| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
M…, farmacêutica, contribuinte n.º …, residente na Rua do Cruzeiro, n.º …, Santiago de Bougado, Trofa, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, datada de 29/12/2004, que indeferiu a providência cautelar deduzida contra o “INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED)” e a contra-interessada M… residente na Rua Nossa Senhora da Assunção, n.º …, Trofa, na qual era peticionada a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia na área urbana da Trofa, freguesia de Trofa, concelho de Trofa, distrito do Porto, tornada pública através de aviso n.º 7307/2004 (2ª Série), publicado no DR II Série n.º 160, de 09/07/2004.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 260 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1. A deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia na área urbana de Trofa, freguesia de Trofa, concelho de Trofa, Distrito do Porto, tornada pública através do Aviso n.º 7307/2004 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 160, de 09 de Julho de 2004, é manifestamente ilegal, por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, e por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º, da CRP, e no artigo 5.º, n.º 1, do CPA, pelo que se verifica o disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º, CPTA, na medida em que é por demais evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal pela Requerente, por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal.
2. Ao indeferir a requerida Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia na área urbana de Trofa, freguesia de Trofa, concelho de Trofa, Distrito do Porto, tornada pública através do Aviso n.º 7307/2004 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 160, de 09 de Julho de 2004, a sentença proferida pelo Tribunal a quo violou a alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º, CPTA, bem como o n.º 1, do artigo 51.º, do CPTA, e o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no artigo 2.º, do CPTA, e no artigo 20.º, n.º 5 e no artigo 268.º, n.º 5, da CRP.
3. A execução imediata da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia na área urbana de Trofa, freguesia de Trofa, concelho de Trofa, Distrito do Porto, tornada pública através do Aviso n.º 7307/2004 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 160, de 09 de Julho de 2004, constituirá uma situação de facto consumado e produzirá graves e avultados prejuízos de muito difícil reparação para a Requerente, pelo que se verificam os requisitos previstos na alínea b), do n.º 1, do artigo 120.º, do CPTA, na medida em que existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal e não é, de todo, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada nesse processo, para além de não existirem quaisquer circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
4. A requerida Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia é proporcional aos interesses contrapostos, pois, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultam da concessão da suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia na área urbana de Trofa, freguesia de Trofa, concelho de Trofa, Distrito do Porto, tornada pública através do Aviso n.º 7307/2004 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 160, de 09 de Julho de 2004, não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa;
5. Ao indeferir a requerida Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia na área urbana de Trofa, freguesia de Trofa, concelho de Trofa, Distrito do Porto, tornada pública através do Aviso n.º 7307/2004 (2.ª série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 160, de 09 de Julho de 2004, a sentença proferida pelo Tribunal a quo violou a alínea b), do n.º 1, do artigo 120.º, CPTA, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no artigo 2.º, do CPTA, e no artigo 20.º, n.º 5 e no artigo 268.º, n.º 5, da CRP. (…)”.
Termina concluindo no sentido de que “(…) deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença proferida em 29.12.2004, que indeferiu a requerida Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) (…).”
O ente público demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 360 e segs.) nas quais formula as seguintes conclusões:
“(…)
1ª- A deliberação do Conselho de Administração do INFARMED tornada pública através do Aviso n.º 7307/04 (2a.ª série), publicado no diário da República, II série, n.º 160, de 09/07/04, não é manifestamente ilegal.
Há nitidamente mais do que a mera “aparência de bom direito”, no campo daquela que é a exigência da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, que consagra a juridicidade material como padrão da decisão cautelar.
A convicção da recorrente reside no juízo de que o exercício de funções docentes não pode ter qualquer influência, quer positiva, quer negativa, na contagem dos anos completos de exercício profissional em farmácia da Recorrente na medida em que a infracção já se encontra prescrita.
Todavia, o exercício de funções docentes por parte da recorrente tem influência na contagem dos seus anos de serviço profissional em farmácia, para efeitos de pontuação e classificação no concurso.
Conclui e muito bem, em 28 de Junho de 2004 o douto Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que:
(...) Independentemente de se encontrarem prescritas as infracções contravencionais e disciplinares em que incorreu a Recorrente derivado da acumulação da direcção técnica de farmácia com a docência pública, a exigência do exercício profissional em farmácia, para efeitos de valoração em sede de requisitos de avaliação estabelecidos pela Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, apenas poderá relevar se exercida em regime de exclusividade.
Assim sendo, acto recorrido não viola o disposto no 10º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, ou qualquer outra disposição legal aplicável, termos em que improcede o alegado vício de violação de lei.
2ª - Como já se demonstrou, o princípio da igualdade só seria violado se se utilizasse a teoria da requerente para atribuição da pontuação aos concorrentes. A requerente não indica casos concretos, nem os prova.
A requerente não cumpre o ónus de provar tal argumentação.
Mais, a ratio da alínea a) do n.º 1 do art. 10.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, é a de atribuir um ponto por cada ano completo de exercício de farmácia e não de meio ano de exercício de farmácia, constituído por meios dias.
Se a atribuição da pontuação fosse realizada nos termos defendido pela requerente, aí sim, violar-se-ia o princípio da igualdade, porquanto poder-se-ia chegar ao ponto de se atribuir a concorrentes com metade do tempo de exercício efectivo de farmácia – por só o exercerem a meios dias – os mesmos pontos que a concorrentes que tinham o dobro do tempo de exercício efectivo.
Desta forma, não há qualquer violação do princípio da igualdade nos termos do artigo 13.º da CRP, artigo 5.º n.º 1 do CPA.
3ª - Entendemos pelo exposto, que ao indeferir a requerida Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia, a sentença proferida pelo Tribunal a quo não violou a alínea a), do n.º 1 120.º, CPTA, bem como o n.º 1, do artigo 51.º, do CPTA, e o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no artigo 2.º, do CPTA, e no artigo 20.º, n.º5 e no artigo 268.º, n.º5, da CRP.
4ª - Para além disso, impendia ainda sobre a requerente todo o ónus de alegar factos integradores do prejuízo de difícil reparação, fazendo-o de forma especifica e concreta – n.º 1 do artigo 342º do Código Civil e artigo 516º do Código de Processo Civil, ex vi do disposto no artigo 1º da L.P.T.A. (v. Santos Botelho, Contencioso Administrativo Anotado, Almedina 1995, p. 285).
Todavia, não se vislumbram quaisquer prejuízos de difícil reparação para os interesses da requerente: mais uma vez esta não concretiza ou específica os prejuízos nem tão pouco alega factos concretos e determinados que permitam ao Tribunal efectuar um juízo crítico desses elementos ou que sejam susceptíveis de serem valorados como prejuízos de difícil reparação.
A requerente, vem única e exclusivamente, reiterar afirmações vagas e genéricas sobre o facto dos pretensos prejuízos se mostrarem insusceptíveis de serem quantificáveis.
5ª - Acresce que, tais argumentos, vem pelo contrário, reafirmar o conteúdo da decisão sobre esta matéria, “Conjuntamente, sempre é de suma relevância citar que se se conceda provimento à pretensão da requerente na acção principal, aquela não poderá ser titular, simultaneamente, de ambas as farmácias, nos termos do que está plasmado na Base II, n.º 3, da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, pelo que sempre terá de alienar um dos alvarás.
Perante este quadro, a tese da requerente quanto aos prejuízos que sofre por não poder abrir uma nova farmácia falece completamente.” (Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel de 29 de Dezembro de 2004).
6ª Por fim, de acordo com o juízo de proporcionalidade na sua dimensão estrita de equilíbrio, que nos é imposta pelo n.º 2 do artigo 120.º e tendo em conta valores que se prendem com a correcta e urgente cobertura farmacêutica das populações envolvidas, o prejuízo que a adopção da providência cautelar causaria à satisfação da necessidade básica e essencial de acesso ao medicamento, impede claramente a paralisação da execução do acto, sendo que essa paralisação é que seria manifestamente grave para o interesse público. (…).”
Pugna, em suma, pela improcedência do recurso e confirmação do julgado.
A contra-interessada deduziu igualmente contra-alegações (cfr. fls. 346 e segs.) nas quais conclui do seguinte modo:
“(…)
1. O presente recurso, que tem efeitos meramente devolutivos (cfr. art. 143.º, n.º 2, do C.P.T.A.), é totalmente improcedente.
2. Em primeiro lugar porque, como bem decidiu a douta sentença recorrida, nunca a pretensão formulada pela Requerente no processo principal poderá ser considerada como manifestamente procedente.
3. Por um lado, a violação do princípio da igualdade nunca poderia ser considerada procedente dado que a Requerente nem sequer fundamenta o seu pedido – pois nem sequer adianta qualquer ocasião que tenha merecido tratamento diverso, pelo que nunca se poderia aquilatar da violação, ou não, do princípio da igualdade.
4. Por outro, porque também é evidente que o outro vício imputado ao acto não é manifesto. Bastará recordar, para esse efeito, que o único tribunal que já se pronunciou sobre essa questão – da alegada violação do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 10.º, n.º 1, da Portaria n.º 936-A/99 – considerou esse vício totalmente insubsistente.
5. Ora, não se vê como se poderia considerar manifestamente procedente a pretensão da requerente quando o único Tribunal que a apreciou – o 1.º Juízo Liquidatário do Tribunal e Administrativo e Fiscal do Porto – a considerou totalmente improcedente!
6. A isso acresce que, como bem decidiu a douta decisão recorrida, a providência requerida terá também de ser recusada por não se encontrarem preenchidos os pressupostos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do C.P.T.A.
7. Com efeito, a requerente limitou-se a alegar – sem apresentar qualquer prova que pudesse consubstanciar essa sua alegação – que a não suspensão do acto criaria uma situação de facto consumado.
8. Ora, é a Requerente que cabe apresentar os factos que permitissem formular e consubstanciar aquela sua alegação, pelo que, ao não o fazer, se terá de considerar como não preenchido esse requisito, pelo que, como bem decidiu a douta sentença recorrida, nunca se poderá considerar que a não suspensão do acto criará uma situação de facto consumado.
9. Para além desse motivo, é ainda imperioso recordar que a requerente não sofrerá sequer, neste caso, quaisquer danos, já que ela é já detentora de uma farmácia no mesmo concelho, pelo que nunca poderia sequer alegar lucros cessantes – pois a Lei proíbe a titularidade simultânea de duas farmácias, cfr. n.º 2 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965).
10. Pelo contrário, são vultuosos e significativos os prejuízos que decorreriam da suspensão da decisão recorrida tanto para a Requerida como para o interesse público, pelo que, nos termos do n.º 2 do art. 120.º do C.P.T.A. a providência nunca poderia ser decretada.
Sem prescindir
11. Ainda que assim não se considere, e se entenda, indevidamente, que a não suspensão da decisão é susceptível de criar uma situação de facto consumado e que a ponderação dos interesses públicos e privados em conflito não determina a improcedência da presente providência (cfr. al. b) do n.º 1 e n.º 2 do art. 120.º do C.P.T.A.),
12. Sempre se terá de recusar a presente providência por a pretensão formulada no processo principal ser totalmente improcedente (cfr. al. b) do n.º 2 do art. 120.º do C.P.T.A.), o que agora se suscita com base no art. 684.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil.
13. Com efeito, resulta da mera leitura tanto da petição inicial como das alegações de recurso que a alegada violação do princípio da igualdade é totalmente improcedente, já que a Requerente não aponta uma única situação que tenha merecido um tratamento diferente desta.
14. Por outro, é também inequívoco que o outro vício arguido é totalmente improcedente, já que é indubitável que impondo a lei o exercício em exclusivo da actividade de direcção de farmácia, nunca poderiam ter sido considerados para efeitos deste concurso os anos de exercício dessa actividade em flagrante violação da lei (já admitidos pela Requerente), como foi decidido pelo 1.º Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto na sentença que proferiu no processo n.º 340/93 – cfr. doc. n.º 2, junto com a contestação).
15. Deste modo, sendo manifestamente improcedente a pretensão formulada no processo principal, a presente providência terá de ser recusada (cfr. art. 120.º, n.º 1, al. b), do C.P.T.A.). (…).”
Termina sustentando a improcedência do presente recurso jurisdicional.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA não veio a apresentar qualquer parecer (cfr. fls. 433 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 6ª edição, pág. 420 e segs.).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir a providência cautelar peticionada violou ou não os arts. 02º, 51º, n.º 1 e 120º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, 20º, n.º 5 e 268º, n.º 5 da CRP [cfr. conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Por aviso publicado no Diário da República, Suplemento, II Série, de 15 de Junho de 2001, foi aberto concurso para instalação de uma nova farmácia na área urbana da Trofa (cfr. fls. 13 do processo administrativo em apenso);
II) Ao mencionado concurso foram admitidas a requerente e a contra-interessada, entre outros (cfr. fls. 138 a 141 e 142 do processo administrativo em apenso);
III) Por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 27 de Setembro de 2002 e publicada no Diário da República, II Série, de 17 de Outubro de 2002, foi homologada a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao mencionado concurso, tendo sido a requerente a graduada em 1º lugar (cfr. fls. 156 a 158, certidão de fls. 159 e 160 e 165 do processo administrativo em apenso);
IV) A contra-interessada reclamou perante o recorrido da deliberação do Conselho de administração do INFARMED, identificada no ponto III) deste probatório (cfr. fls. 187 a 208 do processo administrativo em apenso);
V) Em consequência, por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 13 de Dezembro de 2002, foi revogada a deliberação descrita no ponto III), tendo sido ordenado que o respectivo processo administrativo fosse novamente presente ao Júri do concurso para reapreciação (cfr. fls. 267 a 271 e 332 do processo administrativo em apenso);
VI) A requerente apresentou pedido de suspensão de eficácia da deliberação revogatória, processo que correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto sob o n.º 328/03, 1º Juiz, tendo sido proferida sentença em 5 de Junho de 2003, indeferindo a requerida providência (cfr. fls. 344 a 348 do processo administrativo em apenso, considerando-se integralmente reproduzidas);
VII) A requerente interpôs recurso contencioso de anulação da mesma deliberação revogatória, processo que correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto sob o n.º 340/03, 1º Juiz, tendo sido proferida sentença em 28 de Junho de 2003, negando provimento ao recurso (cfr. fls. 495 a 504 do processo administrativo em apenso cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
VIII) Em 12 de Março de 2004, o Júri procede à classificação e graduação dos candidatos admitidos ao presente concurso (cfr. fls. 374 a 436 do processo administrativo em apenso cujo teor se considera totalmente reproduzido);
IX) Por ofício datado de 24 de Março de 2004 o requerido procedeu à audiência dos interessados (cfr. fls. 437 e 438 do processo administrativo em apenso e fls. 45 a 57 dos presentes autos);
X) A requerente exerceu o seu direito de audiência em 12 de Abril de 2004 (cfr. fls. 441 a 451 do processo administrativo em apenso);
XI) Por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 22 de Junho de 2004 e publicada no Diário da República, II Série, de 9 de Julho de 2004, foi homologada a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao mencionado concurso, tendo sido a contra-interessada a graduada em 1º lugar (cfr. fls. 465 a 488 e 505 do processo administrativo em apenso cujo conteúdo se dá como integralmente vertido);
XII) Os critérios de pontuação e graduação utilizados foram o exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar e a residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia (cfr. fls. 374 a 382 e 465 a 488 do processo administrativo em apenso cujo teor se considera integralmente reproduzido);
XIII) A requerente iniciou funções como professora do ensino privado em 01/10/1977 e como professora do ensino público em 04/11/1982 (cfr. fls. 171 e 236 a 238 do processo administrativo em apenso);
XIV) Efectivou como professora do ensino público em 01/09/1990 (cfr. fls. 171 e 236 a 238 do processo administrativo em apenso);
XV) No seu registo biográfico não consta a atribuição de serviço docente em horário nocturno à requerente (cfr. fls. 171 e 236 a 238 do processo administrativo em apenso);
XVI) A requerente cessou funções, como professora, em 26/01/1995 (cfr. fls. 171 e 236 a 238 do processo administrativo em apenso);
XVII) A requerente é proprietária da “Farmácia T…”, sita em Trofa, na R. Costa Ferreira, Loja …, S. Martinho de Bougado, com o Alvará N.º …, desde 17 de Setembro de 1981 (cfr. fls. 143 e 144 do processo administrativo em apenso e fls. 69 dos presentes autos);
XVIII) A contra-interessada arrendou em 8 de Janeiro de 2003, pela renda mensal de € 750,00 até Setembro e de € 1.000,00 a partir dessa data, uma loja, sita na R. das Indústrias, freguesia de Santiago de Bougado, Trofa, para funcionamento de farmácia (cfr. fls. 107 e 108 dos presentes autos);
XIX) A contra-interessada despendeu a quantia de € 31.691,34 na realização de obras de construção civil com vista à instalação de farmácia (cfr. fls. 131 a 147 e 148 dos presentes autos);
XX) Por decisão de 20 de Setembro de 2004, o requerido comunica à contra-interessada o que se segue (cfr. fls. 130 e fls. 111 a 129 todas dos presentes autos):
“(…) este instituto nada tem a opor à planta, assim como toda a documentação entregue, relativa à instalação de farmácia na Rua das Indústrias n.º …, Área Urbana da Trofa, freguesia de Santiago do Bougado, concelho da Trofa, distrito do Porto, concurso público publicado no D.R. II Série N.º 160 de 09 de Julho de 2004.
Nada há a opor à denominação Farmácia Nova. (…).”«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada e que não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
3.2.1. Invoca a recorrente, como primeiro fundamento material de recurso conforme se infere das suas alegações, que a decisão recorrida contraria o que decorre dos arts. 02º, 51º, n.º 1 e 120º, n.º 1, al. a) todos do CPTA, 20º, n.º 5 e 268º, n.º 5 ambos da CRP.
Para a análise da bondade da decisão em recurso importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza conservatória, como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Note-se, no entanto, que a distinção entre providências conservatórias e antecipatórias não é questão isenta de alguma dificuldade.
Como doutamente se sustentou no Ac. STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04 (in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) tomando como exemplo a suspensão de eficácia de um acto administrativo e sendo inquestionável que, quer o Legislador (vide, a “Exposição de Motivos” do CPTA) quer a doutrina (…), a qualificam como conservatória, não é menos certo que, porém, tal providência, se concedida, não deixa de se consubstanciar, de alguma maneira, numa antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal.
(…) O já exposto leva-nos a relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias de antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória.
(…) De qualquer maneira, o que importa aqui assinalar é que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.
(…) Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere.
Por sua vez, a providência será antecipatória quando o interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente. (…).” [cfr. ainda Ac. do STA de 13/01/2005 - Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68].
Daí que à luz destes ensinamentos e analisada a pretensão em presença temos que concluir pela natureza conservatória da providência requerida pela ora recorrente.
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 324 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Prof. Colaço Antunes em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, págs. 91 e 92; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: ob. cit., págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 324 e 325) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios a solução pretendida.
Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º]. (...).”
E conclui o citado autor “(...) nesse caso, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão no juízo de perigosidade – no entanto, mesmo nessas situações o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido. (...)”.
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca na previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)”(vide ob. cit., pág. 65) (sublinhados nossos).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados, vinculação essa que comportará pelo menos a excepção nos casos em que o requerente vá a juízo num prazo tardio e após o início de produção fáctica de efeitos do acto e que será sempre superior a um ano por confronto com o prazo limite de impugnação de actos anuláveis para o MºPº [cfr. art. 58º, n.º 2, al. a) do CPTA] (cfr. Dra. Carla Amado Gomes, in: loc. cit., pág. 08).
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essências” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” (cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR, de 03/03/2005 - Proc. n.º 687/04.5BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 1412/04.6BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos).
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA cumpre, agora, reverter para o caso vertente e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente a este propósito.
Ora considerando a argumentação expendida temos que a recorrente assaca à sentença em crise a infracção ao comando expresso no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA (bem como dos arts. 02º, 51º do mesmo Código e ainda dos arts. 20º, n.º 5 e 268º, n.º 5 da CRP) porquanto se trataria duma situação em que, alegadamente, haveria manifesta ilegalidade do acto administrativo suspendendo por ocorrência dos vícios de violação de lei decorrentes da infracção ao disposto nos arts. 10º, n.º 1, al. a) da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10 e ao princípio da igualdade e, como tal, a decisão judicial deveria ter decretado ou deferido a medida cautelar peticionada, pelo que ao não o fazer errou de direito afectando o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil da recorrente.
Temos, para nós, que a presente argumentação não procede.
Com efeito, analisada a factualidade apurada nos autos e que se mostra supra fixada, factualidade essa relativamente à qual a recorrente não deduziu qualquer impugnação em sede do presente recurso quanto à sua inclusão ou omissão, temos que em termos informatórios e sumários não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo em crise que funde a decretação da medida cautelar nos termos do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Na verdade, temos que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a recorrente assenta a sua pretensão e que supra foram referidos não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes.
É que quer da factualidade alegada quer da factualidade apurada e seu enquadramento legal não se vislumbra o carácter manifesto da ilegalidade do acto administrativo em crise, carácter manifesto esse que terá de emergir dos autos cautelares sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito visto o mesmo estar reservado aos autos principais.
Note-se que os invocados vícios de violação de lei assacados à deliberação em questão por parte da requerente, geradores de mera anulabilidade, são objecto de clara controvérsia entre as partes, mormente atente-se nas posições assumidas pelos requeridos nos autos (cfr. articulados de oposição de fls. 80 e segs. e de fls. 199 e segs.) prendendo-se, por um lado, com a interpretação a dar ao art. 10º n.º 1, al. a) da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, realidade essa que exige uma desenvolvida tarefa de indagação e concretização do critério ali previsto, e, por outro, com um alegado tratamento desigual entre concorrentes que, todavia, não foi concretizado facticamente e provado nos autos cautelares.
Atente-se que uma das questões ora suscitadas pela requerente nos presentes autos em torno da deliberação em crise já havia sido inclusive objecto de análise e ponderação judicial em processos que correram termos no TAF do Porto - 1º Juízo quanto a uma anterior deliberação tomada no mesmo procedimento, tendo ali lhe sido negada quer a pretensão cautelar quer a pretensão anulatória principal deduzida nos autos de recurso contencioso de anulação [cfr. n.ºs VI) e VII) da factualidade provada].
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na matéria, não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pela ora agravante, pois a solução da questão jurídica discutida estará longe de uma posição pacífica, seja na jurisprudência, seja na doutrina, sendo desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada do recurso contencioso e do eventual recurso jurisdicional que, eventualmente dele possa e venha e a ser interposto.
Daí que a falta de evidência do sentido da solução jurídica a dar à questão colocada, sendo certo que a questão não se mostra significativamente discutida na jurisprudência dos tribunais administrativos superiores, retira-lhe o suporte ou o pressuposto legal para a verificação da previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Neste contexto, mostra-se desnecessário tecer outros considerandos para se poder concluir no sentido de que não resultam dos autos indícios seguros da ilegalidade evidente ou manifesta do acto suspendendo, sem que com isto se queira dizer, obviamente, que a recorrente não venha a lograr provar os vícios que invoca enfermar a deliberação que visa anular. Tal objectivo, todavia, terá que ser prosseguido no processo principal, a acção administrativa especial, aliás já proposta, sem que com isso ocorra qualquer violação do direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil (arts. 20º, n.º 5 e 268º, n.º 5 da CRP) porquanto o entendimento sufragado em nada belisca com a previsão e abrangência daqueles direitos.
Improcedem, pois, as conclusões da recorrente fundadas sob os n.ºs 1) e 2), não ocorrendo violação dos arts. 02º, 51º e 120º, n.º 1, al. a) do CPTA e 20º, n.º 5 e 268º, n.º 5 da CRP, com o alcance tecido por parte da decisão judicial recorrida.
3.2.2. Invoca, por outro lado, a recorrente como segundo fundamento de recurso que a decisão recorrida contraria o que decorre dos arts. 02º, 51º, n.º 1 e 120º, n.º 1, al. b) todos do CPTA, 20º, n.º 5 e 268º, n.º 5 ambos da CRP.
Assistirá razão à recorrente quanto a este fundamento de recurso?
Temos que a resposta a dar a esta questão é igualmente negativa.
Com efeito, estando em causa a adopção de providências conservatórias em que a situação concreta não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA temos que, nos termos dos n.ºs 1, al. b) e 2 do mesmo normativo, se prevê um distinto grupo de condições de procedência, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
a.1.) «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
a.2.) «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Afirma a Dra. Carla Amado Gomes que fora das situações da alínea a) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória [alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 120º] “(...) O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar.
Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora – observável em ambos os casos -, há que aferir:
- Estando em causa a paralisação dos efeitos duma actuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;
- Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inacção ou actuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.” (vide in: loc. cit., pág. 09).
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (vide ob. cit., págs. 299 e 300).
Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 325 e 326; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (vide ob. cit., págs. 324 e 325).
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo, distinção essa que, no entanto, poderá ser susceptível de gerar, como supra aludimos, equívocos em certas situações concretas quanto à sua caracterização e que se avolumarão com a possibilidade de cumulação de pedidos nos processos cautelares.
Nesta sede importa ter presente uma das alterações significativas introduzidas no novo contencioso administrativo em matéria cautelar e que se prende com enorme relevância conferida a este requisito.
Segundo refere o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da «presunção de legalidade do acto administrativo», quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.” (vide ob. cit., pág. 326).
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” [cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
O preenchimento da al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA coloca o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelos requisitos ou pressupostos previstos no n.º 2 do aludido normativo legal, o qual introduz aquilo já foi denominado pela doutrina como “cláusula de salvaguarda”.
Aos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência e sua decisão acrescem, por conseguinte, ainda o pressuposto ou requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa tal como se mostra previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 120º do CPTA.
Como é sustentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.” (vide ob. cit., págs. 293 e 294).
Como se sustentou no acórdão do STA de 24/11/2004 (Proc. n.º 01011/04 in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) Tudo passa, assim, pela indagação sobre se existe ou não ou mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados, em termos de se não evidenciar o carácter manifesto da falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Em suma, trata-se de um juízo negativo, em que se não procura aferir da probabilidade de êxito da pretensão, mas tão-só da avaliação sumária do carácter não manifesto da falta de fundamento, já que nos não encontramos no âmbito de aplicação da alínea c), do nº 1, do artigo 120º (…).
De qualquer maneira, apesar do menor grau de exigência do Legislador, ao nível da concessão das providências conservatórias, em sede do requisito agora em apreciação, não se pode esquecer que, ainda assim, se não pode passar ao lado de uma necessária comprovação do “fumus non malis iuris”, o que permite eleger a juridicidade material como padrão decisório. (…).
Em sede da alínea b), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA basta, assim, que a situação não apareça como destituída de fundamento. (…).”
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.
Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide ob. cit., pág. 329 - nota 715), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., págs. 330 e 331).
Importa, por fim, ter presente que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112º, n.º 2, al. a), 114º, n.º 3, als. f) e g), 118º, 120º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).
Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.
Face a estes considerandos de enquadramento necessários para a análise do segundo fundamento do presente recurso jurisdicional cumpre, agora, entrar na sua apreciação revertendo para o efeito à situação concreta em discussão.
Repegando na resposta já anteriormente avançada temos que, também, este fundamento não merece acolhimento ou provimento.
É que mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento deste (“fumus non malus”) conforme reclama a recorrente, o que não se concede, a mesma não alegou e muito menos provou qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).
Com efeito, analisado o articulado inicial, mormente, seus artigos 65º a 72º, bem como a factualidade lograda apurar [cfr. n.ºs I) a XX)] e que, repita-se, não se mostra minimamente impugnada no presente recurso jurisdicional (atente-se nas alegações produzidas e conclusões supra reproduzidas), temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica provada donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
É que a requerente não satisfez minimamente o ónus de alegação e prova que sobre a mesma impendia limitando-se a alegar que a execução imediata do acto suspendendo “(…) confere à ora Contra-Interessada o direito de instalar e abrir ao público uma nova farmácia (…)”, que “(…) impede a Requerente de instalar e abrir ao público uma nova farmácia (…)” e ainda que “(…) constituirá uma situação de facto consumado que produzirá, directa e necessariamente, graves e avultados prejuízos de muito difícil reparação para a Requerente, a título de lucros cessantes, porque de muito difícil ou mesmo impossível quantificação (…).”
Ora, para além de mera alegação conclusiva e de direito, não foi invocada, repita-se, qualquer factualidade relevante e muito menos ficou provada qualquer situação fáctica concreta que, de algum modo, pudesse vir a constituir uma situação de facto que inviabilizasse a utilidade da apreciação do litígio entre as partes na acção principal, nem foram invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão na esfera jurídica da requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se.
Em suma, a requerente limitou-se, por um lado, a alegar realidade meramente conclusiva e de direito, e, por outro lado, não provou qualquer realidade factual integradora do requisito já que a mesma nenhuma prova documental, testemunhal ou outra legalmente admissível requereu e/ou apresentou, sendo que se tratava de matéria que havia sido impugnada pela contraparte.
Note-se que, efectivamente, ao contrário do que parece pressupor a recorrente, a abertura ao público duma nova farmácia não constitui um efeito do acto suspendendo que se limitou a autorizar a sua instalação, visto tal abertura só poder ter lugar após um procedimento administrativo que culmina com a atribuição da licença de abertura mediante a emissão do competente alvará (cfr. n.ºs 12 a 15 da Portaria n.° 936-A/99, de 22/10).
Refira-se, ainda, que, no caso vertente, também não ocorre um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, pois, ainda que se viesse a verificar a abertura da nova farmácia, a anulação do acto impugnado implicaria o seu encerramento, repondo-se, dessa forma, a legalidade e procedendo-se à restauração da situação que se verificava antes da prática de tal acto ilegal.
Como é bem sustentado na decisão jurisdicional recorrida “(…) a anulação da decisão que gradua a contra-interessada em 1º lugar no concurso para instalação e abertura de farmácia não inviabiliza a reconstituição natural.
Conjuntamente, sempre é de suma relevância citar que a requerente é já proprietária de uma outra farmácia no mesmo concelho. Ora, ainda que se conceda provimento à pretensão da requerente na acção principal, aquela não poderá ser titular, simultaneamente, de ambas as farmácias, nos termos do que está plasmado na Base II, n.º 3, da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, pelo que sempre terá de alienar um dos alvarás.
Perante este quadro, a tese da requerente quanto aos prejuízos que sofre por não poder abrir uma nova farmácia falece completamente.
Acrescente-se que ao requerente da suspensão cabe o ónus de alegar e concretizar, ainda que indiciariamente, os factos que preencham os requisitos de cuja verificação depende a concessão da providência.
(…) a requerente não invoca, para além do já focado supra, quaisquer factos susceptíveis de indiciarem a verificação de danos ou prejuízos na sua esfera jurídica.
Ora, não contendo o art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA qualquer presunção juris tantum da existência de prejuízo, compete à requerente a demonstração da existência do dito. Porém, do requerimento inicial nada consta de subsumível. (…).”
Vale, igualmente, aqui a argumentação expendida pela contra-interessada nesta sede quando refere e passamos a citar “(…) a Requerente se encontra numa situação profissional e pessoal que a põe ao abrigo de prejuízo de difícil reparação.
Com efeito, imperioso se torna recordar que a Requerente (…) é já proprietária, desde 1981, de uma farmácia na mesma freguesia do concelho da Trofa (…).
Ora, (…), a lei proíbe expressamente a propriedade simultânea de duas farmácias pelo mesmo titular (…). O que implica que a Requerente, caso obtivesse o alvará da farmácia posta a concurso, teria que alienar aquela de que actualmente é proprietária (ficando apenas com a titularidade de uma). A Recorrente ignora esta questão, confundir o valor jurídico de uma Portaria. Com efeito, nas alegações ora apresentadas, a Recorrente parece pretender sustentar que poderia possuir duas farmácias no mesmo concelho. Em abono desta sua original tese invoca o facto de a Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, não vedar aos proprietários de uma farmácia a possibilidade de concorrerem à instalação de novas farmácias.
Dado este seu peculiar circunstancialismo, ela não pode sequer invocar prejuízos, pois nunca poderá cumular os lucros da velha farmácia com os proveitos da nova.
Assim, enquanto não for decidido se lhe é atribuído ou não o alvará da nova farmácia, ela aufere os ganhos da antiga, pelo que, em rigor, não tem qualquer prejuízo (nem tem quaisquer lucros cessantes).
Nem sequer se invoque a mais valia que poderia fazer na alienação do alvará da antiga, pois está sempre a tempo de realizá-la, calhe-lhe ou não em sorte o alvará da nova.
Vistas assim as coisas, a questão não está sequer na reparação: é que não há, de todo, prejuízo invocável. (…).”
Impendia sobre a mesma o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência peticionada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se porquanto não infringe, nem enferma das alegadas violações que lhe são assacadas.
Improcedem, pois, as conclusões formuladas sob os n.ºs 3) a 5) das alegações da recorrente, não ocorrendo violação dos arts. 02º, 51º e 120º, n.º 1, al. b) do CPTA e 20º, n.º 5 e 268º, n.º 5 da CRP.
3.2.3. Refira-se, por fim, que se mostra prejudicado o conhecimento e a análise dos pontos 1) e 12 a 15) das conclusões das contra-alegações da contra-interessada.
Com efeito, quanto ao primeiro ponto tal apreciação mostra-se prejudicada face ao que foi decidido nos autos no despacho de fls. 455 relativamente à questão do efeito a fixar ao recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que quanto aos demais pontos das contra-alegações o seu conhecimento mostra-se prejudicado mercê do ora decidido anteriormente no presente acórdão (cfr. arts. 140º do CPTA e 684-A do CPC).* 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de indeferimento da providência cautelar requerida com base na fundamentação antecedente.
Custas a cargo da requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].
Notifique-se. D.N..* Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. * Porto, 2005/05/05
Ass. Carlos L. Medeiros de Carvalho
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Jorge M. B. de Aragão Seia |
