| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A Autoridade Tributária e Aduaneira, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por AMCF, tendente a impugnar “o ato que a excluiu do concurso interno para a admissão ao período experimental, com vista à ocupação de 1.000 postos de trabalho na categoria de inspetor tributário nível 1 grau 4 do GAT”, inconformada a Sentença proferida em 26 de outubro de 2017 que julgou parcialmente procedente a Ação, veio interpor recurso jurisdicional da referida decisão, proferida em primeira instância, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel.
Formulou o aqui Recorrente/ATA nas suas alegações de recurso, apresentadas em 30 de novembro de 2017, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 505, 505v e 506):
“a) Constitui objeto do presente recurso a douta sentença de 26.10.2017 que julgou parcialmente procedente a ação administrativa especial interposta contra a Recorrente e anulou o despacho que determinou a redução de lista de classificação final do concurso interno para admissão ao período experimental com vista à ocupação de 1000 postos de trabalho na categoria de inspetor tributário nível 1 grau 4 do GAT, e
b) Condenou a entidade demandada a desenvolver as diligências necessárias à admissão da Autora, designadamente pela solicitação do parecer ao membro do governo responsável pelas finanças e pela administração pública.
c) Contudo, o DL 204/98 tem sido repristinado anualmente, à data dos factos ao abrigo do artº 19º da Lei de Execução Orçamental, DL nº 69-A/2009 de 24/03, e posteriormente pela nova redação dada ao artº 106º desta Lei 12-A/2008 pela Lei do Orçamento de Estado para 2010, Lei nº 3-B/2010, de 28/04.
d) Estatuindo que os procedimentos concursais para as carreiras e categorias subsistentes se regem pelas disposições normativas aplicáveis em 31 de Dezembro de 2008.
e) O concurso foi aberto para a categoria de inspetor tributário, categoria integrada na carreira de inspeção tributária, cujo regime consta do DL.557/99, de 17.12, carreira de regime especial, que se mantém por não ter sido objeto de revisão ou extinção, continuando, por esse motivo e em consonância com o regime acima citado, a aplicar-se o DL. 204/98, de 11.07.
f) A douta sentença recorrida ao decidir pela inaplicabilidade do art.42º do DL.204/98, à situação sub judice, por considerá-lo revogado, incorre em vício de violação de lei por incorreta interpretação e aplicação desse normativo.
g) O que está em causa é a exclusão da interessada pela falta de condições necessárias à constituição da relação jurídica de emprego público com a administração central, justificando-se a retirada da interessada da lista de classificação final por ter sido nessa fase que foi detetado a incompatibilidade de situações decorrente da Autora ser trabalhadora da autarquia de Cinfães.
h) Recorrendo a administração, fundadamente, ao disposto no art.42º do DL.204/98, de 11.07.
i) A douta sentença recorrida ao decidir pelo incorreto enquadramento da situação em causa na previsão do art.42º do DL.204/98 incorre em vício de violação de lei por incorreta interpretação e aplicação desse preceito.
j) Considerou o Tribunal que a preterição da audiência prévia constitui um vício anulatório, por se tratar de uma decisão passível de ser alterada.
k) No entanto, tendo em consideração estar em causa a falta um requisito de admissão, impeditivo do seu provimento, ser detentor de vínculo com a administração central, a única decisão legalmente admissível era a de retirá-la da lista dos candidatos com as condições adequadas.
l) A douta sentença recorrida ao anular o ato com fundamento na omissão da audiência dos interessados incorre em vício de violação de lei por incorreta interpretação do art.100º do CPA.
m) A admissão de candidatos das autarquias a concursos para serviços da administração central é uma decisão discricionária da administração, nos termos do nº6 do art.6º da Lei 12-A/2008.
n) Desse modo, não tendo o pedido do parecer prévio a que se refere o supra citado normativo caracter obrigatório está vedado ao tribunal substituir-se à administração na tomada dessa decisão.
o) A decisão condenatória extravasa o âmbito do poder jurisdicional violando o nº1 do art.3º do CPTA e nº6 do art.6º da Lei 12-A/2008.
Nestes termos e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a decisão recorrida com as legais consequências.”* Os contrainteressados vieram em 8 de janeiro de 2018 dar a sua concordância ao Recurso apresentado pela Autoridade Tributária e Aduaneira, pronunciando-se no sentido da sua procedência.* A aqui Recorrida/AM veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 22 de janeiro de 2018, concluindo (Cfr. fls. 521 Procº físico):
1. Não existe qualquer argumento, de facto ou de direito, que suporte a procedência do presente Recurso.
2. A Recorrente pretende respaldar a exclusão da Recorrida da Lista de Candidatos ao concurso em causa num fundamento não tipificado, logo, ilegal.
4. O ato administrativo em causa não é um ato vinculado – aliás, o conteúdo do ato é ilegal – motivo pelo qual se impunha a audição prévia da Recorrida.
5. Mostrando-se necessária a emissão do parecer previsto no n.º 6 do artigo 6.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a sua falta é imputável à administração tributária.
6. Devendo a mesma ser condenada no pedido de tal parecer, conforme decidido em primeira Instância.
Nestes termos e nos mais de Direito deve o Recurso interposto pela Recorrente ser considerado improcedente, por não provado, e, consequentemente, mantida a Decisão Recorrida, com o que farão V. Exas. Justiça”.* O Recurso veio a ser admitido por Despacho de 1 de fevereiro de 2018.* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 27 de fevereiro de 2018, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas nos Recursos, sendo que o seu objeto se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, a aplicação de normativo alegadamente revogado (Artº 42º DL nº 204/98), bem como as questões relativas à violação do direito de audiência prévia.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou as seguintes factualidades:
“Com relevo para a decisão a proferir, está provado que:
1. A entidade demandada procedeu à abertura de concurso interno para admissão ao período experimental com vista à ocupação de 1.000 postos de trabalho na categoria de inspetor tributário, nível 1, grau 4, do GAT, tendo o mesmo sido publicitado pelo Aviso n.º 15564/2012 no Diário da República, 2.ª Série, n.º 225, de 21.11.2012 – cf. documento de fls. 23 e seguintes dos autos em suporte físico, e de fls. 25 e ss. do PA apenso;
2. Ao qual a aqui autora apresentou candidatura, tendo sido convocada para realizar a prova de conhecimentos para a referência A – Economia, Gestão ou Contabilidade e Auditoria – cf. documento de fls. 25/26 dos autos em suporte físico;
3. Após a correção da referida prova, a autora obteve a classificação de 11,20 valores, correspondente à graduação na 637.ª posição – cf. documento de fls. 27 a 68 dos autos em suporte físico;
4. Por despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais de 08.11.2013, foi a autora admitida ao concurso, no âmbito da identificada referência A – cf. documento de fls. 69 a 131 dos autos em suporte físico;
5. E em consequência foi remetida à autora, por mensagem de correio eletrónico de 30.09.2014, a senha de acesso à plataforma para escolha do local de realização do estágio – cf. documento de fls. 132/133 dos autos em suporte físico;
6. A 08.10.2014, os serviços da Divisão de Recrutamento e Mobilidade da entidade demandada elaboraram a proposta n.º 783/2014, na qual se lê:
“(…)
2 – Na mesma proposta foi identificada a situação de alguns candidatos que integram o pessoal não docente das escolas relativamente aos quais foi solicitado esclarecimento à Direção-Geral da Administração Escolar, através do n/ ofício nº 484, de 03/09/2014 do Gabinete do Diretor-Geral, quanto à sua situação jurídico-funcional atual, nomeadamente se, na sequência da transferência de competências em matéria de educação face aos contratos celebrados entre o Ministério da Educação e as respetivas autarquias, nos termos do disposto no D.L. nº 144/2008, de 28/07, os trabalhadores mantêm o vínculo à Administração Central (Ministério da Educação) ou se são considerados, para todos os efeitos legais como pertencendo à Administração Autárquica.
3 – Atendendo a que naquela data não havia ainda sido rececionada nos serviços a resposta da DGAT, e por forma a não atrasar os procedimentos seguintes, foi autorizada a admissão condicional destes trabalhadores, até ser esclarecida a questão.
II
4 – Através do ofício ref.ª B1405634J de 23/09/2014 (anexo II) vem a Diretora de Serviços de Recursos Humanos e Formação da DGAE informar que “os trabalhadores não docentes que exercem funções em agrupamentos de escolas e escolas não agrupadas da rede pública do Ministério da Educação e Ciência, cuja gestão passou para as Câmaras Municipais de acordo com o Decreto-Lei n.º 144/2008, de 28 de julho, através de contrato de transferência de competências celebrado para o efeito, pertencem às respectivas autarquias, aplicando-se-lhes o disposto no artigo 40.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, o qual foi mantido pelo artigo 20.º da Lei n.º 64-B/2011, de 31 de dezembro, o artigo 53.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro e o artigo 51º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro”.
5 – Ora, atento o disposto nos referidos normativos legais está sujeito a parecer prévio nos termos do nº 6 e 7 do artigo 6.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, o recrutamento exclusivamente destinado a trabalhadores com prévia relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado quando se pretenda admitir a candidatura de trabalhadores de órgãos e serviços das administrações regionais e autárquicas para os restantes órgãos ou serviços, parecer este que não foi proferido no presente concurso.
6 – Face ao exposto, os candidatos a seguir identificados não poderão ser admitidos ao período experimental da categoria de inspetor tributário no âmbito do concurso aqui em análise, pelo que, nos termos do disposto no artigo 42.º do D. L. nº 204/98, de 11/07, terão de ser retirados da lista de classificação final e dada sem efeito a notificação enviada por email em 30/09/2014, através da qual foi remetida a senha de acesso ao processo de registo do requerimento de colocação no estágio.
(…)”;
Cf. documento de fls. 135/137 dos autos em suporte físico;
7. Sobre esta proposta recaiu, em 09.10.2014, despacho de concordância do Sr. Subdiretor-Geral para a área dos recursos humanos e formação – cf. documento de fls. 135 dos autos em suporte físico;
8. Em 15.10.2014, foi a ora autora notificada pela entidade demandada da proposta e do despacho a que vem de referir-se, nos seguintes termos:
“(…)
Com referência ao assunto em epígrafe, fica notificado(a) de que, por despacho de 09/10/2014 do Subdiretor-geral para a área dos Recursos Humanos e Formação (…) exarado na proposta n.º 783/2014, de 08/10/2014 da Divisão de Recrutamento e Mobilidade, cuja cópia se anexa, foi retirado da lista de classificação final do concurso acima referido, nos termos do disposto no artigo 42.º do DL n.º 204/98, de 11/07, pelo que não poderá ser celebrado o respetivo contrato de trabalho, sendo assim dada sem efeito a notificação enviada por email em 30/09/2014, através da qual foi remetida a senha de acesso ao processo de registo do requerimento de colocação no estágio.
(…)”
Cf. documento de fls. 134 dos autos em suporte físico;
9. Entre a aqui autora e o Agrupamento Vertical de Escolas de Cinfães foi celebrado, em 19.11.2003, contrato de trabalho, destinado a vigorar entre 19.11.2003 e 31.08.2004, pelo qual aquela passou a exercer as funções de assistente administrativa – cf. documento de fls. 139/140 dos autos em suporte físico;
10. Aquele contrato foi renovado, sucessivamente, até 31.08.2005, 31.08.2006 e 31.08.2009 – cf. documentos de fls. 141 a 144;
11. Já em 17.11.2009, entre a autora e o município de Cinfães, foi celebrado documento escrito intitulado “contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado”, pela qual aquela foi admitida para exercer as funções de assistente técnico, a desenvolver nas instalações pertencentes ao Município de Cinfães situadas naquele concelho, e no qual pode ler-se:
“(…)
Considerando que:
(…)
b) A entidade empregadora pública outorga o presente contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado para ocupação de posto de trabalho descrito no mapa de pessoal para o ano de 2009, aprovado nos termos do n.º 3 do artigo 5.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro;
c) O trabalhador foi selecionado na sequência de procedimento concursal levado a efeito nos termos legais, reunindo as qualificações, competências e capacidades julgadas necessárias e suficientes para o desempenho das funções correspondentes ao posto de trabalho a ocupar;
(…)
Terceira
(Local de Trabalho)
O Trabalhador desenvolverá a sua atividade profissional nas instalações do Primeiro Outorgante sitas em área do Município de Cinfães, sem prejuízo do regime de mobilidade geral aplicável às relações jurídicas de emprego público constituídas por tempo indeterminado, encontrando-se em qualquer circunstância adstrito às deslocações inerentes ao exercício das funções para que é contratado ou indispensáveis à sua formação profissional.
(…)”;
Cf. documento de fls. 147 a 149 dos autos em suporte físico. * IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
No que aqui releva, e no que ao direito concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“Em resumo, a situação fáctica que se nos apresenta é a seguinte: a autora candidatou-se no âmbito do referido concurso, tendo realizado a prova de conhecimentos; obteve 11,20 valores, foi graduada em 637.º lugar e, portanto, admitida à realização do período experimental. Já depois de receber a senha de acesso à plataforma destinada a proceder à escolha do local para a realização do estágio, é-lhe comunicada a redução da lista de candidatos classificados e graduados.
Como decorre da leitura da proposta em que foi exarado o despacho que se impugna, a decisão estribou-se, em termos jurídicos, na falta de emissão de parecer emitido ao abrigo do disposto no art.º 6.º, n.ºs 6 e 7 da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02.
(...)
Sobre a violação do art.º 42.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07
Entende igualmente a autora que a falta do parecer em causa nunca poderia ser fundamento para a redução da lista, por não se enquadrar em nenhum dos casos previstos no art.º 42.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07.
A entidade demandada, por seu lado, entende que a emissão do parecer constituía um requisito para a contratação, pelo que restou aplicar ao caso o disposto no art.º 42.º referido.
(...)
O vício invocado procede, pelo simples motivo de que a norma em que a decisão se baseia já nem estava sequer em vigor.
Com efeito, o Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, que regulava os procedimentos concursais de recrutamento, foi revogado nos termos da al. ap) do art.º 116.º da LVCR. Essa revogação só ocorreu quando o art.º 54.º, n.º 2, da LVCR foi regulamentado (o que sucedeu com a Portaria n.º 83-A/2009, de 22.01), o que ocorreu em 23.01.2009, por força da aplicação conjugada dos artigos 118.º, n.º 2, da LVCR e do art.º 55.º da referida Portaria.
A decisão administrativa em causa baseou-se, assim, numa disposição legal revogada, o que basta para determinar a sua anulação.
Em qualquer caso, o art.º 42.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, nunca seria fundamento para reduzir a lista, porquanto a autora, como aliás alega, não incorreu em nenhum dos casos ali previstos. E este elenco é taxativo, não podendo a redução da lista ocorrer com outro fundamento que não um dos previstos na lei.
Mesmo à luz do art.º 37.º, n.º 2, da Portaria referida – que constituía o regime em vigor à data dos factos, e ainda hoje, por força do n.º 2 do art.º 42.º da Lei n.º 35/2014, de 20.06, em conjugação com o art.º 37.º, n.º 2, da LGTFP – nunca a ausência de parecer constituiria fundamento para retirar a autora da lista.
Pelo que o ato deve também ser anulado com este fundamento.
Da violação do direito de audição prévia
Continua a autora a sua alegação, dizendo que foi violado o seu direito de audição prévia, em dupla medida: por um lado, porque não foi ouvida sobre qualquer admissão condicional; por outro, não foi ouvida antes de tomada a decisão de a excluir da lista de candidatos admitidos. Vejamos.
O direito dos interessados participarem na formação das decisões administrativas que lhe digam respeito resulta, desde logo, da própria Constituição, máxime do seu art.º 267.º, n.º 5. O legislador constitucional, porém, remete a tarefa de concretizar em que termos esse direito se materializa para o legislador ordinário.
Por essa razão, é no CPA que se encontra desenvolvido o regime do exercício do direito de audição prévia.
(...)
Volvendo ao caso dos autos, e iniciando a análise pela “admissão condicionada”, julgamos que não assiste razão à autora, uma vez que esse ato nunca existiu.
(...)
O que sucedeu foi que, após a autora ter sido admitida e até graduada, a entidade demandada entendeu que faltava a emissão do parecer. Mas só o entendeu depois, e com base no parecer que solicitação à Direção-Geral da Administração Escolar. Nesse sentido, decidiu reduzir a lista de classificação, sendo esta a única decisão tomada, com efeitos externos e lesivos para a autora, porquanto implica, no final de contas, a sua exclusão do procedimento, numa fase bastante tardia.
Por essa razão, tem a autora razão quando diz que deveria ter sido ouvida antes de ter sido tomada a decisão de a retirar da lista de candidatos admitidos à frequência do estágio.
(...)
E não se pode dizer, neste caso, que a audição prévia redundaria numa formalidade estéril, considerando que o procedimento só teria uma decisão possível. Pelo contrário – como aliás o revela estes autos – muito haveria a discutir sobre a decisão tomada, bem como sobre o seu enquadramento fático e jurídico.
Nesse sentido, regista-se que o ato padece do vício de preterição de audição prévia, impondo-se, também por esta via, a sua anulação.
(...)
Por último, a autora diz ainda que a responsabilidade pela solicitação do parecer recai sobre o órgão ou serviço que conduz o procedimento, e não sobre o trabalhador.
Baseia-se, para tanto, no disposto no art.º 6.º, n.º 6, da LVCR, referindo que, ainda que a redação da norma não se revele a mais clara, dali transparece que é sem dúvida ao órgão ou serviço que incumbe solicitar o parecer.
Quid iuris?
(...)
Em qualquer caso, seguindo o disposto no n.º 2 do art.º 40.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31.12 (que fixava o regime material aplicável ao caso, ao contrário da conformação jurídica que é feita pelas partes, no momento em que o concurso foi publicitado, por ter sido mantido em vigor pelo art.º 20.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30.12), bem como do disposto no art.º 51.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31.12 (que fixava o regime vigente à data da decisão impugnada) a conclusão a que a autora chega é a verdadeira.
(...)
Em face do regime legal efetivamente aplicável, isso significa que a solicitação do parecer era da responsabilidade da entidade demandada logo que esta soubesse, ou devesse saber, que existia a possibilidade de candidatura por parte de trabalhadores com prévia relação jurídica de emprego público integrados na administração autárquica ou regional.
Mas, versando a segunda questão, pode ainda o parecer ser emitido? Ou, como entende a entidade demandada, constitui o incumprimento de um requisito para a contratação?
A resposta, aparentemente difícil, encontra-se na letra da lei e sobretudo no seu espírito.
Nomeadamente no n.º 1 do art.º 51.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31.12 (a que nos referimos por ser a que vigorava em 2014, ou seja, aquando da decisão de reduzir a lista; de todo o modo, mesmo que fosse aplicável o regime da LOE 2011, a conclusão não ficaria prejudicada, segundo cremos). Aí se diz que aquilo que fica sujeito à emissão de parecer prévio é a mobilidade interna. Assim, se a norma for lida em conjunto, e sendo aplicável o mesmo regime, o que daqui resulta é que o parecer pode ser emitido até ocorrer a mobilidade.
Embora a redação do n.º 2 não seja tão congruente, não lemos ali que o parecer tenha de ser sempre prévio à aceitação da candidatura. Nem essa será a solução mais plausível. Pense-se nos casos como o dos autos, com centenas de candidatos (a autora, por exemplo, ficou na 637.ª posição): fará sentido que, visando-se cumprir “os princípios orientadores da gestão dos recursos humanos na Administração Pública” (são os termos da lei, no n.º 1 da norma citada) se imponha a emissão de um parecer favorável sem sequer se saber quantos trabalhadores das administrações regional e autárquica seriam abrangidos? E qual a sua proveniência?
(...)
E, nestes termos, a conclusão a que se chega é a de que a entidade demandada estava ainda em tempo para pedir a emissão do parecer, tendo por base os dados concretos do concurso (nomeadamente, o número de trabalhadores a abranger).
Porém, já não podemos acompanhar o entendimento sufragado pela autora, de acordo com a qual a emissão do parecer se trata de uma mera irregularidade formal.
Na verdade, discutir quando ou até quando pode o parecer ser emitido não é o mesmo que dizer se o parecer deve ser emitido. À luz do regime legal acima visado, fica evidente que a mobilidade fica sujeita ao parecer, e que este é condição da sua efetivação. Sem parecer favorável, não há lugar a mobilidade; ou seja, não se pode constituir a nova relação laboral.
E esta ideia vale mesmo que ainda se quisesse aplicar o regime da LVCR, pois esse sentido fica claro quando se tem em conta a redação do n.º 6 do art.º 6.º (embora, como vimos, e em nosso entender, não se aplique esta lei como fundamento da necessidade de ser emitido parecer).
Neste sentido, e em síntese, o ato em questão deve ser anulado com fundamento na circunstância de o parecer ainda poder ser pedido, mas nunca por a emissão do parecer favorável revestir mera formalidade, cujo incumprimento apenas daria origem a simples irregularidade formal.
O que leva a considerar os pedidos de celebração do contrato de estágio, e a admissão ao concurso.
Na verdade, e uma vez que a emissão do parecer não constitui uma mera formalidade, mas sim um requisito que é necessário preencher para a futura contratação, o tribunal não pode dar à autora o que pretende. Mas pode dar-lhe menos do que pede.
(...)
Desse modo, o tribunal não extravasa o pedido formulado, contendo-se nos seus limites. E também não condena em objeto diverso, porquanto se encontra ainda no âmbito da questão que a Autora coloca, ou seja, do preenchimento dos pressupostos para ser admitida a concurso.
(...)
Em suma, procede o pedido de anulação da decisão impugnada; e procede apenas parcialmente o peticionado sob as alíneas a) e b). (...)”.
Vejamos:
Resulta desde logo dos elementos disponíveis que a aqui Recorrida à data da candidatura detinha apenas uma relação laboral com o Município de Cinfães, pelo que a sua admissão a concurso no âmbito da Administração Central sempre estaria dependente da prévia emissão de parecer, nos termos e para os efeitos do Artº 40º da Lei 55-A/2010, que sucessivamente foi sendo mantida em vigor mantida em vigor pelas subsequentes leis orçamentais.
Refere-se no referido normativo:
1 - Com vista ao cumprimento dos princípios orientadores da gestão dos recursos humanos na Administração Pública está sujeita a parecer prévio, nos termos previstos nos n.ºs 6 e 7 do Artigo 6.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, alterada pelas Leis n.ºs 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e 3-B/2010, de 28 de Abril, com as necessárias adaptações, a mobilidade interna de trabalhadores de órgãos e serviços das administrações regionais e autárquicas para os restantes órgãos ou serviços aos quais é aplicável a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, alterada pelas Leis n.ºs 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e 3-B/2010, de 28 de Abril.
2 - O disposto no número anterior é ainda aplicável ao recrutamento exclusivamente destinado a trabalhadores com prévia relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, a que se refere os n.ºs 4 e 5 do Artigo 6.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, alterada pelas Leis n.ºs 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e 3-B/2010, de 28 de Abril, quando se pretenda admitir a candidatura de trabalhadores de órgãos ou serviços das administrações regionais e autárquicas para os restantes órgãos ou serviços aos quais é aplicável a referida lei.
Da revogação do art.42º do DL. 204/98, de 11.07
Refere-se no indicado Artigo:
“Redução da lista
São retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que:
a) Recusem ser providos no lugar a que têm direito de acordo com a sua ordenação;
b) Não compareçam para posse ou aceitação no prazo legal, por motivos que lhes sejam imputáveis;
c) Apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento ou não façam a sua apresentação no prazo fixado;
d) Apresentem documento falso.”
Decidiu o tribunal a quo anular o ato objeto de impugnação, designadamente em virtude do mesmo assentar no referido normativo, supostamente revogado.
Com efeito, refere-se singelamente na decisão recorrida que “O vício invocado procede, pelo simples motivo de que a norma em que a decisão se baseia já nem estava sequer em vigor.”
Em qualquer caso, ao contrário do afirmado, o referido normativo foi sendo mantido em vigor, em decorrência de sucessivas normas, designadamente, o artº 19º da Lei de Execução Orçamental, DL nº 69-A/2009 de 24/03, e posteriormente pela redação dada ao artº 106º desta Lei 12-A/2008 pela Lei do Orçamento de Estado para 2010, Lei nº 3-B/2010, de 28/04, que sucessivamente foram repristinando o DL nº 204/98, de 11/07, em face do que os procedimentos concursais se continuaram a reger pelas disposições originariamente adotadas em 31 de Dezembro de 2008, designadamente, o Decreto-lei n.º 204/98, de 11.07
Refira-se, exemplificativamente, que se afirma no artº 19º do DL nº 69-A/2009 de 24/03, que “os procedimentos concursais no âmbito de carreiras que ainda não tenham sido objeto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e os corpos especiais, regem-se, até à sua extinção ou revisão, pelas disposições normativas que lhes eram aplicáveis em 31 de Dezembro de 2008”, ou seja, e no que aqui releva, pelo Decreto-lei n.º 204/98.
A referida norma manteve-se ainda em vigor, em decorrência do art.41º nº1 ii) da Lei 35/2014, mantido ainda até à revisão introduzida pela Lei n.º 73/2017, de 16/08.
Em face do que precede, tendo a decisão recorrida anulado o ato objeto de impugnação, em razão, designadamente, do facto do ato objeto de impugnação se ter baseado no DL nº 204/98, de 11/07, que seria já inaplicável, não é exato, o que necessariamente determinará a procedência do recurso por esta razão.
Do Enquadramento legal da exclusão
Entendeu ainda o Tribunal a quo que à luz do art.37º da Portaria 83-A/2009, de 22.01, a ausência de parecer não constituía fundamento para retirar a autora da lista.
Diga-se que a Recorrida foi retirada da lista de classificação final nos termos da alínea c) do art.42º do DL.204/98, de 11.07, na qual se pode ler que:
“São retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que:
c) Apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento ...”.
O mesmo regime está explicitado no nº2 do art.37º da Portaria 83-A/2009, de 22.01 referido pelo Tribunal a quo como sendo aquele que estará em vigor, pelo que, qualquer que fosse o regime aplicável, sempre o mesmo determinaria a exclusão da aqui Recorrida do procedimento concursal.
Efetivamente, aí se diz que “Não podem ser recrutados candidatos que, apesar de aprovados e ordenados na lista unitária de ordenação final, se encontrem nas seguintes situações:
(...)
c) Apresentem documentos inadequados, falsos ou inválidos que não comprovem as condições necessárias para a constituição da relação jurídica de emprego público;
Em bom rigor, a Recorrida foi retirada da lista de classificação final singelamente por não ser trabalhadora da Administração Central, mas antes de uma Autarquia, o que sempre pressuporia a prévia existência de um Parecer Prévio a viabilizar tal transferência nos termos dos nºs 6 e 7 da Lei 12-A/2008, de 27.02.
A exclusão da Recorrida pela falta de condições necessárias para a constituição da relação jurídica de emprego público, é incontornável, em função do regime jurídico em vigor, sendo que a exclusão operada assentou, como lhe competia, atento o momento em que foi detetado, no art.42º do DL.204/98, que foi sucessiva e repristinadamente vigorando.
Assim, a sentença recorrida ao se pronunciar pela inaplicabilidade do art.42º do DL.204/98 à controvertida situação, incorreu em vício de violação de lei por incorreta interpretação lei.
Da violação do direito de audiência prévia
Entendeu o Tribunal a quo que por ter sido preterida a audiência prévia relativamente à prática do ato objeto de impugnação, que tal determinará a sua anulação, em virtude de supostamente se tratar de uma decisão suscetível de ser alterada em decorrência da realização da mesma.
É desde logo reconhecido que se não realizou a referida audiência prévia, importando aferir das consequências processuais e procedimentais de tal omissão.
Como se verificou já, é incontornável o facto da aqui Recorrida não preencher integralmente os pressupostos e requisitos que possibilitariam a sua admissão na Administração Central, por via do concurso aqui em apreciação, pois que sendo contratada da Administração Autárquica, não poderia ingressar naquela sem que, por via de Parecer obrigatório, tivesse sido viabilizada tal pretensão.
Assim, sendo a ausência do referido Parecer, um facto incontornável, a realização da audiência prévia não poderia ter a virtualidade de ultrapassar a falta do referido requisito/pressuposto.
É certo que o princípio da audiência dos interessados constitui a concretização do princípio do contraditório em sede procedimental, permitindo aos interessados a possibilidade de conhecerem antecipadamente o sentido da projetada decisão, facultando-se-lhes a possibilidade de contraporem argumentos suscetíveis de permitir que a administração possa infletir o sentido da decisão a proferir.
Em qualquer caso, o tribunal pode recusar o efeito invalidante resultante da omissão da realização de audiência prévia se o ato tiver sido proferido no uso ou exercício de poderes vinculados e se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.
Por outro lado, o direito dos interessados a serem ouvidos uma vez concluída a instrução e antes de ser tomada a decisão final não possui a natureza jurídica de direito fundamental, constituindo meramente um princípio estruturante da atividade administrativa, sendo certo que, como decorre do disposto no art. 100º nº 1 do CPA então aplicável, a obrigação de realização de audiência dos interessados se mostra condicionada pela não verificação de nenhuma das situações previstas no referido art. 103º do CPA.
Na situação controvertida, o ato objeto de impugnação, não tendo sido, é certo, precedido da realização de audiência prévia, o que é facto é que, mercê do entendimento adotado, outra não poderia ser, pelo menos na perspetiva da Recorrente, a posição a adotar, perante a declarada insusceptibilidade dos trabalhadores autárquicos poderem ingressar na Administração Central por via do referido concurso, sem a prévia emissão de Parecer a viabilizar a referida operação.
Como se sumariou no acórdão deste TCAN nº 216/11.4BECBR, de 03/06/2016, “o princípio do aproveitamento do ato administrativo, é reconhecido quanto à sua existência e relevância, admitindo-se operar em determinadas circunstâncias.”
Tal princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar-se, com segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa.
Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o interessado.
Se não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o trabalhador, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.”
Na presente situação, o direito de audiência mostrar-se-ia inútil, na medida em que se consubstanciaria num ato de natureza meramente formal, sem quaisquer consequências face ao sentido da decisão a proferir.
No mesmo sentido, vejam-se os acórdãos do TCAN nº 01414/11.6BEPRT, de 21-10-2016, no qual se sumariou que “(…) o tribunal pode recusar o efeito invalidante resultante da omissão da realização de audiência prévia se o ato tiver sido proferido no uso ou exercício de poderes vinculados e se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.”
Igualmente se sumariou no acórdão do TCAN nº 02841/12.7BEPRT, de 19.12.2014 que “(…) o direito de audiência previsto no art. 100.º do CPA, além de constituir uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado constitui também uma manifestação do princípio do contraditório, possibilitando-lhe a participação na formação da vontade da Administração, não só através do confronto dos seus pontos de vista mas também através da sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa as certezas daquela.
A degradação de formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só pudesse ser aquela que foi tomada.”
Alude-se, finalmente, ao sumariado no Acórdão do TCAN de 30/11/2016, no Procº nº 02120/14.5BEPRT, no qual coerentemente com o precedentemente transcrito, se afirmou que “(…) sendo manifesto que tal ato só podia, em abstrato, ter o conteúdo que teve no caso concreto e que o exercício de tal direito não relevaria, por ser seguro que o exercício do direito em causa por parte do Autor não teria qualquer relevância na estruturação da liquidação ora impugnada, pode concluir-se que o exercício do direito de audiência prévia integra uma formalidade legal que se degrada em irregularidade irrelevante, assim se impondo a manutenção da decisão impugnada na ordem jurídica, em obediência ao princípio do aproveitamento do ato administrativo (neste sentido os acórdão do STA de 10.05.2006 e de no processo 1035/04, de 30.10.2002, no processo 780/02 e Acórdão do Pleno da SCT em Aresto de 22.01.2014, processo 0441/13).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a seguir a orientação de que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do ato a que respeitam, uma vez que as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais, se essa audiência não tiver a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, impondo-se, então, o aproveitamento do ato - utile per inutile non viciatur.”
Aqui chegados, em função de tudo quanto ficou dito, não se reconhece efeito invalidante à verificada ausência de realização de audiência dos interessados, relativamente ao ato objeto de impugnação.
Assim, a sentença recorrida ao anular o ato com fundamento na omissão da audiência dos interessados incorreu em vício de violação de lei por incorreta interpretação e aplicação da lei.
Da condenação da AT a solicitar o parecer ao membro do governo responsável pelas finanças e pela administração pública.
Entendeu o tribunal a quo que a responsabilidade em promover as diligências necessárias à emissão do parecer deverá caber à Administração, pelo que a condenou a encetar tais diligências.
Independentemente de saber qual é o diploma aplicável, sendo certo que o tribunal a quo entendeu como aplicável o Artº 51º da Lei nº 83-C/2013, o que é facto é que a prévia emissão de Parecer tendente a viabilizar a mobilidade entre administrações, “de trabalhadores de órgãos ou serviços das administrações regionais e autárquicas para os restantes órgãos ou serviços aos quais é aplicável a referida lei”, estará dependente da vontade da Administração, não competindo ao Tribunal impor a referida intercomunicabilidade.
Não estando a administração obrigada a admitir trabalhadores das autarquias, mal se compreenderia que por via jurisdicional fosse possível contornar tal circunstância.
Assim, a ausência da solicitação do necessário Parecer Prévio, enquanto pressuposto da admissão de concorrentes, designadamente, das Autarquias, parece denotar a intenção da administração em vedar a candidatura dos mesmos aos lugares postos a concurso, pois que como resultava do nº6 do art.6º da Lei 12-A/2008, o recurso a tais trabalhadores era uma mera faculdade, como resulta da expressão ínsita no referido normativo, “pode proceder ao recrutamento ...”.
Aliás, a possibilidade de ser considerada a admissão de concorrentes autárquicos, já no final do procedimento concursal, pela emissão tardia do necessário Parecer, iria subverter as regras concursais, na medida em alteraria os pressupostos em que assentou o concurso, pois que alguns coocorrentes não autárquicos poderiam ser ultrapassados por aqueles que agora veriam legitimadas as suas candidaturas, ao que acresce que outros que não concorreram, se veriam traídos, por terem entendido que não tinham condições para o fazer.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao Recurso Jurisdicional, revogando-se a Sentença recorrida, confirmando-se o ato objeto de impugnação.
Custas pela Recorrida.
Porto, 18 de maio de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
