicável.
Ora como se sublinha Prof. Karl Engisch “(…) uma lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio de um todo. Aplicado ao Direito, o conceito de lacuna significa que se trata de uma incompletude insatisfatória no seio de um todo jurídico”, acrescentando que “as lacunas são deficiências do Direito positivo, apreensíveis como faltas ou falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para determinadas situações de facto em que é de esperar essa regulamentação e em que tais falhas postulam e admitem a sua remoção através duma decisão judicial jurídico-integradora” (in: “Introdução ao pensamento jurídico”, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1965, págs. 227 e segs.).
Porém, consoante comenta aquele autor “não podemos falar numa lacuna no Direito (positivo) logo que neste não exista uma regulamentação cuja existência nos representamos. Não nos é lícito presumir pura e simplesmente uma determinada regulamentação, antes temos de sentir a sua falta, se queremos apresentar a sua não-existência como uma lacuna.”
“(…) Casos há em que a inexistência de regulamentação pode corresponder a um plano do legislador ou da lei, e então a mesma não representa uma “deficiência” que o intérprete esteja autorizado a superar. Noutras circunstâncias, pode suceder que aquela ausência represente uma verdadeira lacuna a preencher pelo aplicador do direito, por não estar no pensamento do legislador a intenção de excluir a previsão jurídica que está em causa. (…).”
Nessa medida, para que se verifique uma lacuna em sentido próprio é necessário que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico. Na verdade, não basta que a situação se possa considerar, em abstracto, susceptível de tratamento jurídico, mas é preciso que este seja exigido pelo ordenamento jurídico concreto, pois, com efeito, bem pode acontecer que certo caso não encontre cobertura normativa no sistema, sem que isso frustre as intenções ordenadoras deste. Razões político-jurídicas ponderosas podem estar na base da abstenção do legislador. Esses «silêncios eloquentes da lei» não têm de ser supridos pelo juiz, ainda que este, porventura, em seu critério, entenda o contrário.
Diz-se, por isso, que tais faltas de regulamentação constituem lacunas impróprias (de “lege ferenda”, de “jure constituendo”, político-jurídicas, críticas, etc.), que eventualmente poderão vir a desaparecer em futuros desenvolvimentos do sistema, a cargo dos órgãos competentes.
Daí que em última análise, determinar se a inexistência de norma explícita configura ou não uma lacuna de regulamentação depende da actividade interpretativa que, com recurso aos critérios hermenêuticos previstos no art. 09.º do C. Civil, permita fixar o sentido e alcance da regulação legal para o caso.
Presentes estes considerandos na análise da a situação em apreço, afigura-se--nos inexistir qualquer lacuna que tenha de ser integrada.
Com efeito, o legislador no diploma em referência (DR n.º 55/80 – que contém Regulamento dos Serviços dos Registos e do Notariado, comportando um regime especial de concursos face ao regime geral de recrutamento e selecção de pessoal da função pública – DL n.º 204/98, de 11/07) e no normativo em crise (art. 109.º, n.º 2) procedeu, conscientemente e com precisão, à definição dos beneficiários da preferência legal e em que circunstâncias a mesma existia, não pretendendo abranger na previsão da norma outras preferências legais.
Refira-se, ainda, que aquela norma constitui uma excepção à regra que é a da inexistência de preferências legais no âmbito do processo concursal de selecção de pessoal.
Nessa medida, a norma em crise, vocacionada que está para a concreta situação e destinatários para que foi estabelecida, não tem elasticidade para abranger novas situações e destinatários.
Tal norma não é, portanto, susceptível de aplicação analógica, face ao disposto no art. 11.º do C. Civil.
Esta proibição da aplicação analógica, segundo a lição do Prof. Dias Marques (in: “Introdução ao Estudo do Direito”, Lisboa, 1979, pág. 216), “(…) facilmente se compreende se tivermos em conta que a natureza da relação existente entre a norma excepção e a norma-regra, não é compatível com a existência de lacunas ou casos omissos. Uma vez que a norma excepção se traduz, (…), em uma subtracção ao campo virtual de aplicação da norma-regra, daí resulta que esta possui vocação para alcançar todos os casos não abrangidos por aquela. Entre o espaço ocupado pela norma-excepção e o ocupado pela norma-regra não há lugar a qualquer brecha ou lacuna que necessite de colmatagem, pois a elasticidade própria da regra faz que o seu campo de aplicação vá exactamente até onde não chega a excepção. Ora, sendo assim, isto é, se o que não cabe na excepção há-de por força caber na regra, um caso omisso é, em tais circunstâncias, inconcebível.”
Nessa medida e pelo exposto, improcede este fundamento material de recurso.* 3.2.3.
Decidiu-se no acórdão objecto do presente recurso e quanto à alegada errada aplicação e interpretação do art. 108.º, n.º 3 do DR n.º 55/80 que:
“(…) Dispõe o artigo 108.º, n.º 3 do Decreto Regulamentar n.º 55/80 o seguinte:
“Na falta de concorrentes nas condições previstas no número anterior, podem ser nomeados os escriturários de 1ª ou 2ª classe que possuam o curso geral do ensino secundário ou equiparado e tenham, pelo menos, três anos de bom e efectivo serviço prestado em repartição da mesma espécie da do lugar vago.”
Resulta do teor deste preceito legal que o legislador conferiu aos órgãos da administração um poder discricionário para proceder à nomeação do(s) candidato(s). Sucede que, o exercício desse poder discricionário veio a ser regulamentado por despacho de 09/11/88 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, o qual veio estabelecer uma ordem de prioridades na nomeação a efectuar. Será que o podia fazer? Entende a autora que não, na medida em que daí resulta uma auto-vinculação da administração quando é certo que o legislador lhe atribuiu poderes discricionários nesta matéria.
Cada vez mais os novos domínios da actividade administrativa exigem a atribuição de poderes discricionários à administração, na medida em que não é possível ao legislador tudo prever e tudo regular ao mais ínfimo pormenor. Como ensina Rogério Soares (Administração Pública e Controlo Judicial, pág. 226 segs.) as leis “não podem ser a figuração abstracta, até ao milímetro, do que irá ser cada um dos actos administrativos, que apenas lhe acrescentam tempo, lugar e destinatários concretos; não podem ser leis-acto-administrativo-feito-nas-nuvens, à espera de que o administrador as puxe à Terra. Nestes novos domínios, o papel da lei é o de ser um instrumento director e ordenador duma decisão que cabe ao 2º poder”.
Mas o poder discricionário da administração pode – e é – juridicamente limitado, quer através do estabelecimento de limites legais, os quais, como a própria designação indica, resultam da lei, quer através da auto-vinculação. Ou seja, a administração, antevendo o que irá suceder, ou tomando por base o que usualmente acontece, procede à elaboração de normas genéricas definindo a priori os critérios que irá seguir na resolução de determinadas situações; ou seja, auto vincula-se. Deste modo se assegura um processo justo e imparcial na medida em que antecipadamente os administrados têm conhecimento dos critérios que irão ser aplicados.
Acresce que a auto vinculação da administração exige por parte desta o cumprimento das normas que ela própria criou, cometendo uma ilegalidade caso as violar. É o chamado princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos.
Vejamos o que nos ensina a este propósito Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, pág. 94 e segs): “O poder discricionário da Administração pode ser limitado juridicamente por duas formas diferentes: ou através do estabelecimento de limites legais, ou através da chamada auto-vinculação. Os limites legais são aqueles que resultam da própria lei… Por outro lado, pode haver limites que decorram de auto-vinculação. Com efeito, no âmbito da discricionaridade que a lei confere à Administração, esta pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas: pode exercê-los caso a caso, adoptando em cada caso a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público … mas a Administração pode proceder de outra maneira: na base de uma previsão do que poderá vir a acontecer, ou na base de uma experiência sedimentada ao longo de vários anos de exercício dos seus poderes, a Administração pode elaborar normas genéricas em que enuncie os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação de cada tipo de casos. Estas normas genéricas podem ter a natureza de regulamentos, ou podem ser normas genéricas de outro tipo, mas correspondem sempre à ideia de que a Administração anuncia previamente os critérios de acordo com os quais vai exercer o seu poder discricionário. Deste modo se satisfaz o princípio da igualdade de tratamento”.
O despacho em causa nos presentes autos insere-se justamente no campo da auto-vinculação da Administração. Sendo certo que não resulta da letra do n.º 3 do artigo 108.º do Decreto Regulamentar n.º 55/80 que nesta matéria o legislador quis que a Administração exercesse casuisticamente o seu poder de apreciação, esta optou por definir previamente os critérios a que deveria obedecer a nomeação dos funcionários em causa verificados que fossem certos pressupostos. Desta forma, logrou a Administração o cumprimento do princípio da igualdade que deve estar sempre presente no exercício da sua actividade, na medida em que à partida todos os candidatos sabem quais os critérios que irão ser seguidos na aplicação do disposto no artigo 108.º, n.º 3 do referido diploma.
Neste mesmo sentido decidiu o STA no seu Acórdão de 01/10/92, Proc. n.º 030584, no qual se refere que “… conferindo o n.º 3 do art. 108º daquele diploma um poder discricionário, nada obsta a que a Administração estabeleça nesse domínio, determinada ordem de prioridades relativamente aos candidatos dos referidos concursos”.
Resulta do exposto, que não se mostra verificado o vício de violação de lei por infracção do disposto no artigo 108º, n.º 3 do Decreto Regulamentar n.º 55/80. (…).”
Analisemos.
Temos para nós que o julgamento efectuado na decisão recorrida quanto ao alegado vício de violação de lei terá igualmente de ser confirmado, não enfermando do erro que lhe é assacado.
Seguindo aqui de perto a jurisprudência que o STA firmou não se vislumbra existir o alegado vício de violação de lei (cfr. Acs. de 14/05/1992 - Proc. n.º 30.403 in: Apêndice DR de 16/04/1996, págs. 3066 e segs., de 01/10/1992 - Proc. n.º 30584 in: Apêndice DR de 17/05/1996, págs. 5233 e segs.).
Com efeito, tal como se decidiu no acórdão de 14/04/1992 (supra citado) a este propósito “(…) o legislador conferiu aos órgãos da Administração um poder discricionário, usando no n.º 3 do art. 108.º do Decreto Regulamentar n.º 55/80, uma expressão gramaticalmente adequada à exteriorização do seu pensamento, como se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22 de Maio de 1986, recurso n.º 16 819.
O poder de nomeação em tais circunstâncias insere-se, portanto, no domínio do exercício de um poder discricionário, que veio a ser regulamentado por despacho de 9 de Novembro de 1988 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, por forma a consignar, no seu n.º 1, alínea b), para os candidatos do mesmo grupo em igualdade de circunstâncias a seguinte ordem de prioridades:
1.ª Maiores habilitações literárias;
2.ª Melhor classificação ou informação;
3.ª Maior antiguidade.
E nada obsta à fixação destas prioridades, na medida em que, estabelecendo a lei os critérios a observar para a valorização dos candidatos, a Administração pode atender aos factos situações ou circunstâncias que considera mais adequados para apreciar a maior idoneidade dos concorrentes (…).
A aplicação deste despacho do Secretário de Estado Adjunto à hipótese vertente foi considerada ofensiva do princípio da hierarquia das leis, por contrariar o disposto no Decreto-Lei n.º 498/88 e, nomeadamente, o n.º 6 do seu artigo 32.º, a observar no concurso em referência, (…).
A asserção estaria correcta se, efectivamente, a disciplina jurídica do Decreto-Lei n.º 498/88 fosse aplicável aos concursos de provimento do pessoal dos serviços de Registos e do Notariado.
E, de facto, não é. (…).” [cfr. igualmente neste sentido, Acs. do STA de 03/11/1992 - Proc. n.º 030732, de 17/06/1993 (Pleno) - Proc. n.º 022677, de 17/01/1995 - Proc. n.º 029940 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do STA de 18/05/1993 - Proc. n.º 31451 in: Ap. DR de 19/08/1996, págs. 2669 e segs.; Ac. do TCA Sul de 02/06/2005 - Proc. n.º 10494/01 in: «www.dgsi.pt/jtca»].
E continua-se no acórdão em alusão:
“(…) Como se refere no acórdão de 5 de Maio de 1988 deste Supremo Tribunal, publicado em Acórdãos Doutrinais, n.º 329, pág. 583, nestes casos a tramitação dos concursos segue os termos previstos nos artigos 104.º e seguintes e 108.º e seguintes do Decreto Regulamentar n.º 55/80 (…), situação, de resto, salvaguardada pelo Decreto-Lei n.º 44/84, de 3 de Fevereiro, ao definir, no seu preâmbulo, os princípios gerais enformadores do recrutamento e selecção de pessoal e do processo de concurso da Administração Pública, salientando-se, com a sua publicação, a dispensa do regulamento de concursos próprios para os serviços que ainda o não possuíssem.
Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 498/88 veio introduzir algumas alterações no regime vigente, visando, essencialmente, como se refere no seu prólogo, prosseguir o aperfeiçoamento da gestão dos recursos humanos, estabelecendo, em conformidade com o disposto no seu artigo 1.º, os princípios gerais a que deve obedecer o regime de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública.
Continuou, assim, a prevalecer a regulamentação de concursos próprios para os serviços que já o possuíam, como é o caso dos Registos e do Notariado, com o correspondente Decreto Regulamentar n.º 55/80 (…).
Por isso, o Decreto-Lei n.º 92/90, de 17 de Março, sobre a carreira de conservador e notário e carreiras de escriturários dos Registos e do Notariado, veio referir expressamente no seu artigo 59.º que «o estatuto do pessoal dos serviços dos Registos e do Notariado é considerado, para todos os efeitos legais, como regime de direito público privativo.» (…).”
E concluiu-se no acórdão que vimos reproduzindo:
“(…) Consequentemente, afastada a aplicabilidade do Decreto-Lei n.º 498/88, (…), ao caso em apreço, face ao regime específico do Decreto Regulamentar n.º 55/80, que sobre aquele prevalece (v. neste sentido, acórdão deste Supremo Tribunal de 19 de Março de 1991, recurso n.º 27684 (…)), o acto impugnado mostra-se praticado, no domínio de poderes discricionários, em conformidade com a lei (…).”
Note-se que também o acórdão citado pelo recorrente (ac. do STA de 18/05/1993 - Proc. n.º 31451, supra citado) não contraria o presente posicionamento.
Com efeito, pese embora afirme a existência de aspectos vinculados neste tipo de concursos de selecção de pessoal para os Registos e Notariado que ali são expressamente referidos (possuírem os candidatos o curso geral do ensino secundário ou equiparado e três anos de bom e efectivo serviço prestado em repartição da mesma espécie da do lugar vago), sustenta, todavia, que é “(…) jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo (quer do pleno quer da secção …), que o n.º 3 do artigo 108.º do RSRN confere um poder discricionário à Administração na nomeação do segundo-ajudante, respeitados os aspectos vinculados do acto referido expressamente na citada disposição legal (…).
Da expressão «podem ser nomeados», ínsita em tal normativo, infere-se o referido poder discricionário reconhecido à Administração quanto ao provimento de escriturários em lugares de segundo-ajudante (…).
(…) Acresce ainda que os Serviços dos Registos e do Notariado nunca estiveram sujeitos à disciplina dos diplomas gerais da função pública sobre concursos, embora não houvesse norma que expressamente o dissesse. (…).”
E mais à frente conclui nos seguintes termos:
“(…) não é aplicável aos concursos para segundo-ajudante o regime geral do funcionalismo público, constante do Decreto-Lei n.º 498/88 (…).
Assim sendo, não é aplicável a doutrina do n.º 6 do artigo 32.º (…) daquele diploma (…).
Contrariamente, pois, ao sustentado pela recorrente, a antiguidade dos candidatos nos concursos para segundo-ajudante dos registos e do notariado não constitui factor de preferência legal mas antes de uma ponderação quanto à aptidão para o desempenho do cargo, pelo que o despacho que nomeou a contra-interessada, atendendo aos seus conhecimentos já adquiridos e ao seu nível intelectual, desta forma preterindo a recorrente, não enferma de vício de violação de lei, já que, tendo sido proferido no exercício de poder discricionário, nos termos do n.º 3 do art. 108.º do RSRN, respeitou os aspectos vinculados do mesmo, dos quais a aludida antiguidade não faz parte. (…).”
Ora os presentes considerandos e argumentação mantêm-se, em nosso entendimento, válidos para o caso vertente mesmo à luz do actual regime legal vigente (cfr. arts. 02.º, 03.º do DL n.º 204/98, de 11/07, 23.º, 49.º, 50.º, 52.º e anexo ao DL n.º 87/01, de 17/03 – que define a orgânica da DGRN), afigurando-se-nos válida a argumentação expendida na decisão judicial recorrida, que, assim, se acompanha, não padecendo do erro de julgamento que lhe foi assacado pelo recorrente.
Na verdade, o despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto de 09/11/1988 referido nos autos na medida em que não contende com os elementos ou aspectos vinculados enunciados no art. 108.º, n.º 3 do Dec. Regulamentar n.º 55/80 não o infringe ou contraria, inexistindo, pois, qualquer vício de violação de lei.
Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem as conclusões da alegação do recorrente e, consequentemente, o recurso jurisdicional “sub judice”.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
Sem custas dada a isenção legal subjectiva de que goza o A. [cfr. arts. 04.º, n.º 3 DL n.º 84/99, de 19/03, 02.º, n.º 1 do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Porto, 30 de Março de 2006 |
