| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
HJCP (Tarouca) recorre de decisão do TAF de Viseu, que julgou improcedente acção administrativa especial intentada contra Ministério da Educação e Ciência (Lisboa).
O recorrente discorda do decidido, oferecendo em recurso as seguintes conclusões:
1. O recorrente foi notificado, no dia 16 de Abril de 2014, pela Direcção Geral do Ensino Superior (doravante DGES), através do ofício com a referência 0784, datado de 14/04/2014, da execução do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n.° 09271/12, acto impugnado em que,
2. Dado o teor da decisão, resulta para este que, deixa de estar colocado no par instituição/curso 0130 Universidade dos Açores — Ponta Delgada /8083 Ciclo Básico de Medicina, com efeitos imediatos, passando à situação de não colocado e,
3. Concomitantemente a sua inscrição naquele par instituição/curso, irá ser anulada ficando assim como não colocado, ou seja,
4. A DGES, em função da decisão do TCAS, retira ao recorrente a sua habilitação académica e anula-lhe a inscrição no curso de medicina e, desta sorte, a meio do 2° ano lectivo, ou melhor já na fase final do 2° ano do curso, com todas as consequências negativas que isso acarreta, retira o
5. recorrente da Faculdade, que vinha frequentando com êxito total. Ora,
6. Não podemos concordar com a execução que foi dado ao acórdão do TCAS, nem tao pouco com a presente sentença, pois que, ao contrário do que esta defendeu o acto objeto da presente demanda comporta, como afinal se concluirá, inúmeras ilegalidades. Em primeiro lugar,
7. No dia 07 de Março de 2014, foi o recorrente notificado através do seu mandatário da admissão e subida do recurso jurisdicional interposto para o STA, que,
8. Na sequência do acórdão do TCAS que por via do acórdão do TC (Tribunal Constitucional), concede provimento ao recurso interposto pelo Ministério da Educação e julgou improcedente a Intimação para Protecção de Direitos Liberdades e Garantias, permitindo a aplicação das normas dos art.ºs 11.°, n.ºs 4 e 6 e ainda, o 5.° n.° 5 do DL n.° 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo DL n.° 42/2012, de 22 de Fevereiro.
9. Perante tal quadro, o recorrente remeteu carta ao DGES, solicitando a revogação do acto sindicado, o que até à presente data não aconteceu. Ora,
10. Sendo o recurso interposto tempestivamente e subindo com efeitos suspensivos, jamais deveria existir o acto aqui objecto desta acção e da providência cautelar interposta e admitida, que aliás não poderá de forma alguma subsistir no ordenamento jurídico.
11. Desta forma, estamos perante acórdão que de acordo com o disposto no Código do Processo Civil, aqui aplicado, supletivamente, ex vi do art. 1° do CPTA, mais concretamente,
12. Pela conjugação das disposições do art.° 628.° "A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação" e do art.° 704.° "A sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo. Ora,
13. O acórdão que o recorrido pretende executar com a notificação que enviou ao recorrente, não transitou em julgado, à data da sua prolação logo, não se está perante um título executivo passível de ser executado, ao contrário do que o recorrido pretendeu fazer valer, com a notificação supra referida. Em segundo lugar,
14. Vejamos o percurso académico do recorrente que concluiu o Ensino Secundário Recorrente, no ano lectivo 2010/2011, tendo concluído o curso Socioeconómicas no mesmo ano, com a média interna de dezanove valores e sete décimas (19,7);
15. No ano 2010/2011 concorreu ao Ensino Superior, com a média do Ensino Recorrente, tendo para o efeito utilizado as Provas de Ingresso realizadas através de exames nacionais de 2011, não tendo ingressado no curso de Medicina mas sim em Ciências Farmacêuticas, na Universidade do Porto;
16. Ainda em 2012/2013 o recorrente candidata-se ao Ensino Superior, com a média do Recorrente, após decisão do tribunal, tendo sido colocado na Universidade dos Açores, no Curso de Medicina;
17. Decorrente desta candidatura obteve colocação na Faculdade de Medicina da Universidade dos Açores tendo sido admitido no 1° ano onde se matriculou e encontra a frequentar;
18. No ano lectivo de 2013/2014 concluiu o 2° ano de Medicina com as seguintes classificações - 1° Semestre: Fisiologia I 15.00; Microbiologia e Parasitologia 119.00; Histologia e Embriologia 112.00; Genética 15.00; Introdução à Saúde Comunitária 14.00; Inglês Instrumental 18.00 - 2° Semestre: Biologia Molecular Aplicada 15.00; Anatomia III 10.00; Fisiologia II 10.00; Microbiologia e Parasitologia II 16.00; Histologia e Embriologia II 13.00; imunologia 14.00.
19. Está neste momento a concluir a inscrição no 5.° ano de medicina na Universidade dos Açores.
20. Desta sorte, como se pode concluir o recorrente obteve o 12° ano vio recorrente no ano lectivo 2010/2011, pelo que não pode ser considerado abrangida pelo acórdão que o DGES pretende executar, sob pena de termos de admitir que lhe estão a retirar habilitação académica já anteriormente reconhecida pelo requerido, pelo que
21. Em 2012/2013 ao candidatar-se de novo, e ao correctamente ser aceite pela DGES atribuindo-lhe colocação, através do ensino recorrente, em Medicina na Universidade dos Açores, com a classificação final de 197 pontos, o recorrido apenas cumpriu com a lei pois não podia retirar uma habilitação que já no ano anterior reconhecera e, por outro lado, a lei só vigora para o futuro, ou seja,
22. O seu acesso ao ensino superior resulta da conjugação da sua média de conclusão do ensino secundário recorrente aliás ás provas de ingresso que realizou no ano lectivo de 2010/2011, o que quer dizer que,
23. O recorrente estava legitimado pelo recorrido para, utilizando esses exames de acesso ao ensino superior se candidatar no ano lectivo seguinte (2011/2012) e, ainda, no ano lectivo posterior (2012/2013), tal qual, qualquer outro aluno do ensino secundário — regular ou recorrente com os exames nacionais realizados. Dai que,
24. Não temos dúvidas em afirmar da ilegalidade/errada execução que está a ser dada ao acórdão do TCAS, pois que, com esta, se estão a retirar, efectivamente habilitações académicas reconhecidas ao recorrente pelo recorrido e, que permitem qualquer aluno que complete o ensino secundário se candidatar ao ensino superior. Em terceiro lugar,
25. Nesta situação em concreto, o recorrido refere está a dar cumprimento ao acórdão do TCAS - Recurso n.° 0971/12 através da anulação da colocação do recorrente no par instituição/curso 0130 Universidade dos Açores — Ponta Delgada /8083 Ciclo Básico de Medicina, com base no argumento que,
26. O acórdão ao alterar a nota final de acesso desta, de 197 para 175, faz com que, esta nota não seja suficiente para entrar na Universidade dos Açores no ano de 2012. Ora,
27. Em cumprimento do aludido acórdão, a DGES procedeu à alteração da situação final do recorrente relativamente ao concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, alterando o par instituição/curso de colocação, em função do recalculo das notas de candidatura para cada uma das suas opções de preferência, que alterou a classificação final do recorrente de 197 para 175 — valor este sem qualquer tipo de justificação e que, estaria sempre, por força dos artigos 124° e 125° do CPA, sujeitos ao dever de fundamentação, nem tão pouco concedendo, neste caso em concreto,
28. A necessária e legal audiência prévia para que o recorrente se pronunciasse e tivesse a oportunidade de se pronunciar. Neste contexto,
29. A decisão do TC relativamente a esta questão, acolhida pelo acórdão do TCAS, refere-se, e, como deve ser, apenas às situações criadas após a publicação do DL n.° 42/2012 — ou seja, nas situações referentes a alunos matriculados e que concluíram o ensino secundário nesse ano lectivo de 2011/2012 — e, nunca, às situações já constituídas e referentes a alunos como o recorrente que terminaram e adquiriram a sua certificação de conclusão do ensino secundário recorrente em anos lectivos anteriores ao da publicação do diploma vindo de referir, talqualmente é o caso do recorrente. Ora,
30. Perfilhar um entendimento diferente deste, que entende se deve proceder à retirada de uma habilitação académica legalmente obtida, e reconhecida pela DGES, em tempos passados e anteriores á publicação do DL n.° 42/2012 e, portanto,
31. Contrário ao próprio diploma, à lei pela proibição da retroactividade, à CRP e à decisão do TC que, jamais admite a aplicação a situações já constituídas — o que tudo visto como infra se referirá implica uma claríssima inconstitucionalidade material, por violação do princípio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança, ínsito ao princípio do Estado de Direito Democrático consagrado no art.° 2.° da CRP, assim, se retirando que,
32. O recorrido não pode impedir candidatos legalmente possuidores de uma habilitação académica necessária e obrigatória para uma candidatura ao ensino superior, adquirida, em anos anteriores ao da publicação do DL n.° 42/2012, se apresentem como candidatos. Por fim,
33. Dúvidas não podem pois restar quanto ao facto do recorrido estar a aplicar este diploma legal com efeitos à data em que o recorrente concluiu o ensino secundário recorrente, numa clara retroactividade,
34. A situações já constituídas/consolidadas o que objectivamente consubstancia violação do princípio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança, ínsito ao princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado no art.° 2.° da CRP, como vimos referindo.
35. Ademais, estamos perante um acto injusto, desnecessário e, que, atenta contra o interesse público, o que o torna ainda mais incompreensível. Ora,
36. Existe ainda, em nosso entender, uma (in)constitucionalidade que deve ser discutida no prisma ora apresentado, designadamente no que tange aos art.º 11.° n.° 4 e 6 e o 5.° n.° 5 do DL n.° 74/2004, de 26 de Março, na redacção resultante da introdução das alterações do DL n.° 42/2012, de 22 de Fevereiro.
37. Ainda se poderá afirmar que toda esta situação, que afecta não só o recorrente, em nosso entender, afecta consideravelmente o direito deste, e de todos os outros, no seu acesso ao ensino superior, conforme o previsto no artigo 73.° e ss da CRP, mais concretamente no seu artigo 76.°, n.° 1, na exacta medida em que não só lhes retira uma habilitação académica como lhes nega o direito ao ensino.
38. Este direito ao ensino, como direito positivo, confere/obriga o Estado Português, de acordo com a CRP, a adoptar um conjunto complexo de comportamentos que servem de concretização às directrizes que esta estabelece. Desta forma,
39. O direito ao ensino, e, mais concretamente, o direito ao ensino superior, preconizado pela CRP, é, afectado, quando o R. toma uma decisão de "expulsar" a recorrente da sua Universidade onde foi legalmente colocado. Como nos dizem "GOMES CANOTILHO" e "VITAL MOREIRA" nas suas anotações ao artigo 76.° n.° 1 "O direito ao ensino superior (n.° 1) implícito neste preceito, é uma concretização do direito ao ensino, aplicado ao mais alto nível escolar (o ensino superior, em particular o universitário) devendo por isso obedecer aos princípios da igualdade de oportunidades e da democratização do ensino (...)" e "O direito de acesso aos graus mais elevados do ensino (...) e, consequentemente o direito de acesso à Universidade — esta intimamente conexionado com a liberdade de escolha de profissão (47.°) pois a qualificação académica é hoje condição (pratica e jurídica) de acesso a muitas profissões." Existe,
40. Como acabamos de ver uma ligação fundamental entre o princípio constitucional supra referido e o princípio constitucional da liberdade de escolha de profissão previsto no artigo 47.° da CRP.
41. Este direito de liberdade de escolha de profissão é "um direito fundamental complexo, comportando vários componentes. Enquanto direito de defesa a liberdade de profissão significa duas coisas: (a) não ser forçado a escolher (e a exercer) uma determinada profissão; (b) não ser impedido de escolher (e exercer) qualquer profissão para a qual se tenham os necessários requisitos, bem como de obter esses mesmo requisitos." Assim sendo,
42. É esta parte final desta segunda componente do direito de liberdade de escolha de profissão que está em causa, neste caso, em concreto, visto que,
43. Perante uma situação como a presente o aqui recorrente tendo, anteriormente à publicação do DL 42/2012, concluído com sucesso o ensino secundário recorrente, e, tendo, com sucesso apresentado a sua candidatura ao ensino superior, mas, sido colocado num curso que não queria, vê-se colocado,
44. Numa situação, em que, finalmente entra no almejado curso, através da via geral do concurso nacional de acesso ao ensino superior, no curso que sempre desejou e, para o qual tão arduamente trabalhou durante todos estes anos, onde estava a ter um bom aproveitamento académico, utilizando a habilitação que lhe permitira entrar no ensino superior no ano anterior, é lhe retirada uma habilitação académica que, legalmente obteve, sendo,
45. Desta forma, inacreditável, por vivermos num País que se diz desenvolvido e civilizado, a expulsão da instituição de ensino superior que se encontra a frequentar, com efeitos imediatos. Mas,
46. O princípio constitucional da liberdade de escolha de profissão não fica por aqui, visto que, tem "vários níveis de realização, não podendo naturalmente, consistir apenas em poder escolher livremente a profissão desejada. Os principais momentos são os seguintes: (a) obtenção das habilitações (académicas, técnicas, etc...) necessárias ao exercício da profissão (cfr. art.° 58°-3/b); (b) ingresso na profissão; (c) exercício da profissão; (d) progresso na carreira profissional. A liberdade de escolha de profissão garante todos estes aspectos. " Ora,
47. in casu, parece-nos claramente violado o primeiro nível de realização do princípio da liberdade de escolha de profissão supra referido, no momento referido na alínea (a) obtenção das habilitações (académicas, técnicas, etc.) necessárias ao exercício da profissão, visto que,
48. O retirar da habilitação académica do recorrente, impossibilitando-o de aceder ao ensino superior, além de um acto administrativo ilegal, por força do seu efeito retroactivo, viola, o disposto no supra referido princípio de liberdade de escolha de profissão.
O recorrido não contra-alegou.
A Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer de concordância para com a decisão recorrida.
Dispensando vistos, cumpre decidir. * Os factos provados, assim elencados na decisão recorrida:
1) Em 11 de Julho de 2012, o autor e outros apresentaram junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra o réu, que correu os seus termos sob o n.º 1726/12.1BELSB, pedindo a sua condenação a cessar qualquer ação ou omissão, por ato administrativo, regulamento ou contrato, revogando os já adotados pelos quais lhes fosse aplicado o regime legal do DL. n.º 74/2004, de 26 de Março – cfr. autos.
2) Em 08/07/2012 foi proferida sentença no processo identificado na alínea antecedente, julgou aquela ação procedente tendo o requerido sido intimado a, no âmbito das suas competências legais, desaplicar o regime legal decorrente do DL. n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, no âmbito do ano letivo de 2011/2012 – cfr. autos.
3) Na sequência desta decisão o réu certificou ao autor a conclusão do seu curso de ensino secundário recorrente, para efeitos de acesso ao ensino superior – cfr. autos.
4) O réu interpôs da decisão referida para o Tribunal Central Administrativo Sul, o qual por acórdão de 08/11/2012, lhe negou provimento – cfr. autos.
5) Deste acórdão o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional que por acórdão de 27/06/2013 decidiu:
“ a) Não julgar inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança, dedutível do artigo 2.º da CRP as normas dos artigos 11.º, n.ºs 4 e 5 e 15. N.º 5 do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 Fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas consagradas se aplicam, sem previsão de regime transitório a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente.
b) Consequentemente, conceder provimento ao recurso, determinando a reformulação da decisão recorrida em conformidade com o presente juízo de não inconstitucionalidade” – cfr autos.
6) Em cumprimento do julgado pelo Tribunal Constitucional, o Tribunal Central Administrativo Sul proferiu novo acórdão em 19 de Dezembro de 2013, e revogou a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, referida, julgando improcedente aquela intimação – cfr. autos.
7) Os serviços do réu elaboraram a informação I/DSAE/2014/012 – cfr. pa.
8) O autor foi notificado, no dia 16 de Abril de 2014, pela Direção Geral do Ensino Superior (doravante DGES), através do ofício com a referência 0784, datado de 14/04/2014, da execução do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n.º 09271/12, com o seguinte teor:
“Em cumprimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão relativo ao Processo n.º 09271/12 e nos termos do meu despacho de 10 de abril de 2014, informa-se V. Ex.ª que foi retificada a sua situação no final do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, passando à situação de não colocado.
Esta decisão resulta do recálculo das notas de candidatura para cada uma das suas opções de preferência, conforme demonstração em anexo, que passam a ser inferiores à nota de candidatura do último colocado. Para este recálculo foi considerada a classificação final de ensino secundário rectificada de 197 para 175 pontos e comunicada a esta Direção-Geral pelo estabelecimento de ensino secundário através do Júri Nacional de Exames em 14 de fevereiro de 2014.
Desta decisão será também notificada a instituição de ensino superior onde efectuou a respetiva matrícula e inscrição para efeitos de anulação das mesmas no par instituição/curso
0130 Universidade dos Açores – Ponta Delgada
8083 Ciclo Básico de Medicina
Esta alteração da sua situação não prejudica a certificação das unidades curriculares em que obteve aprovação nem a sua eventual creditação.” - cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial e se considera reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.
9) O autor concluiu o Ensino Secundário Recorrente, no ano letivo 2010/2011, tendo concluído o curso Socioeconómicas no mesmo ano, com a média interna de dezanove valores e sete décimas (19,7) - cfr doc. 2 em duas fls. anexo que se dá aqui como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
10) No ano 2010/2011 concorreu ao Ensino Superior, com a média do Ensino Recorrente, tendo para o efeito utilizado as Provas de Ingresso realizadas através de exames nacionais de 2011, não tendo ingressado no curso de Medicina mas sim em Ciências Farmacêuticas, na Universidade do Porto – cfr. Ficha ENES de 2011 anexa como doc. 3 que se dá aqui como integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.
11) Em 2012/2013 o autor candidata-se ao Ensino Superior, com a média do Recorrente, após decisão do tribunal, tendo sido colocado na Universidade dos Açores, no Curso de Medicina – cfr declaração que se anexa como doc. 4 e se dá aqui como integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.
12) Decorrente desta candidatura obteve colocação na Faculdade de Medicina da Universidade dos Açores tendo sido admitido no 1º ano onde se matriculou.
13) No ano letivo de 2013/2014 concluiu o 2º ano de Medicina com as seguintes classificações - 1º Semestre: Fisiologia I -15.00; Microbiologia e Parasitologia I -19.00; Histologia e Embriologia I -12.00; Genética - 15.00; Introdução à Saúde Comunitária - 14.00; Inglês Instrumental - 18.00 - 2º Semestre: Biologia Molecular Aplicada - 15.00; Anatomia III - 10.00; Fisiologia II - 10.00; Microbiologia e Parasitologia II - 16.00; Histologia e Embriologia II - 13.00; Imunologia - 14.00. – Admissão.
14) No ano letivo de 2013/2014, frequentou com sucesso o 2º ano de Medicina na Universidade dos Açores, tendo transitado para o 3º ano – Admissão.
15) No 1º ano, participou em várias actividades extracurriculares: Hospital da Bonecada; rastreio no âmbito da Semana da Saúde da Universidade dos Açores (medição da pressão arterial, Índice de massa corporal (IMC), glicémia e teste da SIDA); Suporte Básico de Vida, que consistiu na ida a uma escola ensinar aos alunos do 3º Ciclo do Ensino Básico os princípios básicos dos primeiros socorros – cfr. doc. 5 e 6 anexos juntos e que se dão aqui como integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
16) No dia 07 de Março de 2014, foi o autor notificado através do seu mandatário da admissão e subida do recurso jurisdicional, interposto para o STA, com efeito suspensivo - cfr. notificação com despacho que se anexa e se considera reproduzida para todos os devidos e legais efeitos – cfr. doc. 7.
17) O acórdão foi proferido em 24 de Junho de 2014 e devidamente notificado às partes, transitou em julgado em 10 de Julho de 2014 – cfr. autos.* O Direito:
A acção teve como alvo de impugnação o acto identificado supra em 8. do elenco probatório - (…) Em cumprimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão relativo ao Processo n.º 09271/12 (…) -, vindo o tribunal “a quo” a julgar “improcedente a presente acção administrativa especial e, em consequência, absolve-se a Entidade demandada dos pedidos formulados pelo Autor”.
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importando analisar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento naquelas que decidiu e que agora estejam sob escrutínio.
Vejamos quais, vendo aquilo em que discorreu discurso fundamentador:
«(…)
A) Da violação dos princípios constitucionais:
Ora, na sequência de sentença proferida pelo TAC de Lisboa, no âmbito de processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias que correu termos sob o nº1726/12.1BELSB, no qual era requerente, para além de outros, o autor e decidiu-se intimar o ora recorrido a “…a desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-lei nº 42/2012, de 22 de Fevereiro, quer quanto a atos passados quer quanto ao futuro, no âmbito do ano letivo de 2011/2012, tendo o ora recorrido dado cumprimento à decisão proferida e, através dos seus serviços com competência para o efeito, certificasse a conclusão dos cursos de ensino secundário recorrente dos então Requerentes calculando as respetivas classificações finais nos termos a que foi intimado, isto é, desaplicando o disposto naquele diploma legal, permitindo aos Requerentes (entre os quais, o ora autor) concorrer às diferentes fases do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, naquelas condições.
Admitida a candidatura do ora autor ao concurso nacional de acesso de ingresso ao ensino superior de 2012, sem que para efeitos da determinação da nota de conclusão do ensino secundário fossem contabilizados os resultados dos examos nacionais exigidos pelo D.L. nº 42/202 foi o ora autor colocado no par/instituição Universidade dos Açores - curso de Medicina.
Interposto recurso para este Tribunal Central da aludida decisão do TAC de Lisboa, foi confirmada a decisão proferida em 1ª instância; contudo, na sequência de recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, interposto pelo Ministério Público, o T.C. decidiu “"não julgar inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, dedutível do artigo 2º da CRP, as normas dos artigos 11° nº 4 e 6, e 15º nº 5, do Decreto-Lei nº 74/2004, de 26 de Março, na redação introduzida pelo Decreto- Lei nº 42/2012, de 22 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas consagradas se aplicam, sem previsão de regime transitório, a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente."
Na sequência do juízo de constitucionalidade das referidas normas, o TCA Sul, em consonância com o decidido pelo Tribunal Constitucional, em Acórdão proferido em 19 de Dezembro de 2013 decidiu não se verificar “…uma aplicação retroactiva das referidas normas, nem ocorre a violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, ínsito no princípio de Estado de Direito Democrático consagrado no artigo 2° da CRP. E, sendo assim, merece provimento o recurso jurisdicional interposto pelo Ministério da Educação e Ciência. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando improcedente a intimação."
Tendo o ora recorrido acatado tal Acórdão, repondo a situação de legalidade do ingresso do recorrente no ensino superior – nos termos postos em causa pela recorrente – e ainda que tal ato tenha sido praticado quando o Acórdão proferido pelo Tribunal Central não se mostrava transitado em julgado, e constatando-se que o ato foi proferido nos estritos termos em que resultam da decisão proferida por este Tribunal é patente não se verificar a violação dos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, dado o ora autor apenas ter ingressado no ensino superior – Universidade de Açores- curso de Medicina – por ter sido dada execução a decisão não transitada em julgado – a decisão proferida pelo TAC de Lisboa no âmbito do Proc. 1726/12.1BELSB -; revertidos os efeitos da referida decisão, na sequência e por força do juízo de conformidade face à Lei Fundamental das normas dos artigos 11º nº 4 e 6, e 15º nº 5 do D.L. nº 74/2004, de 26 de Março formulado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 355/2013, ao recorrido outra solução não restava senão cumprir o Acórdão do TCA Sul, datado de 19 de Dezembro de 2013 – proferido no seguimento do anteriormente referido Acórdão do Tribunal Constitucional – aplicando à candidatura da ora recorrente o regime previsto no D.L. nº 74/2004, de 26 de Março, na redação introduzida pelo D.L. nº 42/2012, de 22 de Fevereiro.
“Sucede porém, que não há qualquer inovação no prisma apresentado pela Requerente, tendo as questões invocadas já sido apreciadas pelo Tribunal Constitucional, bem como não há qualquer errónea interpretação pelo R. da decisão do TC.
De facto, lendo o Acórdão nº 355/2012 (1) do Tribunal Constitucional, é possível ver que este se aplica aos alunos que já tinham terminado o ensino recorrente em ano letivo anterior ao de 2011/2012. (…)
De resto, o Acórdão do TC foi proferido em sede de recurso interposto da decisão proferida pelo TACL (em sede de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias na qual o autor também era Requerente) e, mais concretamente, da decisão proferida pelo TCAS, que, num primeiro momento, confirmou aquela decisão do TACL. Foram, precisamente essas decisões (que o Requerente despoletou enquanto autor/requerente) que foram submetidas à apreciação do Tribunal Constitucional.
Portanto, a situação do TC aplica-se inteiramente à situação do Requerente.
Ao contrário do alegado, o Tribunal Constitucional considerou todas as situações submetidas à sua apreciação, naqueles autos, incluindo a situação particular do Requerente. E o TCAS, na sua decisão de Dezembro de 2013, verteu esse entendimento.
No que concerne ainda à alegação do autor quando pretende afirmar ou deixar transparecer que lhe estariam a ser retiradas habilitações académicas, tal como já supra referido, também a mesma não corresponde à verdade.
De facto, tal conclusão é logo contrariada pelo facto de a Requerente ter concluído o ensino secundário regular, certificação que mantém, bem como o facto de manter a certificação da conclusão do ensino secundário recorrente.
Note-se, aliás que para efeitos do cálculo da sua nota de candidatura ao ensino superior em função do recálculo da sua nota final do ensino secundário, (em função da alteração legislativa decorrente do Decreto-Lei nº 42/2012), foi utilizada a nota final do curso do ensino recorrente e não a média final de curso do ensino secundário regular por esta ser inferior àquela.
Ou seja, como se verifica, não é retirada qualquer habilitação à Requerente, na medida em que a mesma detém o curso do ensino secundário recorrente válido e ao abrigo do qual foi recalculada a sua nota de candidatura.
Em suma, a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 42/2012, apenas definiu nos termos do artigo 27º, os critérios para o cálculo da classificação final de curso para efeitos de prosseguimento de estudos no ensino superior, não produzindo quaisquer efeitos quanto à classificação obtida com a conclusão do nível de ensino.
Note-se que a não colocação do Requerente no ensino superior no concurso de 2012, resulta, não da falta de habilitações académicas, mas si, porque este não tinha média suficiente para aceder às opções por si indicadas, em função do recálculo da sua média ao abrigo do D.L. nº 42/2012.”
Pelo que, não sendo retirada ao Recorrente qualquer habilitação, nem se verificando qualquer violação à “proibição da retroactividade”, sendo que o princípio tempus regit actum apenas foi invocado nas alegações de recurso, pelo que o Tribunal, dado os recursos visarem sentenças não conhecerá específica e objectivamente do mesmo, não obstante o tratamento dado à questão da “proibição da retroactividade” não deixar de ter o seu enfoque na aplicação do princípio extemporaneamente invocado pelo autor.
No que concerne à aplicação à ora recorrente o regime previsto no D.L. nº 74/2004, de 26 de Março, na redação introduzida pelo D.L. nº 42/2012, de 22 de Fevereiro, importa transcrever os seguintes excertos do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 355/2012:
“… O relevo das alterações legislativas descritas supra não é negligenciável, visto que torna mais exigente o regime de acesso ao ensino superior por parte dos alunos que frequentem um curso científico-humanístico do ensino recorrente e, em particular, para aqueles que, antes da frequência de um tal curso, já houvessem concluído um curso do ensino secundário não recorrente. Aqueles de entre estes alunos que estivessem em condições de se candidatar ao ensino superior no concurso de 2012 vêem, em fevereiro – portanto, já no segundo trimestre do ano letivo de 2011/12 - a sua situação substancialmente revista, pois a sua candidatura àquele nível de ensino passa a estar dependente da realização de mais exames nacionais, dependendo a classificação final do ensino secundário, já não apenas da avaliação sumativa interna a uma série de disciplinas, mas também da avaliação sumativa externa apurada a partir daqueles exames.
Porém, tampouco restam dúvidas relativamente à premência do interesse público inerente às normas impugnadas, talqualmente evidenciado pelo preâmbulo do Decreto-lei n.º 42/2012. Aí pode detetar-se, com efeito, um escopo premente no sentido de “restaurar a matriz enformadora dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente”, e de reproduzir no regime jurídico deste a distinção entre aqueles alunos que pretendem uma “mera certificação do ensino secundário” daqueles que “visam o prosseguimento dos estudos” através do acesso ao ensino superior.
As normas em crise – os artigos 11.º, n.ºs 4 e 6 e 15.º, n.º 5 – são, pois, normas retrospetivas, isto é, normas que afetam situações constituídas no passado e que continuam em formação na vigência da lei nova. Isto é assim porque a candidatura ao ensino superior é um processo de formação contínua, pelo que as normas visadas vêm, no fundo, afetar ou condicionar um processo ainda não concluído, cujas bases ou pressupostos se iniciaram em momento anterior à respetiva entrada em vigor (v., entre outros, o Acórdão n.º 399/2010, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
Ora, fora dos casos de retroatividade proibida expressamente previstos na Constituição, o juízo-ponderação de que o Tribunal Constitucional vem lançando mão para apreciar as restantes situações potencialmente lesivas do princípio da segurança jurídica assenta no pressuposto de que o princípio do Estado de Direito contido no artigo 2.º da CRP implica “um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas”. Neste sentido, “a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança (...), terá de ser entendida como não consentida pela lei básica” (cfr. Acórdão n.º 556/03, disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Tudo está em saber, portanto, em que circunstâncias a afetação da confiança dos cidadãos deve ser considerada “inadmissível, arbitrária e demasiado onerosa”, sendo sobejamente conhecidos os critérios que a jurisprudência constitucional estabilizou a este propósito (cfr., por exemplo, os Acórdãos n.ºs 287/90, 303/90 e 399/10, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Para mais adiante se concluir da seguinte forma:
… “4. Cumpre transpor as considerações excogitadas para o caso vertente. Ora, é certo que, como aliás é sublinhado pelo tribunal recorrido, o legislador vinha dotando a normação aplicável ao ensino recorrente de alguma estabilidade, para isso contribuindo a não promoção de alterações legislativas num período compreendido entre 2006 e 2012. No entanto, os alunos agora afetados – e neste grupo incluem-se todos aqueles que não perspetivem o ensino recorrente com um desiderato de “mera certificação do ensino secundário”, sejam ou não já detentores dessa certificação – vinham beneficiando de um regime de privilégio injustificado relativamente aos alunos dos cursos científico-humanísticos ministrados em regime diurno e que pretendessem, igualmente, aceder ao ensino superior. As normas em crise são, na verdade, meramente declarativas da convicção – aliás, de conhecimento geral – de que o ensino recorrente estava a ser instrumentalizado para finalidades contrárias à sua “matriz enformadora”, e de que a prolongada inércia legislativa na correção desta matéria urgia ser invertida.
Admitir, atento este quadro, que expectativas legítimas e fundadas em boas razões possam ter medrado nos alunos em causa é no mínimo questionável. De facto, talqualmente se alertou supra, a legitimidade das expectativas dos cidadãos não está dependente do apuramento de uma mera convicção psicológica destes na estabilidade de um dado regime jurídico, antes carece de ser escrutinada à luz de um filtro objetivo, que teste a repercussão que a conduta estadual possa razoavelmente ter produzido nos cidadãos afetados, e à luz de um filtro normativo, o qual, mais do a que licitude das expectativas, deve determinar a validade-legitimidade (as “boas razões”) destas tendo em conta os princípios jurídico-constitucionais vigentes. Posto isto, se o período de tempo transcorrido desde a última alteração legislativa ao regime jurídico do ensino recorrente pode ter dado alguma consistência às expectativas dos indivíduos abrangidos, certo é que a legitimidade destas surge inelutavelmente afetada, não só porque a reação estadual se afigurava objetivamente expectável, como porque tais expectativas não se acham fundadas em boas razões, isto é, em razões compatíveis com a teleologia normativa do ordenamento jurídico-constitucional. “
Assim, dúvidas não restam que à ora recorrente são aplicáveis, para efeitos de ingresso no ensino superior no ano de 2012, as normas em apreço, não obstante ter concluído um curso do ensino recorrente em 2010, sendo assim aplicável o juízo de conformidade com a Constituição constante do Acórdão supra parcialmente transcrito, que o Tribunal Central adotou em Acórdão proferido em 19 de Dezembro de 2013, decisão esta que o recorrido, por força do despacho proferido pelo Diretor Geral do Ensino Superior, necessariamente, acatou repondo a legalidade da colocação do ora recorrente no ensino superior, pelo que não se verifica a violação dos princípios invocados pela recorrente, nem sendo, tão ao contrário do alegado, injusto dado repor a legalidade da respetiva colocação no ensino superior. – cfr. Ac do TCAS de 29/01/2015.
Ora, este tribunal não pode contrariar o julgamento de não inconstitucionalidade já firmado pelo Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, concluindo-se, assim, que o despacho impugnado, na medida em que aplica ao caso do Autor a nova versão dos artigos 11.º, n.º s 4 e 6, e 15.º, n.º 5, do DL n.º 74/2004, de 26/03, acolhida pelo DL n.º 42/2012, de 22/02, não padece de qualquer vício por ofensa aos princípios constitucionais invocados.
Sendo que, não se vislumbra no despacho impugnado qualquer violação aos princípios do acesso ao ensino superior e de liberdade de escolha de profissão, porquanto, com aquele despacho, não se está a impedir o autor de se apresentar aquele nível de ensino. Está, é a impor que o Autor aceda ao ensino superior de acordo com as normas legais vigentes e em igualdade de oportunidades com os demais candidatos oriundos do ensino secundário não recorrente. Por outra via, a entidade demandada, com o ato impugnado, não impede o A. de escolher uma profissão, posto que, o que exige é que o futuro profissional de uma determinada área do conhecimento tenha acedido à respetiva instituição de ensino superior de acordo com as regras legais aplicáveis.
Pelo que, improcedem os alegados vícios.
B) Do alegado vício de falta de fundamentação:
O dever de fundamentação dos atos administrativos é imposto pelo art. 268.º n.º 3 da CRP e concretizado nos arts. 124.º e 125.º do CPA.
Ora, o art. 124.º do CPA, estipula que, para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos
Por sua vez, o art. 125.º estabelece que, a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.
O STA tem vindo a entender que a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do ato decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos – cfr. Ac. do STA de 18-12-2002, proferido no recurso n.º 48366, entre muitos.
Efetivamente, a fundamentação obriga a administração a procurar o acerto da decisão, em consonância com o espírito e a letra da lei e facilita o controle da legalidade do ato na impugnação deste, pois a ilegalidade só se apreende em razão dos motivos que acompanham o ato.
Como é plasmado no Acórdão do TCA-N de 25/05/2012, em que foi Relator o Juiz Desembargador José Veloso: “A obrigação de fundamentar a decisão administrativa em causa, que se impunha ao seu autor, surge como concretização do dever geral de fundamentação dos atos administrativos, os quais, de forma expressa e acessível, deverão dar a conhecer aos respetivos destinatários as razões por que decidem de determinado modo e não de outro [268º nº3 da CRP e 124º e 125º do CPA].
A fundamentação do ato não consubstancia apenas um dever da administração, mas também um direito subjetivo do administrado de conhecer os fundamentos factuais e as razões legais que permitem à autoridade administrativa conformar-lhe negativamente a sua esfera jurídica.
Fundamentar é, portanto, enunciar explicitamente as razões ou motivos que levaram a autoridade administrativa à prática do ato, é enunciar as premissas de facto e de direito em que a respetiva decisão administrativa assenta.
O dever/direito de fundamentação visa, além do mais, impor à administração que pondere muito bem antes de decidir, e permitir ao administrado seguir o processo mental que conduziu à decisão, a fim de a ela poder esclarecidamente aderir, ou a ela poder reagir, pelos meios legais. A obrigação de fundamentação constitui, assim, importante sustentáculo da legalidade administrativa, e o direito à fundamentação um instrumento fundamental da garantia contenciosa, na medida em que é elemento indispensável na interpretação do ato administrativo.
A fundamentação de facto não tem de ser prolixa, bastando ser clara e sucinta, e a fundamentação de direito não poderá ser de tal forma genérica que obnubile as concretas razões jurídicas de direito que motivaram o ato.
A fundamentação do ato administrativo deve ser suficiente, clara, congruente e contextual. É suficiente se, no contexto em que o ato foi praticado, permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão. É clara se permite compreender, sem incertezas e perplexidades, o sentido e motivação da decisão, e é congruente se a decisão surge como conclusão lógica das razões apresentadas. É contextual quando se integra no texto do próprio ato, que a inclui ou para ela remete, ou dele é, pelo menos, contemporânea.
No dizer de uma jurisprudência constante e uniforme dos nossos tribunais, a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias em que o mesmo é praticado, cabendo ao tribunal, perante cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a utilização do seguinte critério prático: indagar se um destinatário normal, perante o teor do ato e suas circunstâncias, fica em condições de perceber os motivos pelos quais se decidiu num sentido e não noutro, de forma a conformar-se com o decidido ou a reagir-lhe pelos meios legais.
Por sua vez, no Acórdão proferido pelo TCA – Norte de 21-06-2007, em que foi Relator o Juiz Desembargador Carlos Carvalho, defende-se o seguinte: “ a fundamentação do ato administrativo é suficiente se, no contexto em que o mesmo foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão”.
Ora, no caso vertente, os fundamentos de facto e de direito do ato administrativo impugnado constam na informação constante no processo, sobre a qual recaiu em 10/04/2014, despacho de concordância.
Pelo que, improcede o alegado vício.
C) Da alegada preterição da audiência prévia:
Ora, o art. 100.º na anterior versão do CPA estabelecia no seu n.º 1 que concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º os interessados tem o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta. O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é, escrita ou oral. A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.
Nos termos do art. 103.º, não há lugar a audiência dos interessados:
a) Quando a decisão seja urgente;
b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão.
c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada.
2 - O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos:
a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;
b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados.
Ora, no que concerne aos presentes autos o Autor não foi notificado para exercer este direito procedimental previamente ao despacho supra referido, proferido pelo Diretor Geral do Ensino Superior.
Sendo que, a questão que importa apreciar é se a preterição da formalidade em apreço revestirá uma invalidade, como defende o autor, ou uma mera irregularidade não invalidante.
Critério determinante para aferir da existência de uma invalidade ou de uma mera irregularidade consiste em indagarmos se, no caso concreto, restava à Administração outra alternativa, isto é, se a realização da audiência prévia seria suscetível de alterar o conteúdo da decisão administrativa, ou se, pelo contrário, nos deparamos com uma decisão de único sentido, no âmbito da qual a realização da audiência prévia prevista sempre seria mera garantia formal destituída de sentido.
A este propósito, veja-se o Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA, datado de 31 de Março de 2004, proferido no âmbito do Processo nº 035.338, que passamos a transcrever, na parte que interessa:
“O direito de audiência constitui um princípio estruturante do processamento da atividade administrativa, assumindo-se como uma manifestação do princípio do contraditório e uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA e, porque assim, o seu cumprimento constitui uma formalidade essencial cuja violação ou a sua incorreta realização determina - atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos atos procedimentais – a ilegalidade do próprio ato final.
Todavia, nem sempre assim acontece já que tal formalidade pode, em certos casos, degradar-se em formalidade não essencial, isto é, numa mera irregularidade procedimental incapaz de determinar a anulação do ato. Tal acontecerá, por exemplo, quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar seja porque, independentemente da sua intervenção e dos elementos que pudesse juntar, a decisão da Administração, porque sujeita ao princípio da vinculação, só pudesse ser aquela que foi tomada.”
Ora, no caso vertente, o despacho proferido pelo Diretor Geral do Ensino Superior em 10/04/2014, de concordância com o teor da informação constante no processo, limitou-se, ainda que antes do tempo, a dar cumprimento ao Acórdão proferido pelo TCA Sul, de 19 de Dezembro de 2013, repondo a legalidade do autor no ingresso no ensino superior - tendo-o feito nos termos que resultavam do mesmo – cfr. Acórdão de 29/01/2015, do TCAS.
Tal ilegalidade não se verifica, tratando-se da execução de uma decisão judicial de que o autor por ser parte tinha perfeito conhecimento e porque não houve no procedimento nada que inovasse o conteúdo da decisão, não se justificava que fosse cumprido o dever de audiência prévia, por manifestamente desnecessário e constituir um ato inócuo – cfr. Acórdão do STA de 10/09/2015.
Pelo que, improcede o alegado vício.
D) Do alegado não trânsito em julgado do acórdão do TCAS e da alegada inexistência do dever de execução:
Como resulta dos autos, a Entidade demandada assumiu no texto do ato impugnado que proferiu tal decisão em cumprimento do acórdão do TCAS, relativo ao processo n.º 09271/12, datado de 19/12/2013.
O que leva a crer que o Diretor-Geral do Ensino Superior ao ter proferido o despacho impugnado em 10/04/2014, partiu do princípio de que estava a cumprir uma decisão judicial já transitada em julgado.
Porém, contra o acórdão do TCAS ainda foi interposto um recurso de revista para o STA, dando-se o trânsito em julgado do último acórdão apenas em 10/07/2014, isto é, três meses depois da prolação do despacho impugnado na presente ação.
Sobre esta questão pronunciou-se o STA, no Acórdão de 10/09/2015, junto aos presentes autos, em que foi Relatora a Juíza Conselheira Maria do Céu Neves, ao qual aderimos e passamos a transcrever, na parte que interessa: “…verificamos que o acórdão do TCAS veio a transitar em julgado em data posterior sem que, no decorrer deste hiato de tempo, tivesse ocorrido qualquer alteração ao decidido uma vez que o STA não admitiu nem o recurso de revista interposto, nem a reclamação para a conferência desta decisão de não admissão e, portanto, os pressupostos da prática do acto impugnado não sofreram qualquer mutação.
É pois, legítimo concluir que o ato impugnado se não tivesse sido praticado naquela data, o seria uns meses mais tarde, rigorosamente com o mesmo teor e com o mesmo objetivo de reposição de legalidade.
E assim sendo, e porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem formado uma sólida orientação no sentido de que os vícios geradores de mera anulabilidade não impõem, necessariamente, a anulação do ato a que respeitam, e que mesmo as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las, é forçosa a aplicação, no caso concreto, do princípio do aproveitamento do ato, princípio este intrinsecamente ligado ao conteúdo jurídico do ato e seus pressupostos de direito.
É, pois, inequívoco, face a estes elementos, que o ato nunca poderia deixar de ser o que se veio a exteriorizar, pelo que, sempre tal ilegalidade, em última análise, se tornaria irrelevante face ao princípio do aproveitamento dos atos – cfr., por todos o Acórdão do Pleno deste STA de 12/11/2013 in proc. nº 041291.
Por último e, porque na sua alegação, a recorrente também imputa ilegalidades à decisão do TCAS, em função do decidido pelo TC, importa apenas reafirmar que a mesma não pode, nesta sede, vir ressuscitar ilegalidades e inconstitucionalidades que deveriam ter sido suscitadas em sede de recurso desta decisão, que como vimos já se encontra transitada em julgado, não tendo sido admitido o recurso de revista interposto.”
Assim sendo, bem andou a administração, não se verificando cometida qualquer ilegalidade.
(…)».
Vejamos as questões suscitadas, não confundindo com o que é de simples narrativa histórica, nem carecendo de pronúncia o que amiúde é de simples observação, sem mínimo sinal exteriorizado que revele intencionalidade de crítica impugnatória.
►O primeiro ponto de discordância do recurso refere-se ao tratamento que o tribunal “a quo” teve para com a questão que levou a título “D) Do alegado não trânsito em julgado do acórdão do TCAS e da alegada inexistência do dever de execução”
Mas tudo se esgota nessa contrariedade para com o decidido.
Apoiando-se a sentença no que, com toda a similitude, decidiu o STA no seu Ac. de 10-09-2015, proc. nº 0425/15, reconhecendo uma entorse invalidante, mas a salvo de efeito anulatório por princípio de aproveitamento, em nada o recorrente desenvolve argumentação que se lhe oponha.
►Numa segunda censura, aponta o recorrente que lhe estão a retirar habilitações académicas reconhecidas, matéria que a sentença conheceu quando tratou da “A) Da violação dos princípios constitucionais”.
Como aí consta, com excerto de aresto do TCAS «(…) lendo o Acórdão nº 355/2012 (1) do Tribunal Constitucional, é possível ver que este se aplica aos alunos que já tinham terminado o ensino recorrente em ano letivo anterior ao de 2011/2012. (…) não é retirada qualquer habilitação à Requerente, na medida em que a mesma detém o curso do ensino secundário recorrente válido e ao abrigo do qual foi recalculada a sua nota de candidatura.
Em suma, a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 42/2012, apenas definiu nos termos do artigo 27º, os critérios para o cálculo da classificação final de curso para efeitos de prosseguimento de estudos no ensino superior, não produzindo quaisquer efeitos quanto à classificação obtida com a conclusão do nível de ensino.
Note-se que a não colocação do Requerente no ensino superior no concurso de 2012, resulta, não da falta de habilitações académicas, mas si, porque este não tinha média suficiente para aceder às opções por si indicadas, em função do recálculo da sua média ao abrigo do D.L. nº 42/2012.”
Pelo que, não sendo retirada ao Recorrente qualquer habilitação, nem se verificando qualquer violação à “proibição da retroactividade” (…).».
Também o já referido Ac. do STA, de 10-09-2015, proc. nº 0425/15, lembra que «como resulta expresso deste mesmo Acórdão nº 355/2012, a jurisprudência ali fixada aplica-se aos alunos que tenham terminado o ensino recorrente em ano lectivo anterior ao de 2011/2012, independentemente da data da matrícula.
E nem se diga que lhe estão a ser retiradas habilitações académicas, uma vez que a recorrente mantém a certificação do ensino secundário regular e do ensino secundário recorrente, como bem se refere na decisão recorrida; o que se passou foi que para efeitos de cálculo da sua nota de candidatura ao ensino superior, em função do recalculo da sua nota final do ensino secundário [devido à alteração legislativa introduzida pelo DL nº 42/2012], foi utilizada a nota final do curso do ensino recorrente e não a média final do ensino secundário regular, por esta ser inferior àquela.
Ora, o que agora sucedeu, foi um mero procedimento de cálculo, de acordo com as normas que o TC não considerou inconstitucionais, o que veio determinar, não a retirada de qualquer habilitação académica à recorrente, mas apenas a adopção de uma nova forma de cálculo e apuramento da classificação final para efeitos de candidatura ao ensino superior, sempre com base nas mesmas notas obtidas no ensino secundário, que não sofreram alteração.
Conclui-se, pois, como na decisão recorrida que a não colocação da recorrente no ensino superior no concurso de 2012, resulta não da falta de habilitações académicas, mas sim do facto desta não possuir média suficiente para aceder às opções por si indicadas em função do recálculo da sua média ao abrigo das normas agora aplicáveis do DL 42/2012.».
Novamente o recorrente discorda, mas não consubstancia razões que contrariem.
Sublinhe-se que fim último da presente acção é a manutenção da matrícula e frequência do autor no curso a que se candidatou no ano de 2012 (Medicina), já então vigentes as normas do DL 42/2012 (por isso mesmo tempo sido pedida intimação para sua não aplicação), não implicando autêntica retroactividade, apenas se deparando «normas retrospectivas, isto é, normas que afectam situações constituídas no passado e que continuam em formação na vigência da lei nova. Isto é assim porque a candidatura ao ensino superior é um processo de formação contínua, pelo que as normas visadas vêm, no fundo, afectar ou condicionar um processo ainda não concluído, cujas bases ou pressupostos se iniciaram em momento anterior à respectiva entrada em vigor» (Ac. do Trib. Const. nº 355/2013, de 27/06/2013, supra citado, que por evidente lapso foi sendo referido sob o nº 355/2012), não tendo, pois, base a pretensão do autor de lhe ser “reconhecida a manutenção da habilitação académica – ensino secundário recorrente – como tinha reconhecido no ano lectivo 2010/2011”.
►Em terceira crítica, arvora o recorrente, por suposta retroactividade, que a solução alcançada atenta contra a segurança jurídica e da protecção da confiança, direito ao ensino, mormente de acesso ao ensino superior, e de liberdade de escolha de profissão.
Ora, e visto também já que de autêntica retroactividade se não pode falar, retomando discurso do Ac. do STA, de 10-09-2015, proc. nº 0425/15 (em sintonia com o juízo de não inconstitucionalidade constante do cit. Ac. do Trib. Const. nº 355/2013), o «recorrente sempre soube que a sua colocação em medicina, nas circunstâncias em que a mesma ocorreu, era provisória, sendo que as circunstancias por si aproveitadas [sem aplicação das normas previstas no DL nº 42/2012] vieram a ser julgadas inconstitucionais; e como se refere neste Ac. do TC, as alterações operadas por este diploma legal não violam os princípios da protecção da confiança, e da segurança jurídica, pelo facto das expectativas afectadas não serem legítimas – cfr. por todos a este propósito o Acórdão deste STA proferido em 12/09/2013, in proc. nº 499/13 e jurisprudência ali citada em que se sumariou: «A aplicação do DL nº 42/2012 de 22/02, às situações que subsistem na data da sua entrada em vigor não viola o princípio da confiança».».
Não deixará de se notar que até a nível legislativo se encarou que, encontrando-se a situação sem definição de trânsito em julgado, subsistindo o litígio entre as partes, a assunção de precaridade foi expressamente assumida na Portaria n.º 274-A/2012, de 6 de Setembro, relativa à necessidade de abertura de vagas que a discussão de causa motivou, “sem prejuízo, no entanto, da eventual recolocação ou não colocação dos autores das ações, no caso de não lhes vir a ser concedido vencimento de causa” (cfr. preâmbulo).
Nenhuma censura merece a afirmação constante da decisão recorrida de que «não se vislumbra no despacho impugnado qualquer violação aos princípios do acesso ao ensino superior e de liberdade de escolha de profissão, porquanto, com aquele despacho, não se está a impedir o autor de se apresentar aquele nível de ensino. Está, é a impor que o Autor aceda ao ensino superior de acordo com as normas legais vigentes e em igualdade de oportunidades com os demais candidatos oriundos do ensino secundário não recorrente. Por outra via, a entidade demandada, com o ato impugnado, não impede o A. de escolher uma profissão, posto que, o que exige é que o futuro profissional de uma determinada área do conhecimento tenha acedido à respetiva instituição de ensino superior de acordo com as regras legais aplicáveis.»
Não desconsiderando que se inclui na protecção constitucional a liberdade de escolha de profissão (art.º 47º da CRP), essa liberdade «não impede, porém, que a lei regulamente o exercício de determinadas profissões, designadamente fazendo exigências, que - como se diz no artigo 47º, nº 1 - sejam impostas «pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade». Pois, o interesse colectivo pode, nalguns casos, exigir - como se assinalou no já citado Parecer nº 1/78 - uma certa «preparação, v. g., universitária, liceal, estágios, concursos, experiência em certas actividades, etc.» (Ac. do Trib. Const. nº 46/84, de 23/07/1984); “Considerada a especial natureza ou relevo social de certas atividades profissionais, aquele ingresso pode encontrar-se sujeito a determinadas restrições de índole subjetiva (expressamente admitidas pelo art. 47.º, n.º 1, in fine, da Constituição), integrando estas o «estatuto mais ou menos publicamente condicionado ou vinculado» (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, Volume I, 4.ª Edição, pág. 656) a que tais profissões foram legalmente submetidas com o objetivo de assegurar que, tal como é do interesse público, o respetivo exercício ocorra segundo padrões de qualidade e idoneidade.” (Ac. do Trib. Const. nº 89/012, de 15/02/2012).
E, acolhendo o que vem escrito no Ac. do STA, de 29-01-2014, proc. nº 01370/13, «é manifestamente evidente que a alteração legislativa que a Requerente aqui censura não viola o seu direito ao ensino superior uma vez que ela continuará a ele poder aceder, desde que, como é evidente, preencha os requisitos de que esse acesso depende».
É, pois, de manter a sentença.* Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pelo recorrente.
Porto, 14 de Julho de 2017.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Sousa |
