| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * *
I – RELATÓRIO
O INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P., com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada nos autos, que, em 19 de junho de 2020, julgou a presente ação procedente e, em consequência, “(…) anulo[u] os atos impugnados e condeno[u] o R., no âmbito da reintegração das AA. com todas as consequências legais, bem como, ao pagamento dos montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que estas teriam direito se estivessem estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua readmissão (…)”.
Alegando, o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“(…)
1- O presente recurso tem como fundamento a errada interpretação dos arts. 251.° e segs. da LTFP, bem como dos arts.° 100° e 124° do CPA, e ainda vícios de erro de julgamento.
2- O primeiro vício imputado ao processo de racionalização de efetivos pelo Tribunal a quo foi o vício de preterição do direito de audiência prévia.
3- Entendeu o Tribunal a quo, verificar-se a existência da violação do direito de audiência prévia, porquanto a notificação que foi feita às AA. nos termos do art.° 100° n.° 1 do CPA, revelava teor meramente conclusivo/informativo, não constituindo um verdadeiro projeto de decisão, mas antes uma decisão insuscetível de alteração. Contudo, andou mal o Tribunal a quo ao assim entender.
4- O direito a ser ouvido concretizado no art.° 100° n.° 1 do CPA, consiste na faculdade concedida ao interessado de participar no procedimento administrativo, mediante a possibilidade de se pronunciar sobre as questões que constituem objeto do procedimento, apresentar factos, motivos, argumentos e razões, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos, por forma a cooperar na decisão administrativa e exercer um controlo preventivo por parte do particular em relação à Administração.
5- E foi isto mesmo que as AA. fizeram.
6- Na verdade, apenas poderia ter existido vício de forma na audiência de interessados, se as garantias de defesa das AA. tivessem sido violadas, mas não foram.
7- Facilmente se constata através de consulta do processo instrutor, que as AA. cumpriram o ónus de resposta, apresentaram alegações, expuseram os seus motivos e argumentos, procederam à junção de inúmeros documentos, certidões, declarações, etc., pelo que a alegada violação da audiência de interessados, não mais é do que um exercício de pura demagogia.
8- Por outro lado, ao terem sido notificadas nos termos e para os efeitos do art. 100.° e ss do CPA, as AA. passaram a ter acesso a todo o processo para consulta junto do respetivo Centro Distrital, com acesso às cópias dos documentos com relevo para a decisão em termos de facto e de direito.
9- Acresce a tudo isto que as AA. foram notificadas presencialmente pelos respetivos superiores hierárquicos, que explicaram a cada trabalhador individualmente as razões de facto e de direito subjacentes ao processo de requalificação, pelo que as mesmas ficaram na posse de todos os elementos que necessitavam para exercer cabalmente o contraditório.
10- Assim sendo, foi garantido o direito de audiência de interessados às AA., nos seus termos mais amplos e em todos os seus pressupostos.
11- Quanto à alegada falta/insuficiência de fundamentação do estudo de avaliação organizacional.
12- Para julgar procedente o vício de falta de fundamentação dos atos impugnados, o Tribunal a quo entendeu que no estudo de avaliação organizacional não se demonstrou a justificação concreta relativamente ao número que foi escolhido para os vários postos de trabalho, bem como não permitiu compreender as razões em concreto que comprovam em que medida cada trabalhador era desnecessário à atividade dos serviços. Contudo, tal decisão mostra-se jurídica e legalmente desacertada.
13- O enquadramento procedimental relativo à extinção/fusão/reestruturação de serviços da Administração Pública, encontrava-se previsto no DL. n.° 200/2006, de 25.10, que estabelecia, no n.° 4 do art. 3.°, que a racionalização de efetivos ocorria quando, por decisão do dirigente máximo ou do membro do Governo de que dependa, se procedia a alterações do seu número ou nas carreiras ou áreas funcionais dos recursos humanos necessários ao adequado funcionamento do serviço, após reconhecimento, em ato fundamentado, na sequência de processo de avaliação, de que o pessoal que lhe estava afeto era desajustado face às suas necessidades permanentes ou à prossecução dos seus objetivos.
14- Resultava do disposto no n.° 1 do art. 7.° do mesmo diploma, que o processo de racionalização de efetivos, compreendia todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento, e consequente reafectação ou colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, nos termos previstos nos art. 251° e ss. da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n ° 35/2014, de 20.06.
15- Após o ISS, I.P. ter determinado a realização de todas as diligências e operações tendentes à avaliação dos respetivos recursos humanos face às necessidades de funcionamento dos serviços, e após ter elaborado um estudo de avaliação organizacional, concluiu precisamente que o pessoal que lhe era afeto, se encontrava manifestamente desajustado às suas necessidades permanentes e à prossecução dos seus objetivos.
16- O referido desajuste, encontra-se inclusivamente refletido no mapa comparativo entre o número de efetivos existentes e o número de postos de trabalho necessários para assegurar o real exercício das atribuições e competências do Instituto, pelo que foi deliberado pelo CD do ISS, IP., em 05.08.2014, dar início ao processo de racionalização de efetivos, sustentado nas disposições legais supra citadas.
17- Do mapa comparativo referido, retirou-se que o número de trabalhadores da carreira assistente operacional existentes no Instituto era muito superior às reais necessidades dos serviços, bem como, os trabalhadores integrados em algumas carreiras especiais e subsistentes, nomeadamente a carreira docente, cujo conteúdo funcional apenas era adequado às atividades prosseguidas pelos estabelecimentos integrados.
18- À exceção dos Centros Distritais do Porto, Castelo Branco e Évora, onde ainda existiam estabelecimentos sob a gestão do Instituto, no resto do país, os estabelecimentos integrados foram saindo gradualmente da gestão direta do ISS, IP., e a ser assumidos por Instituições Particulares de Solidariedade Social, ao abrigo do art. 23.°, n° 3, da Portaria n.° 135/2012, que dispõe que ”Os estabelecimentos integrados podem funcionar sob a gestão de outras entidades, designadamente instituições particulares de solidariedade social, através de acordos de gestão.”
19- Assim, quanto aos assistentes operacionais a nível nacional e quanto aos docentes dos Centros Distritais do Porto, Castelo Branco e Évora, aplicou-se o processo de seleção dos trabalhadores e consequente requalificação.
20- No estudo de avaliação organizacional e no relatório fundamentado, descreveu-se de forma exaustiva os fatores exógenos e endógenos que determinaram o processo de requalificação, pelo que se consultarmos o referido estudo/relatório, facilmente constatamos que a fundamentação nele vertida se encontra tudo menos genérica ou mal fundamentada.
21- Aqui muito resumidamente, a título de fatores exógenos, foram indicados a “Implementação da descentralização de competência para os municípios no domínio da Ação Social (...) bem como para as IPSS”; a cedência de vinte e cinco estabelecimentos integrados no ISS, IP., localizados no distrito de Lisboa, à SCML (.); a (.) revisão dos contratos de gestão em 2013 (…) no âmbito da qual se verificou a impossibilidade da SCML prolongar/renovar as situações de cedência de pessoal dos referidos estabelecimentos”; a Celebração de protocolos de cedência de gestão de estabelecimentos com IPSS, a nível nacional, designadamente, nas valências de creche e jardim de infância e apoio à terceira idade.”
22- E, também resumidamente, a fundamentação utilizada a título de fatores endógenos foi a da implementação dos programas SCORE e GOPRO que simplificaram os circuitos através de recurso a aplicações informáticas que libertaram inúmeras tarefas anteriormente asseguradas por assistentes operacionais; a implementação do programa START, que substituiu a circulação de papel por suportes digitais, o que facilitou o acesso dos funcionários - através do computador - a toda e qualquer informação anteriormente arquivada em papel; a implementação do programa SMARTDOCS, que faz a digitalização e distribuição da documentação que entra no Instituto, facto que tornou desnecessária a existência de funcionários que procedessem à distribuição interna dos documentos em suporte físico; a reorganização interna de unidades orgânicas através da redução de Unidades, Núcleos, Setores e Equipas, e consequentemente, dos funcionários que a elas sem encontravam afetos;
23- Se muitas das competências do ISS, IP. passaram para as IPSS e municípios, se foram cedidos inúmeros estabelecimentos anteriormente sob a gestão do ISS, IP. para a SCML e para as IPSS em todo o país, se que foram reduzidas as unidades orgânicas internas do Instituto, então tal invocação é mais do que suficiente para fundamentar em que se traduziu a reorganização dos serviços e a desnecessidade da carreira docente no Instituto.
24- Aliás, se existissem postos de trabalho para a carreira docente, nunca teria havido a necessidade de colocar as AA. a exercer funções que não as adequadas para si, até porque o ISS, IP. dispõe de outros trabalhadores com formação mais adequada para o exercício das funções que as mesmas vinham desempenhando e que pertencem, de facto, à carreira geral Técnica Superior.
25- O Tribunal a quo, entendeu ter-se verificado uma violação dos arts. 251° e ss da LTFP, fundamentando para o efeito que, a colocação em situação de requalificação, exige sempre um processo prévio de reafectação dos funcionários, devendo a requalificação ser a ultima ratio do processo de racionalização de efetivos.
26- Para assim decidir, o Tribunal a quo teve em atenção exclusivamente a letra da lei, descurando a necessidade da sua interpretação e destituindo-a de todo e qualquer sentido.
27- A carreira especial de educadora de infância (que é a carreira das Autoras) tem um conteúdo funcional adequado apenas às atividades prosseguidas pelos estabelecimentos integrados.
28- Contudo, estes estabelecimentos foram gradualmente saindo da gestão do ISS, IP., e a ser assumidos por Instituições Particulares de Solidariedade Social, ao abrigo do art. 23. °, n° 3, da Portaria n.° 135/2012.
29- Pelo que, a carreira docente/educador de infância, deixou de ter enquadramento nas competências do ISS, IP., razão pela qual foi determinada a sua extinção e consequente processo de colocação direta na situação de requalificação.
30- A fase de reafetação que o Tribunal a quo entendeu que devia ter sido aplicada aos trabalhadores que integravam a carreira docente, constituiria in casu um ato inútil e virtualmente impossível, dado estar em causa a extinção daquela carreira (e dos referentes postos de trabalho) no Instituto.
31- A própria DGAEP entendeu que, nos casos de extinção de postos de trabalho, os trabalhadores passavam à situação de requalificação sem aplicação de qualquer método de seleção e reafetação, após cumprimento dos arts. 100.° e 101.° do Código do Procedimento Administrativo.
32- Para que determinada norma seja aplicada e subsumida ao caso concreto, a sua interpretação não se deverá cingir à sua dimensão semântica, devendo-se também procurar o seu verdadeiro sentido e alcance.
33- A consagração legal da existência de uma fase prévia de reafetação dos trabalhadores, prende-se essencialmente com dois motivos: 1°- relativo à própria administração pública enquanto empregadora e entidade gestora dos seus recursos humanos, já que a fase prévia de reafetação permite a justa distribuição dos efetivos, retirando-os de onde não são necessários e reafetando-os, dentro do mesmo organismo, em serviço que careça daqueles trabalhadores, sem necessidade de contratações externas; 2°- referente aos trabalhadores, já que a fase prévia de reafetação lhes poderá assegurar a possibilidade de continuarem no mesmo organismo estatal, em posto de trabalho adequado às suas carreiras, categorias, formação profissional e académica.
34- In casu, nunca que a existência de uma fase prévia de reafetação permitiria atingir os objetivos que o art. 256° da LTFP pretende assegurar, já que por um lado o ISS, IP. deixara de necessitar de trabalhadores inseridos na carreira docente, e por outro, aos trabalhadores não lhes poderia ser assegurada a reafetação em posto de trabalho adequado às suas carreiras dentro do ISS, IP., pois que há muito haviam deixado de existir os referidos postos.
35- A existir esta fase procedimental, apenas constituiria uma formalidade destituída de qualquer sentido jurídico e prático, o que, estando em causa dinheiros públicos, não se poderia consentir.
36- Os únicos postos de trabalho que o ISS, IP. tinha à disposição e nos quais se poderia proceder a uma eventual reafetação de trabalhadores, correspondiam a funções de técnicos superiores (carreira geral) sendo que o ISS, IP. nunca poderia proceder à mobilidade inter-carreiras à revelia da vontade das Recorridas.
37- As Recorridas encontravam-se a exercer funções de técnicas superiores - totalmente desadequadas à sua formação e à sua carreira - precisamente porque o ISS, IP. havia deixado de ter postos de trabalho com conteúdo funcional adequado à sua carreira.
38- Andou mal o Tribunal a quo quando, aplicando cegamente a letra da lei, decidiu pela existência de um vício de forma por preterição dos trâmites previstos no artigo 251e segs. da LTFP quando, no caso concreto, não havia, manifestamente, qualquer possibilidade de reafetação das Recorridas.
39- Ainda que se entenda pela verificação da existência de vícios no procedimento de requalificação determinantes da sua invalidade, ainda assim, sempre a sentença ora em crise deverá ser revogada na parte em que condenou o ISS, IP. a apagar os diferenciais remuneratórios relativo ao período de tempo em que não houve prestação efetiva de trabalho por parte das Recorridas.
40- O Tribunal a quo não justificou o porquê de entender que estamos perante um regime de exceção (ainda que não previsto na lei), em que a sinalagmaticidade da prestação efetiva de trabalho em funções públicas não releva para efeitos de auferimento do vencimento.
41- A obrigação da Administração de reconstituir a situação atual hipotética em que se encontrariam as AA. só poderia ser equacionada se tal reconstituição fosse materialmente possível. E não é.
42- O direito à remuneração é um direito sinalagmático que, para ser auferido, pressupõe a contrapartida de uma prestação efetiva de trabalho que, in casu, não ocorreu, o que torna a reconstituição absolutamente impossível em termos de facto, já que a contrapartida do vencimento (ou seja, o exercício efetivo das correspondentes funções), como prestação sinalagmática que é, não é passível de reconstituição.
43- O princípio de que o vencimento corresponde ao efetivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido prevalece, em caso de conflito, sobre o princípio da reconstituição de uma eventual situação atual hipotética.
44- Desta forma, entendeu Freitas do Amaral quando escreveu que “(...) a Administração Pública só está legalmente obrigada a pagar vencimentos se tiver havido exercício efetivo de funções no cargo em que o funcionário esteja provido”. (cfr. A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, Almedina 2° Ed. pág. 71).
45- Também do art. 66°, n° 1 da Lei n° 12-A/2008 de 27/02 e do art. 12° do DL n° 427/89 de 7/12 resulta um claro sinalagma entre o direito ao percebimento da remuneração e o efetivo exercício das funções.
46- Como as Recorridas não prestaram efetivamente funções no período em que se encontraram em situação de requalificação, então nunca teriam direito ao percebimento dos diferenciais remuneratórios.
47- Para estes casos, onde em termos práticos é inviável a reconstituição da situação de facto, existe o instituto da responsabilidade civil do Estado.
48- Ou seja, quando muito poderiam as AA. vir requerer uma indemnização (mediante a instauração de ação própria e autónoma de responsabilidade civil por facto ilícito - teoria da indemnização), pela existência do alegado vício que não lhes permitiu prestar as suas funções para o Réu ISS, IP., mas jamais poderiam ter direito ao pagamento de vencimentos sem a contrapartida do trabalho devido.
49- O direito à remuneração na administração pública não advém da simples qualidade do agente, mas sim do serviço que este efetivamente presta à Administração.
50- Aliás, a nossa jurisprudência e doutrina atuais são unânimes neste entendimento. Veja-se, a título de exemplo, o decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo, no proc. n° 34388-A de 11.03.99, e ainda no proc. n° 01541A/03, bem como, as decisões do Tribunal Central Administrativo Sul no processo n° 03571/08 e no processo n° 06921/10. Neste sentido, ainda, encontramos diversos pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, nomeadamente, o parecer n° P311993 e o parecer n° 861992, entre outros.
51- Neste sentido, já se pronunciou igualmente o próprio Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (no proc. n° 81/15.2BECTB do TAF de Castelo Branco e no proc. n° 184/15.3BECTB), em ações em tudo iguais à presente e o TAF de Almada no proc. n° 1146/15.6BEALM.
(…)”.* Notificadas que foram para o efeito, as Recorridas M. e M. produziram contra-alegações, que remataram com o seguinte quadro conclusivo:
“(…)
1. - O recurso jurisdicional foi interposto contra a douta e irrepreensível sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro proferida em 16 de junho de 2020, a qual julgou totalmente procedente a ação instaurada contra os atos que determinaram a colocação das Autoras em situação de requalificação e, em consequência, determinou a reintegração destas no mapa de pessoal da Entidade Demandada e pagamento das retribuições que deixaram de auferir desde a data em que foram colocadas em situação de requalificação.
2. - Salvo o devido respeito, o aresto em recurso não padece de erro de julgamento por considerar que o processo de requalificação não continha os elementos necessários e impostos pela lei, nem foi devidamente fundamentado, uma vez que não só não é possível saber as razões e os critérios em que se baseou a fixação dos postos de trabalhos como um destinatário normal colocado na situação do trabalhador abrangido no processo de requalificação fica sem saber as razões pelas quais o seu posto de trabalho não é necessário, como foi determinada a sua posição na lista nominativa de trabalhadores a reafetar e os motivos porque não foi reafeto a outro órgão ou serviço, passando à situação de requalificação.
3. - Aliás, não tem qualquer base legal a interpretação do Recorrente relativamente à fase de reafetação, no âmbito de um processo de requalificação, não ser obrigatória, uma vez que resulta claramente dos artigos 251.° e seguintes da LTFP que a requalificação é a ultima ratio, exigindo sempre um processo prévio de reafetação (v., aliás, neste sentido, os Acórdãos do TCANORTE de 07/07/2017, Proc. n.° 01138/15.5BEPRT; de 28/06/2018, Proc. 00358/15.7BECBR, e de 12/01/2018, 00455/15.9BECBR).
4. - Acresce que, também não merece qualquer censura o aresto em recurso ao considerar que o processo de requalificação violou a tramitação prevista nos art.°s 251.° e seguintes da LTFP então em vigor, uma vez que as Recorridas após a racionalização de efetivos foram diretamente colocadas em requalificação, sem passar pela fase de reafetação e, portanto, sem cumprir as diversas fases do procedimento.
Por fim,
5. - Também não assiste qualquer razão ao recorrente quando sustenta que a anulação da decisão impugnada não o obriga a pagar os vencimentos deixados de auferir pelas trabalhadoras, uma vez que pela anulação contenciosa tudo se passa juridicamente como se as trabalhadoras nunca tivessem sido colocadas em requalificação e, portanto, constitui o empregador no dever de reconstituir a situação atual hipotética, processando-lhes e pagando todas as remunerações a que elas teriam direito se não tivessem sido ilicitamente privadas do seu trabalho (v. neste sentido, Acº. do TCANORTE de 21/02/2019, Proc. 1901/15.7BESNT, precisamente no âmbito de processo de requalificação conduzido pelo ISS, I.P. e ainda o Ac. TCA Sul de 18/12/2014, Proc. 06811/10, Ac. TCA Sul de 2/6/2016, Proc. 12417/15, AC. TCA Norte de 28.06.2018, Proc. 00358/15.7BECBR e Ac. TCA Norte de 07/07/2017, Proc. 01138/15.5BEPRT) (…)”.*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso interposto, fixando os seus efeitos e o modo de subida.*
O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.*
Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* *
II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, a questão a dirimir consiste em saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance explicitados no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento de direito.* *
III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico [e respetiva motivação] apurado na decisão judicial recorrida foi o seguinte:
“(…)
1. A A. M. é funcionária do R. ISS, tendo sido admitida em 03/09/2001, com a categoria de educadora de infância. - cfr. doc. n.° 1 junto com a petição inicial;
2. Desde 01.10.1996 e pelo menos até 21.11.2014, a A. I. exerceu funções de técnica no Núcleo de Infância e Juventude, da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas, do Centro Distrital de Aveiro do R. ISS. - cfr. doc. n.° 1 junto com a petição inicial
3. Desde 2001 e pelo menos até 2008, a A. M. exerceu funções de técnico pedagógicas, a IPSS afetas à zona 4 e interlocutora do Programa de Amas e Creches Infantis, do Centro Distrital de Aveiro do R. ISS. - cfr. doc. 4 junto com a petição inicial.
4. Desde 2008 e pelo menos até 2010, a Autora M. exerceu funções de acompanhamento às respostas sociais do concelho de Anadia e à Santa Casa da Misericórdia do concelho de Oliveira do Bairro, do Centro Distrital de Aveiro do R. ISS. - cfr. doc. n.° 4 junto com a petição inicial
5. Desde 2010 e pelo menos até 2013, a Autora M. exerceu funções de acompanhamento técnico às IPSS afetas aos concelhos da Mealhada, Sever do Vouga, do Centro Distrital de Aveiro do R. ISS - cfr. doc. n.° 4 junto com a petição inicial
6. A A. M., desde 2013 a 2014, exercia funções de acompanhamento técnico às IPSS afetas aos concelhos da Mealhada, Sever do Vouga e uma percentagem de Águeda e Aveiro, do Centro Distrital de Aveiro do R. ISS - cfr. doc. n.° 4 junto com a petição inicial;
7. A A. M. é funcionária do R. ISS, tendo sido admitida em 17/09/2001, com a categoria de educadora de infância. - cfr. doc. n.° 5 junto com a petição inicial;
8. A A. M., ao serviço do Réu Instituto da Segurança Social, exerceu as seguintes funções:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. doc. n.° 5 junto com a petição inicial.
9. Em 14.11.2014, o Requerido ISS, notificou a Autora M. , nos termos e para os efeitos dos artigos 100° e seg. do Código de Procedimento Administrativo, quanto à decisão de determinar a sua passagem à situação de requalificação, no âmbito do processo de racionalização de efetivos, nos seguintes termos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 305 do PA junto na ação cautelar n.° 108/15.);
10. A Autora M. exerceu o direito de audiência prévia (cfr. fls. 251 e 252 do PA);
11. Por carta registada com aviso de receção, datada de 13.11.2014, o Réu ISS, notificou a 2a Autora M., nos termos e para os efeitos dos artigos 100° e seg. do Código de Procedimento Administrativo, quanto à decisão de determinar a sua passagem à situação de requalificação, no âmbito do processo de racionalização de efetivos, nos seguintes termos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 181 a 183 do PA);
12. A 2ª Requerente exerceu o direito de audiência prévia (cfr. fls. 190 e 191 do PA);
13. Em 19.12.2014, os serviços do Requerido ISS elaboraram a informação n.° 2003/2014, com a Referência SCC-50719/2014 Processo n.° 457/2014, da qual, entre o mais, consta o seguinte:
V - Proposta:
Face ao exposto anteriormente, e caso mereça decisão superior favorável, propõe-se que o Conselho Diretivo delibere no sentido da passagem à situação de requalificação da funcionária, M., da carreira de Educadora de Infância, na medida em que as alegações apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão, constante da Deliberação n.° 206/2014, de 11.11.2014, e consequentemente deverá manter-se a inclusão na lista de pessoal a colocar em situação de requalificação seguindo-se os demais termos do processo.” (cfr. doc. n.° 1 do requerimento inicial - fls. 27 a 34 dos autos - processo físico da ação cautelar com o processo n.° 108/15.8 BEAVR);
14. Com referência à informação referida em 13., em 19.12.2014, o Vogal do Conselho Diretivo do Réu ISS, proferiu despacho com o seguinte teor: “Concordo com a proposta. Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação.” - (cfr. doc. n.° 1 do requerimento inicial - fls. 27 dos autos - processo físico ação cautelar com o processo n.° 108/15.8 BEAVR);
15. Em 19.12.2014, os serviços do Requerido ISS elaboraram a informação n.° 1991/2014/2014, com a Referência SCC-50583/2014 Processo n.° 470/2014, da qual, entre o mais, consta o seguinte:
“(…)
V - Proposta:
Face ao exposto anteriormente, e caso mereça decisão superior favorável, propõe-se que o Conselho Diretivo delibere no sentido da passagem à situação de requalificação da funcionária, M., da carreira de Educadora de Infância, na medida em que as alegações apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão, constante da Deliberação n.° 206/2014, de 11.11.2014, e consequentemente deverá manter-se a inclusão na lista de pessoal a colocar em situação de requalificação seguindo-se os demais termos do processo.” (cfr. fls. 243 a 250 do PA);
16. Com referência à informação referida em 15., em 19.12.2014, o Vogal do Conselho Diretivo do Réu ISS, proferiu despacho com o seguinte teor: “Concordo com a proposta. Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação.” - (cfr. fls. 243 do PA);
17. Em 19.12.2014, os serviços do Requerido ISS elaboraram a informação n.° 2023/2014, com a Referência SCC-51006/2014, da qual, entre o mais, consta o seguinte:
“(…)
Racionalização de efetivos - Proc. de Requalificação - Extinção de PT - Docentes Carreira/Categoria Educador de Infância e Professor - Colocação em situação de requalificação
(...)
Nesta sequência, foi dado início ao processo de requalificação no Instituto da Segurança Social, I.P., através de Deliberação do Conselho Diretivo, de 12 de novembro de 2014, onde definitivamente se concretiza os universos dos trabalhadores abrangidos pelo processo de racionalização, a tramitação a seguir, os métodos de seleção a aplicar e prazos.
Como dali se retira, o Conselho Diretivo determina, após cumprimento dos artigos 100° e 101° do CPA, a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores que ocupam 196 postos de trabalho extintos nos Serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado, referentes às carreiras especiais, e carreiras/categorias subsistentes de Educador de Infância, carreira Docente do Ensino Básico e Secundário, Educador Social, Técnico de Diagnóstico e Terapêutica.
Todo este universo de trabalhadores foi notificado pelas unidades desconcentradas onde estão afetos, entre o período de 13 a 24 de novembro, onde se foi dado conhecimento do processo, total disponibilidade para consulta de toda a informação existente e concessão do prazo de 10 dias para se pronunciarem;
Centremo-nos na tramitação no processo referente ao pessoal docente - à carreira de Educador de Infância e à carreira de professor:
Dos 120 docentes notificados (114 educadores de infância e 6 professores):
- 115 exerceram o seu direito de pronúncia, conforme mapa anexo, que contem a identificação, por unidade desconcentrada;
- 5 não exerceram o seu direito de pronúncia, devidamente identificados em anexo, também por unidade desconcentrada.
Coube ao DRH a análise de todas essas pronúncias, processo que encerrou pedidos de elementos para, de forma sustentada, se concluir pela improcedência das alegações proferidas, tendo sido todas elas objeto de despacho de indeferimento do S. Vogal do CD, Dr. Luís Monteiro, conforme mapa anexo; Assim, propõe-se:
1- A aprovação, de imediato, da lista nominativa anexa elaborada nos termos do no 2 do artigo 257º da LTFP, onde constam todos os trabalhadores que serão colocados em situação de requalificação e a data de efeitos;
2- A sua divulgação quer na Intranet, quer nos locais de estilo;
3- A notificação dos trabalhadores em conformidade;
4- A publicitação em Diário da República.
(…)” (cfr. doc. n.° 3 do requerimento inicial - fls. 44 a 46 dos autos - processo físico ação cautelar com o processo n.° 108/15.8 BEAVR);
18. Em 29.12.2014, o Conselho Diretivo do Réu ISS deliberou concordar com a informação referida em 17. (cfr. doc. n.° 3 do requerimento inicial - fls. 44 dos autos - processo físico ação cautelar com o processo n.° 108/15.8 BEAVR);
19. Através do Aviso n.° 687/2015, do Diário da República, 2ª série, n.° 14, 21.01.2015, foi publicada a lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação, constando os nomes das Requerentes da mesma (cfr. doc. n.° 6 do requerimento inicial - fls. 66 a 68 dos autos - processo físico ação cautelar com o processo n.° 108/15.8 BEAVR);
20. A 1ª Autora auferia, à data da propositura da presente providência cautelar, o vencimento mensal de € 1.864,19, sendo o valor líquido de € 1.358,68 (cfr. doc. n.° 8 do requerimento inicial - fls. 82 dos autos - processo físico ação cautelar com o processo n.° 108/15.8 BEAVR);
21. A 2ª Autora auferia, à data da propositura da presente providência cautelar, o vencimento mensal de € 2.137,00, sendo o valor líquido de € 1.476,92 (cfr. doc. n.° 12 do requerimento inicial - fls. 86 dos autos - processo físico ação cautelar com o processo n.° 108/15.8 BEAVR)
22. As Autoras reiniciaram as suas funções a 01/03/2016, na categoria de Educadora de Infância e Professora, respetivamente, junto dos Serviços do Réu - cfr. fls. 161 e ss. (SITAF).*
Os factos que supra se consideram provados encontram arrimo na prova documental junta aos autos, bem assim, com a ação cautelar com o processo n.° 108/15.8 BEAVR, atendendo ainda à circunstância de que nenhum documento foi alvo de impugnação (…)”.*
III.2 - DO DIREITO *
As Autoras, aqui Recorrentes, em devido tempo, intentaram a presente ação contra o Instituto de Segurança Social, IP. e Ministério da Solidariedade Social, Emprego e Segurança Social, peticionando o provimento do presente meio processual por forma ser desintegrado juridicamente, por nulidade ou anulabilidade, o (i) despacho de 19/12/2014, que determinou a colocação das Autoras em situação de requalificação, e (ii) a deliberação de 29/12/2014, que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores colocados em situação de requalificação.
O T.A.F. de Aveiro, como sabemos, julgou procedente esta ação, tendo “(…) [anulado] os atos impugnados e [condenado] o R., no âmbito da reintegração das AA. com todas as consequências legais, bem como, ao pagamento dos montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que estas teriam direito se estivessem estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua readmissão (…)”.
Fê-lo, sobretudo, brevitatis causa, por reporte às causas de invalidade assacadas no libelo inicial, por entender que os atos impugnados padeciam do vício de violação do direito de participação de interessados, do vício de falta de fundamentação previsto no art. 124º do CPA, bem como vício de violação de lei, por preterição dos trâmites previstos no artigo 251.º e segs. da LTFP.
Vem agora o Recorrente, por intermédio do recurso sub juditio, colocar em crise a decisão judicial assim promanada.
De facto, escrutinadas as conclusões de recurso supra transcritas, logo se constata que o Recorrente assaca erro de julgamento de direito à sentença recorrida, o que estriba no entendimento aqui sintetizado de que os atos impugnados não padecem da ilegalidade declarada pelo Tribunal a quo.
A questão recursiva a analisar é, portanto, a de saber se assim o é ou não.
E, podemos, desde já, adiantar que não assiste ao Recorrente no ataque dirigido à decisão judicial recorrida.
Na verdade, a matéria que se encontra em apreciação nestes autos foi já objeto de apreciação e julgamento neste Tribunal Central Administrativo Norte, de entre outros, no processo n.º 262/15.9BEAVR.
A questão recursiva tratada na aludida ação nº. º 262/15.9BEAVR foi a de saber, tal como fundamentalmente sucede no presente recurso jurisdicional, se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, por ter considerado que os atos aqui impugnados padeciam de do vício de violação do direito de participação de interessados, do vício de falta de fundamentação previsto no art. 124º do CPA, bem como vício de violação de lei por preterição dos trâmites previstos no artigo 251.º e segs. da LTFP, tendo este T.C.A. Norte julgado não se verificar o invocado erro de julgamento de direito da decisão judicial recorrida.
Não poderemos deixar de convocar tal labor jurisprudencial, tanto mais que o aqui Relator foi um dos Juízes Desembargadores que integrou o Tribunal Coletivo que julgou a apontada ação nº. 262/15.9BEAVR, sob pena de ser posta em causa a relativa previsibilidade e segurança na aplicação do direito, bem como o próprio princípio da igualdade [artigos 13º da CRP e 8º, nº3, do CC].
Acompanhemos, por isso, as partes mais significativas da argumentação expendida no mencionado processo nº. º 262/15.9BEAVR:
“(…)
Vem o Instituto Recorrente pugnar pela revogação da Sentença proferida no tribunal a quo, “na parte que declarou a existência dos vícios apontados, sendo consequentemente o ISS.IP, absolvido de todos os pedidos, ou (...) sempre deverá a sentença ser revogada parcialmente, na parte que condenou o ISS IP ao pagamento dos diferenciais remuneratórios”
DOS ERROS DE JULGAMENTO
Entende o ISS IP que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar que o processo de requalificação padece de um vício de falta de fundamentação.
Diga-se desde já que, independentemente dos “escolhidos” para passarem à condição de requalificados, em momento do algum do procedimento se perceciona, como se chegou ao número de postos de trabalho que importaria manter e quais aqueles de que se poderia prescindir.
Mesmo quando em sede de Recurso o ISS afirma que “(...) encontra-se inclusivamente refletido no mapa comparativo entre o número de efetivos existentes e o número de postos de trabalho necessários para assegurar o real exercício das atribuições e competências do Instituto”, tal, em qualquer caso, não permite concluir quais os postos de trabalho em concreto que teriam de ser “extintos”, e qual a razão pela qual a aqui Recorrida teria necessariamente de se incluir em tal lote.
Como se afirmou na decisão recorrida e aqui se ratifica, “Conclui-se, assim, que a fundamentação em que se sustentam os atos impugnados não se afigura suficiente, conforme impõem as exigências de fundamentação previstas quantos ao processo de racionalização de efetivos, pelo que não permite dar a conhecer à Autora com clareza e congruência as razões que levaram à sua colocação em situação de requalificação.
Por fim, veja-se o Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.11.2017, processo n.º 00463/15.0BECBR, no qual se discutiu matéria factual idêntica à do caso dos autos, e no qual se sumariou que “Não se mostra adequadamente fundamentada uma decisão da Administração que a propósito da escolha dos trabalhadores que integrarão a situação de requalificação, estipula o número dos trabalhadores que terão de permanecer ao serviço, sem que se percecione por que razão é aquele o número de trabalhadores necessários, e não qualquer outro, superior ou inferior.”
Como pode o ISS IP pugnar pela suficiente fundamentação de todos os elementos relevantes do procedimento em análise, se em momento algum se perceciona por que razão nem sequer foi ponderada a possibilidade do grupo de trabalhadores em que se insere a Recorrida, poderem ser afetos a quaisquer outras funções ou locais de trabalho, sem prejuízo da sua eventual anuência.
Mesmo o estudo organizacional invocado pelo ISS é meramente genérico e conclusivo, não permitindo percecionar a razão pela qual são uns os “escolhidos” e não quaisquer outros.
Em qualquer caso, é manifesto que o tribunal a quo cuidou de justificar as razões pelas quais entendeu que as decisões proferidas, e objeto de impugnação, se mostravam insuficientemente fundamentadas.
Com efeito, sintomaticamente se afirmou na sentença recorrida que, “Constata-se, contudo, que o que acaba de se referir, configura uma fundamentação genérica e abstrata, relatando um conjunto de alterações mas não as relacionando com cada posto de trabalho ou, pelo menos, com cada subunidade orgânica ou carreira.
Analisado o teor do referido estudo de avaliação organizacional, constata-se que do mesmo não consta qualquer documentação que materialize as conclusões ali apontadas, designadamente, dados sobre a forma como se desenvolve o trabalho em cada subunidade orgânica, quais as atividades desenvolvidas e quais os recursos humanos a elas afetas.
Acresce que o estudo em análise não demonstra a justificação concreta relativamente ao número que foi escolhido para os vários postos de trabalho, por carreira, unidade orgânica e área geográfica referindo-se tão-só que “Este impacto encontra-se plasmado no mapa comparativo em anexo, de onde resulta claro o desajuste entre o número de trabalhadores existentes e as necessidades dos Serviços, só sanável através de um processo de racionalização de efetivos (…)”.
Também não permite depreender quais as razões que, em concreto e para cada trabalhador, em especial no caso da Autora, comprovam em que medida (não) são necessários ao desenvolvimento da atividade desses mesmos serviços.
Assim, não se reconhece que a decisão recorrida padeça do invocado erro de julgamento por considerar que o processo não foi devidamente fundamentado, uma vez que não só não é possível saber as razões e os critérios em que se baseou a fixação dos postos de trabalhos, como um destinatário normal colocado na situação concreta do trabalhador abrangido no processo de requalificação fica sem saber as razões pelas quais o seu posto de trabalho não é necessário, como foi determinada a sua posição na lista nominativa de trabalhadores a reafetar e os motivos por que não foi reafeto a outro órgão ou serviço, passando à situação de requalificação.
Como se depreende do já afirmado, não merece, relativamente ao referido aspeto, censura o entendimento adotado pelo tribunal a quo.
Da Preterição da fase de reafetação
Entende o Recorrente quanto ao aspeto em análise que a atuação do ISS, IP., ao longo do processo de racionalização de efetivos, sempre se pautou pela retidão e legalidade, mais referindo que o processo de reafetação era inaplicável à situação concreta em causa, pelo que não incorreu em qualquer violação da lei - nomeadamente dos art.°s 251.° a 256.° da LTFP - ao ter procedido à colocação direta em situação de requalificação dada a extinção total dos postos de trabalho.
É reconhecido pelo próprio ISS IP que optou por não proceder à abertura do necessário procedimento de reafetação, tendo passado diretamente para a sua colocação em situação de requalificação, sendo esta a última ratio, só admissível na impossibilidade de o trabalhador ser reafetado no mesmo ou noutro serviço.
Como se preconizou já neste TCAN (VG. Acórdão de 07/07/2017, Proc. n.º 01138/15.5BEPRT; Acórdão de 28/06/2018, Proc. nº 00358/15.7BECBR, e Acórdão de 12/01/2018, Procº nº 00455/15.9BECBR), "Resulta do teor e do espírito que presidiu à previsão legal do instituto da requalificação e dos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei nº 35/2014, de 20.06) que este instituto (hoje eliminado da ordem jurídica portuguesa), constituía a última ratio atingível e alcançável apenas quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecediam e que visavam, sobretudo, a reafetação de trabalhadores e, só em última instância, a requalificação, como o princípio da tutela da confiança, bem como o princípio da proporcionalidade o exigiam."
Com efeito, a colocação em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, impunha incontornavelmente que houvesse um processo prévio de reafetação.
O referido normativo faz depender expressamente a requalificação da impossibilidade de reafetação, o que sempre terá de ser verificado e confirmado.
Atento o quadro normativo então vigente, a Requalificação de trabalhadores era o fim de linha, adotável, esgotados que estivessem os precedentemente referidos mecanismos procedimentais, mormente a reafetação.
Não tendo sido feita confessadamente qualquer diligência para reafetar a Recorrida, o que se consubstancia no facto de não estarem esgotados os demais degraus procedimentais a percorrer, está bem de ver que foi incumprida uma das fases do procedimento o que necessariamente sempre compromete a manutenção na ordem jurídica do controvertido procedimento.
Assim, não merece censura o entendimento adotado em 1ª instância, de acordo com o qual o processo de requalificação violou a tramitação prevista nos art.°s 251.° e seguintes da LTFP então em vigor, uma vez que a Recorrida foi diretamente colocada em requalificação, sem passar pela fase de reafetação e, portanto, sem que tenham sido cumpridas as diversas fases do procedimento.
Do efeito reconstitutivo – Pagamento dos diferenciais remuneratórios
Entende o Recorrente relativamente a este aspeto que a nossa jurisprudência e doutrina se tem pronunciado, uniformemente, no sentido de que, perante a ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais.
Em qualquer caso, como resulta do expendido no acórdão deste TCAN nº 00350/15.1BECBR-A, de 09-06-2017, a Recorrida só “não prestou funções porquanto foi colocada numa situação de requalificação não lhe sendo permitido assumir as suas funções, exatamente por se encontrar em situação de requalificação. Tal equivale a dizer que não pode, agora, o executado vir alegar factum proprium para se eximir ao cumprimento da execução.”
Se é verdade que o direito ao recebimento do vencimento é um direito sinalagmático, ou seja, pressupõe a prestação efetiva de trabalho, não é menos verdade que tal só não o foi porque o executado determinou a impossibilidade da exequente prestar funções naquele período, não podendo agora vir invocar tal facto para não proceder ao pagamento dos vencimentos.
Assiste pois razão ao Recorrido quando advoga que o Recorrente está a invocar facto por si criado.”
A Recorrida “(...) só não se encontrou efetivamente em funções porque o ISS assim o não permitiu ...”
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no Acórdão deste TCAN nº 01138/15.5BEPRT, de 07-07-2017, o seguinte:
“Neste mesmo sentido se pronunciou o mais recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo nº 05834/10, de 26/02/2015, com os fundamentos os seguintes fundamentos:
“A execução de sentenças de anulação de atos administrativos importa para a Administração o “dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (cfr. artigo 173º, n.º 1 do CPTA).
“(...) os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos:
(a) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação;
(b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava;
(c) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 1117).
O entendimento da jurisprudência do STA vai no mesmo sentido, de modo a que, uma vez anulados os atos da Administração, deverá esta reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética atual) - cfr. entre outros, o Acórdão do Pleno de 8/05/2003, rec. n.º 40821A.
Cita-se ainda no referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, o processo 05834/10:
“É certo que, a jurisprudência do STA (cfr. acórdãos do Pleno de 9/11/99, rec. n.º 28559-A e acórdãos da secção de CA de 29/01/02, rec. n.º 22651A e de 2/07/02, 0347/02) tem afastado a aplicação da chamada "teoria do vencimento" naquelas hipóteses em que, não havendo exercício efetivo de funções, surgem, por tal facto, fundadas dúvidas sobre se o interessado, nesse período de tempo, se dedicou a outras atividades remuneradas.
Entende-se que, nessas circunstâncias, só o critério da teoria da indemnização assegura que, por via ressarcitória, o interessado não venha a auferir uma vantagem patrimonial superior aos danos por ele efetivamente sofridos (compensatio damni cum lucro), o que, a ocorrer, subverteria o princípio da reconstituição da atual situação que hipoteticamente existiria se o ato declarado ilegal não tivesse sido praticado (cfr. acórdão do STA de 3/07/02, rec. n.º 31932A).
Por forma a compensar os prejuízos sofridos, a teoria da indemnização faz equivaler os mesmos à diferença entre aquilo que o funcionário teria auferido se não fosse o seu afastamento e o que efetivamente recebeu durante o mesmo período.”
Em síntese, na situação em análise, anulando-se os atos objeto de impugnação, importa daí retirar as consequentes ilações remuneratórias de modo a reconstituir a situação que existiria se não tivessem sido proferidos os atos anulados.
Com efeito, a integral execução de uma sentença anulatória passa pela reconstituição da situação atual hipotética, de forma a que se reconstitua "... a situação que teria existido (deveria ter existido ou poderia ter existido) se não tivesse sido praticado o ato ilegal..." (Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 2ª ed., pág. 277).
Assim, analisando a pretensão da Recorrida e considerando as invalidades declaradas, importa que se reconstruam todos os efeitos da pronúncia anulatória, mormente em termos remuneratórios, de modo a que sejam, nomeadamente, pagos à Recorrida todos os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se sempre tivesse estado ao serviço.
Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo.
Em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, improcederá igualmente o Recurso relativamente ao item vindo de apreciar (…)”.
Examinando o teor do Aresto ora transcrito, verifica-se, sem qualquer margem para dúvida, que o mesmo versa sobre a questão recursiva trazida a estes autos.
Não se vislumbra, nem descortina, qualquer argumento de natureza jurídica ou prática para inverter a direção seguida no referido processo, assomando a mesma, a nosso ver, como a mais concordante e consentânea com o bloco legal aplicável ao caso versado nos autos.
Deste modo, e à luz da fundamentação que agora expressamente se avoca, é mandatório concluir pela improcedência do erro de julgamento de direito imputado à decisão judicial recorrida.
Concludentemente, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a decisão judicial recorrida.
Ao que se provirá em sede de dispositivo.* *
IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmando-se a sentença recorrida. ~* Custas a cargo do Recorrente. * Registe e Notifique-se. * * Porto, 18 de junho de 2021,
Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Helena Ribeiro |
