Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01065/19.7BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/14/2020

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR. ARROLAMENTO.

Sumário:	I) - O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio de que quando venha a ser proferida uma decisão no processo principal a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal à situação jurídica e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil mercê da constituição de uma situação de facto consumado, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de prejuízos ou danos dificilmente reparáveis. II) - Impende sobre o requerente cautelar o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao periculum in mora. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	S.
Recorrido 1:	Centro Hospitalar (...) e outros
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar de Arrolamento
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

S. (R. (…), (…)) que demandou o Centro Hospitalar (...), EPE (Av.ª (…), (…)), Laboratório (...), S.A. (Rua (…), (…)), C. (Rua (…), (…)), I. ((...), Av. (…), (…)), Centro Hospitalar (...) (Praceta (…), (…)), J. (Centro Hospitalar (...), Praceta (…), (…)), e M. (Centro Hospitalar (...), Praceta (…), (…)), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Aveiro, que concluiu “pela manifesta falta de fundamento da tutela cautelar requerida, pelo que, em conformidade com o preceituado no artigo 116.º n.° 1 e n.° 2 alínea d), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, rejeito liminarmente o requerimento inicial.”.

A recorrente conclui:

1. Entende a Recorrente que cumpriu o seu ónus de alegação, contudo, supondo, por mera cautela, que tal não se cumpriu, nunca se poderá considerar tratar-se de uma “completa ausência de densificação dos pressupostos tendentes à procedência da requerida providência” (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [FREDERICO MACEDO BRANCO], de 12/06/2019), ou uma total ausência da causa de pedir em termos do requerimento não poder ser objeto de convite ou aperfeiçoamento (cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA), mas tão somente à formulação de juízos conclusivos, no que concerne ao requisito do periculum in mora – conforme entendeu o próprio Tribunal a quo -, pelo que, na esteira do que aduz, também, LOPES DO REGO, deveria ter notificado a Recorrente para vir suprir a alegada falta, dando cumprimento ao disposto no art.º 114.º, n.º 5 do CPTA.
2. Ao omitir o convite ao aperfeiçoamento, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 114.º, n.º 5 do CPTA, o que constitui uma nulidade processual por omissão de uma formalidade que a lei prescreve e cuja omissão pode influir no exame e na decisão da causa, acarretando, nos termos gerais do art.º 195.º do CPC, a nulidade dos atos processuais subsequentes - nulidade essa que ora se invoca para todos os efeitos legais.
3. Ademais, entende a Recorrente que, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, os factos alegados no requerimento inicial são suficientes para se considerar que foi cumprido o ónus de alegação fática relativa aos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora (cfr. art.º 120.º do CPTA)
4. Tanto assim é que Tribunal a quo acaba por conceder, considerando ter havido uma alegação mínima.
5. De facto, no que concerne ao fumus boni iuris, é possível retirar dos factos alegados de 1 a 9 do requerimento inicial qual será a causa de pedir (o erro de diagnóstico) e o pedido da ação principal, ainda que não por completo. De todo o modo, tem-se entendido que o ónus de alegação não implica que a ação principal e a providência cautelar sejam absolutamente idênticas, podendo a causa de pedir (e os factos subjacentes) ser mais extensa na ação a propor.
6. Já quanto ao periculum in mora, entendeu o Tribunal a quo que a Recorrente se limitou a formular um juízo conclusivo e a levantar a suspeição de ocultação ilícita de provas por parte dos Requeridos, sem cumprir o seu ónus de substanciação factual.
7. Entende, desde logo, a Recorrente que esse facto considerado pelo Tribunal a quo como juízo conclusivo, decorre, na verdade, da articulação dos restantes factos com um facto notório (os quais não carecem, aliás, de alegação e prova): a dificuldade probatória que sentem os pacientes, no âmbito das ações de responsabilidade médica, atenta a parca cooperação dos médicos para descoberta da verdade material.
8. O periculum in mora remete-nos para a necessidade de invocação de um dano concreto quer sobre a vertente de um fundado receio de constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação - cfr. art.º 120.º do CPTA.
9. Atentando nos factos alegados pela Recorrente, só pode concluir-se que os mesmos são suficientes para preencher o requisito do periculum in mora, que encontra o seu cerne maxime nos factos 8 a 20 do requerimento inicial: a Recorrente pretender propor uma ação de responsabilidade civil contra os requeridos que tem por base um erro de diagnóstico; cuja prova apenas se pode fazer por exame pericial que confronte as duas lâminas histológicas objetos dos dois relatórios em contradição; que o primeiro dos diagnósticos é dos mais comuns nos cancros colorretais, pelo que qualquer laboratório (e concretamente o requerido), teria acesso a lâminas com esse diagnóstico; que o insucesso das pretensões indemnizatórias dos pacientes está, em larga medida, relacionada um silêncio, ocultação e espírito corporativista por parte dos profissionais de saúde – este é aliás, um facto notório que decorre da experiência comum; que, por tal razão, a Recorrente receia que as referidas lâminas venham a ser trocadas; que tal troca impossibilitaria em absoluto a descoberta da verdade material, eliminando quaisquer chances de a Recorrente vir a obter a indemnização que irá peticionar; que a única forma de evitar que tal risco se venha a produzir é procedendo à identificação das lâminas antes de os requeridos tomarem conhecimento da ação principal; entregando as lâminas a profissional habilitado a conservá-las até ao momento de produção de prova.
10. Com efeito, o dano que se pretende prevenir é o de troca das lâminas, elemento de prova essencialíssimo na ação a propor, rectius, o dano de inviabilização, pela via do exercício do contraditório, da prova a produzir na ação principal e consequentemente a improcedência da pretensão indemnizatória da Recorrente.
11. Ora, não obstante a Recorrente ter identificado a sua pretensão cautelar como sendo o arrolamento (sem contraditório) o Tribunal a quo interpretou erradamente a referida pretensão e considerou que estaria em causa a produção antecipada de prova e, nesse sentido, notificou a Recorrente para se vir pronunciar sobre essa questão e para vir formular quesitos (cfr. fls. 37).
12. Atenta a notificação, a Recorrente veio esclarecer que pretendia efetivamente antecipar a produção de prova, mas apenas após o arrolamento das lâminas, em virtude da notificação (obrigatória) para o exercício de contraditório dos Requeridos, no que concerne à produção antecipada de prova, determinar a perda do efeito útil da providência sugerida e da própria sentença a proferir no processo principal (cfr. fls. 45 e 57).
13. Entende a Recorrente que, se não estivessem devidamente alegados os fundamentos relativos aos aludidos pressupostos, o Tribunal a quo teria rejeitado, desde logo, o requerimento inicial, que foi, aliás, apreciado não por um, mas por dois magistrados sendo que nenhum considerou serem deficiente a alegação no que concerne aos fundamentos (cfr. fls. 37 e 51 dos autos).
14. Atento o exposto, é de entender que o Tribunal a quo ao proferir despacho de rejeição liminar do requerimento inicial errou na interpretação que fez dos artigos 114.º, n.º 3, al. g), 114.º, n.º 5, 116.º, n.º 2, al. a) e 120.º do CPTA , pelo que tal despacho não pode manter-se, devendo ser anulado e substituído por outro que determine o prosseguimento dos autos, nos preditos termos.
15. Ademais, o Tribunal a quo considerou ser de rejeitar o requerimento inicial da providência de arrolamento com base na falta de fundamento da pretensão formulada, designadamente porque: a Recorrente no seu requerimento inicial ter indicado pretender que a providência fosse decretada com dispensa de audiência prévia, indicando por lapso o art.º 366.º do Código de Processo Civil em vez do regime do direito processual administrativo; “No Código de Processo nos Tribunais Administrativos as providências cautelares estão sempre sujeitas a contraditório, tal como resulta do disposto no seu artigo 117.º (sendo até admitido nas situações de decretamento provisório – cfr. artigo 131.º)”; por considerar que a Recorrente pretende apenas a verificação de factos por meio de prova pericial e que a providência cautelar que, nos termos do CPTA, a garante é a produção antecipada de prova.
16. Sucede que, conforme se relata no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo [CASIMIRO GONÇALVES], de 17/10/2018: “Como se tem afirmado (Cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, p. 315; bem como, entre outros, os acórdãos desta Secção do STA, de 3/7/2013, rec. nº 01377/12; de 3/4/2013, rec. nº 01308/12; de 3/11/2010, rec. nº 030/10; de 2/5/1996, rec. nº 19.673, in Ap. ao DR, de 18/5/1998, pp. 1402 a 1404; de 17/5/95, rec. nº 18795.) o indeferimento liminar, por manifesta improcedência, radicando em motivos de economia processual, só deve decretar-se quando aquela for tão evidente que o seguimento do respectivo processo não tenha, em absoluto, razão de ser, seja manifesto desperdício da actividade judicial, sem margem para qualquer dúvida.”
17. Ademais, entende a Recorrente que os motivos elencados não se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 116.º, n.º 2, alínea d) do CPTA.
18. Ora, no que concerne à indicação do regime do Código De Processo Civil, não poderá deixar de dizer-se que o Tribunal a quo deveria ter interpretado o peticionado no sentido do decretamento provisório (cfr. arts. 116.º, n.º 5 e 131.º do CPTA), conforme se impunha pelo próprio Princípio pro actione (cfr. art.º 7.º do CPTA).
19. Atendendo a que o decretamento pode dar-se a título oficioso (cfr. arts.º 116.º, n.º 5 e 131.º, nº 1 do CPTA) e que a regra é que o decretamento provisório se dê sem audição prévia do Requerido (cfr. art.º 131.º, n.º 3 do CPTA), não se compreende como é que o Tribunal a quo considerou que a pretensão cautelar da Recorrente era manifestamente infundada.
20. No que concerne à alegada confusão na providência requerida, a Recorrente considera que o Tribunal a quo interpretou erradamente a sua pretensão, desde logo, porque estão em causa dois receios: (a) O de extravio, ocultação ou dissipação das lâminas devidos ao conhecimento por parte dos Requeridos da propositura de ação judicial contra eles – acautelado pelo decretamento provisório do Arrolamento, sem audição prévia dos Requeridos; (b) O de impossibilidade de realização da perícia em virtude de perecimento, alteração das condições das lâminas pelo decurso do tempo (isto é, do efeito do tempo em material biológico) – acautelável pela produção antecipada de prova.
21. Com efeito, a Recorrente pretendia sobretudo nesta providência assegurar que as lâminas (que são suas!) não eram alteradas/ocultadas - risco ao qual ficavam expostas com o contraditório dos Requeridos.
22. Ora, a produção antecipada de prova, para além de tender a assegurar, apenas, os riscos do decurso do tempo, nunca dispensaria o exercício do contraditório, já que o CPTA apenas prevê que o Requerido não seja notificado para o exercício do contraditório quando tal notificação não possa ser feita a tempo de ser realizada a diligência requerida.
23. Assim, e, salvo melhor entendimento, a produção antecipada de prova nunca seria suficiente para acautelar os perigos que se enumerou – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães [EVA ALMEIDA], de 26/10/2007.
24. Mas independentemente da posição que a Recorrente tenha sobre esta questão, o certo é que, considerando-se que a providência adequada era a de produção antecipada de prova, então, a rejeição só poderia fundar-se na alínea a), do n.º 2, do art.º 116.º e na alínea g), do n.º 3, do art.º 114.º, ambos do CPTA, pela inobservância de formulação de quesitos.
25. Com efeito, enquanto a alínea a) do n.º 2 do art.º 116 do CPTA diz respeito às situações de ausência de fundamentos – e, desde logo, os relativos ao fumus boni iuris – a alínea d) do mesmo inciso legal aplica-se nas situações em que, estando elencados os referidos fundamentos, o juiz percebe que a ação principal será julgada improcedente.
26. O juízo de prognose não pode, portanto, deixar de ser feito com muita cautela, já que a causa de pedir na ação principal não é idêntica à providência cautelar - a da ação principal pode ser mais ampla - e os factos alegados também não são necessariamente os mesmos – podem ser invocados mais fundamentos na ação principal.
27. Assim, a Recorrente considera que não era possível ao Tribunal a quo concluir que a ação principal é manifestamente improcedente, sem a mesma sequer ter dado entrada, ou seja, ainda não era possível aferir, por completo, o objeto da ação principal, isto é, o pedido e a causa de pedir, sobretudo porque esta – a causa de pedir - poderá ser sempre mais extensa/ampla na ação principal.
28. Atento tudo o supra exposto, é de entender que o Tribunal a quo ao proferir despacho de rejeição liminar do requerimento inicial errou, ainda, na interpretação que fez dos artigos 7.º, 114.º, n.º, 3, al. a), n.º 116.º, nº 1, n.º 2, al. d) e n.º 5, 120.º, 131.º e 134.º do CPTA pelo que tal despacho não pode manter-se, devendo ser anulado e substituído por outro que determine o prosseguimento dos autos, nos preditos termos.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art.º 146º, nº 1, do CTA, emitiu parecer no sentido de não provimento do recurso.

Com legal dispensa de vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

As incidências processuais – cfr. respectivas peças processuais:
1º) – O requerente veio a juízo solicitar arrolamento, nos termos da sua p. i. que aqui se têm presentes;
2º) – Por despacho de 17-12-2019, foi formulado o seguinte convite (cfr. fls. 37):
«(…)
O arrolamento constitui um procedimento cautelar que depende de um justo receio de extravio, ocultação ou dissipação de bens, móveis ou imóveis, podendo ser requerido por qualquer pessoa que tenha interesse na conservação dos bens.
Na verdade, o artigo 403.º do CPC, dispõe a este respeito que:
“1 - Havendo justo receio de extravio, ocultação ou dissipação de bens, móveis ou imóveis, ou de documentos, pode requerer-se o arrolamento deles.
2 - O arrolamento é dependência da ação à qual interessa a especificação dos bens ou a prova da titularidade dos direitos relativos às coisas arroladas.”
Em anotação ao artigo 403.º do CPC, JOSÉ LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE explicam que “A ideia de arrolamento está por isso ligada à existência duma pluralidade de bens que se pretenda acautelar. Para isso eles são descritos, avaliados e depositados (art.406-1), ficando sujeitos a regime semelhante ao dos bens penhorados (art. 406-5). Identificados os bens e entregues a um depositário, fica, além do mais, afastada a dúvida (que, de outro modo, na ação, declarativa ou executiva poderia surgir) quanto a saber se faltam bens no acerco a especificar. Por razões paralelas se procede à especificação e à apreensão dos documentos que interessam à ação (art. 406-4).” (in Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, 4.ª edição, Almedina, página 183).
Por sua vez, a produção antecipada de prova é um incidente com natureza cautelar que tem como requisito específico o receio da impossibilidade ou da dificuldade de realização da prova no momento normal e, através da sua produção, procura evitar-se que essa atividade se torne impossível por não ter sido realizada no momento oportuno (neste sentido vide o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 30.05.2013, processo n.º 313/08.3TBGDM.P1).
Sob a epígrafe “Produção antecipada de prova”, o artigo 419.º do CPC dispõe o seguinte: “Havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de perícia ou inspeção, pode o depoimento, a perícia ou a inspeção realizar-se antecipadamente e até antes de ser proposta a ação.”
Por sua vez, sob a epígrafe “Forma da antecipação da prova”, o artigo 421.º do CPC estatui que:
“1 - O requerente da prova antecipada justifica sumariamente a necessidade da antecipação, menciona com precisão os factos sobre que há de recair e identifica as pessoas que hão de ser ouvidas, quando se trate de depoimento de parte ou de testemunhas.
2 - Quando se requeira a diligência antes de a ação ser proposta, indica-se sucintamente o pedido e os fundamentos da demanda e identifica-se a pessoa contra quem se pretende fazer uso da prova, a fim de ela ser notificada pessoalmente para os efeitos do artigo 415.º; se esta não puder ser notificada, é notificado o Ministério Público, quando se trate de incertos ou de ausentes, ou um advogado nomeado pelo juiz, quando se trate de ausentes em parte certa.”
Em anotação ao artigo 419.º do CPC, JOSÉ LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE explicam que “[Depoimentos (…), perícias e inspeções (…) podem ser produzidos antecipadamente, isto é, antes do momento processual em que normalmente seriam produzidos, se estiver em risco a conservação da fonte (impossibilidade) ou a facilidade de a produzir (grande dificuldade). Assim acontece quando se justifique o fundado receio de se vir a tornar impossível ou muito difícil um depoimento (de pessoa que se vai ausentar, de pessoa doente, etc.) ou a verificação, pericial, por inspeção ou técnico ou pessoa qualificada, de factos relevantes (nomeadamente por se tratar de meio de prova indiciária sujeito a desaparecer). Sendo caso disso, o ato de produção de prova pode mesmo ter lugar antes de proposta a ação (art. 420-2).
Tal como os procedimentos cautelares, a produção antecipada de prova tem como requisito o periculum in mora, consistente o risco de desaparecer ou se tornar muito difícil a produção de certa prova, antes do momento normal em que ela seria produzida.” (in op. cit, página 231).
Ora, no artigo 27.º do requerimento inicial, a Requerente refere o seguinte: “Sendo manifesto o interesse na procedência deste procedimento, com vista à identificação e conservação das lâminas histológicas a serem objeto de perícia na ação principal a propor”.
Atenta a causa de pedir bem como os considerandos supra expostos, afigura-se que poderá estar em causa o incidente de produção antecipada de prova, pois que do requerimento inicial parece decorrer que a Requerente pretende acautelar a produção de prova no processo principal a instaurar.
Pelo exposto, notifique a Requerente para, no prazo de 5 (cinco) dias, se pronunciar quanto à questão ora suscitada.
(…)»
3º) – Ao que a requerente veio responder, em termos que aqui se têm presentes, concluindo “que os presentes autos prossigam como arrolamento, nos precisos termos peticionados no requerimento inicial.” (cfr. resposta).
4º) – Vindo a ser dado despacho, de 26-12-2019, do seguinte teor (cfr. fls. 51):
«(…)
Considerando o que resulta do Despacho de fls. 37 (SITAF), bem assim da resposta apresentada pela Autora, efetivamente, afigura-se mais adequado, que seja, desde já, ordenada a perícia que a Autora pretende levar a efeito às lâminas que pretende ver arroladas.
Assim, notifique a Requerente para, em dois dias, se pronunciar quanto à realização, da perícia às lâminas em causa e sendo a sua resposta positiva, que indique os quesitos que pretende ver respondidos.
(…)».
5º) – Ao que a requerente veio responder, em termos que aqui se têm presentes, concluindo “que os presentes autos prossigam como arrolamento, nos precisos termos peticionados no requerimento inicial.” (cfr. resposta).
6º) – Ao que foi dada a decisão recorrida, de seguinte teor:
«(…)
O artigo 114º, n.° 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos contém a enumeração dos requisitos do requerimento inicial de um processo cautelar.
Assim, lê-se aí, na alínea g), deste artigo, que no requerimento o requerente deve "Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva exigência".
Por outro lado, o artigo 116º, n.° 2, alínea a), determina ainda que a falta de qualquer requisito elencado naquele artigo 114.º n.° 3, determina a rejeição liminar do requerimento.
Ainda o artigo 116º, n.° 2, alínea d), determina a rejeição liminar do requerimento quando se constate “a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada”.
Ora, analisado o requerimento apresentado pela Requerente verifica-se que é de rejeitar liminarmente o mesmo, com base nos normativos supra elencados.
Com efeito, conclui-se, desde logo, que a Requerente não especificou os fundamentos do seu pedido, pois não alegou quaisquer factos que sejam susceptíveis de conduzirem ao preenchimento dos pressupostos legais determinantes para o decretamento da providência cautelar requerida, o que determina a sua rejeição liminar (neste sentido, entre outros, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 12.06.2019, no processo n.° 339/19.IBEPNF)
Senão, vejamos.
A Requerente veio requerer providência cautelar de arrolamento, como vimos já que resulta do requerimento inicial apresentado e do requerimento apresentado a fls.
Invoca, para tanto, que:
- realizou uma colonoscopia com base na qual foi submetida a uma intervenção cirúrgica, que consiste na resseção do reto e do canal anal e que implica que tenha que usar sacos de colostomia para o resto da sua vida;
- a peça que lhe foi amputada revelou a ausência de qualquer neoplasia maligna, estando assim os dois relatórios em contradição;
- irá instaurar uma acção de responsabilidade civil contra os Requeridos cujo pedido consistirá na indemnização correspondente as danos sofridos decorrentes da intervenção invasiva e mutiladora;
- as lâminas histopatológicas objecto dos referidos relatórios serão elemento de prova fundamental para aferir da aludida responsabilidade civil;
- pretende que as referidas lâminas sejam objecto de revisão em perícia a realizar pelo Instituto Nacional de Medicina Legal;
- o Laboratório Requerido teria acesso a outras lâminas com esse tipo de patologia e basta uma troca de lâminas para comprometer a análise das lâminas da Requerente e a descoberta da verdade material;
- é consabido que a dificuldade que os pacientes têm em obter condenações em acções de responsabilidade civil está, em larga medida, associada a um silêncio, ocultação e espírito corporativista por parte dos profissionais de saúde;
- seria, assim, previsível que viessem a ser apresentadas lâminas de outro paciente como se das da Requerente se tratassem, a fim de ocultar erros de diagnóstico;
- não pode correr esse risco pois tal implicaria o insucesso da acção que vai propor;
- existe o receio de extravio, ocultação ou dissipação de bens a que alude o artigo 403⁰, n.° 1 do Código de Processo Civil, face ao alegado, sendo manifesto o interesse na procedência deste procedimento, com vista à identificação e conservação das lâminas histológicas a serem objecto de perícia na acçao principal.
Assim, em respeito pelo principio do dispositivo e considerando que a providência cautelar requerida é de arrolamento, os pressupostos para o seu decretamento encontram-se previstos no artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (ao contrário dos requisitos para a produção antecipada de prova, cujos requisitos encontram a sua previsão no artigo 134.° do mesmo Código).
Ora, no requerimento inicial apresentado nada de concreto é alegado quanto aos fundamentos relativos ao fumus boni iuris e ao periculum in mora (não sendo possível sequer, por estarmos no âmbito de uma providência cautelar, endereçar qualquer convite para aperfeiçoamento à Requerente - neste sentido, entre outros, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 16.08.2019, no processo n.° 101/19.IBEPNF).
Na verdade, a Requerente apenas se limita a alegar que se verificou uma contradição entre o primeiro exame que realizou (e que determinou a realização da intervenção cirúrgica que implicou que tenha que usar sacos de colostomia para o resto da sua vida), e o segundo exame, onde se conclui que não teria qualquer neoplasia maligna; que, por isso, vai instaurar uma acção de indemnização contra os Requeridos cujo pedido consistirá na indemnização correspondente aos danos sofridos.
Assim, a Requerente nada concretiza, nomeadamente, qual o acto ou actos ilícitos que imputa a cada um dos Requeridos (limitando-se a demandar todos eles - nos quais inclui o laboratório que realizou o primeiro exame, bem como o estabelecimento hospitalar que realizou o segundo exame - e a relatar a intervenção de cada um nos factos que ocorreram entre 16/ e 20/) e as normas legais que fundamentam a sua pretensão indemnizatória.
Mas mesmo que se entenda que quanto ao fumus boni iuris existe uma alegação mínima, a verdade é assim não sucede com o requisito do periculum in mora.
É que a Requerente não alega qualquer facto que lhe permita fazer a prova da verificação deste último requisito, pois limita-se a formular um juízo conclusivo e a levantar a suspeição de ocultação ilícita de provas por parte dos Requeridos (ou melhor, do Laboratório Requerido), sem cumprir o seu ônus de substanciação factual.
Com efeito, a Requerente alega apenas que é consabida a dificuldade dos pacientes em obterem condenações em acções de responsabilidade, em larga medida, pelo silêncio, ocultação e espírito corporativista por parte dos profissionais e que os Requeridos podem apresentar lâminas de outro paciente a fim de ocultarem erros de diagnóstico.
Acresce ainda dizer que, quanto ao pedido da Requerente para que a presente providência cautelar seja decretada com dispensa da audição prévia dos Requeridos nos termos do artigo 366.º, n.° 1 do Código de Processo Civil, a verdade é que o mesmo teria sempre que improceder, pois a presente providência cautelar está sujeita ao regime do direito processual administrativo e não do direito processual civil.
Ora, no Código de Processo nos Tribunais Administrativos as providências cautelares estão sempre sujeitas a contraditório, tal como resulta do disposto no seu artigo 117.º (sendo até admitido nas situações de decretamento provisório - cfr. artigo 131.º).
Por último, não podemos deixar de acrescentar que, tal como já tinha sido adiantado nos despachos de fls. 37 e 51, a providência cautelar que, nos termos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, garante a verificação de factos por meio de prova pericial (conforme parece pretender a Requerente), é a providência cautelar de produção antecipada de prova, prevista no artigo 134.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
No entanto, a verdade é que, também aqui, o requerimento inicial não continha fundamentos que permitissem ao Tribunal a sua adopção e a Requerente, tendo sido convidada a apresentar os quesitos para a realização da perícia, não veio responder ao convite que lhe foi formulado e reiterou o seu pedido decretamento de providência cautelar de arrolamento.
Pelo exposto, à luz do enquadramento legal supra expendido, conclui-se pela manifesta falta de fundamento da tutela cautelar requerida, pelo que, em conformidade com o preceituado no artigo 116.º n.° 1 e n.° 2 alínea d), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, rejeito liminarmente o requerimento inicial.
(…)».

O mérito da apelação:
O requerente veio a juízo peticionando:
a) o presente procedimento cautelar seja julgado procedente e, em consequência, seja decretado o arrolamento dos bens que infra se discriminam.
b) Seja decretado o arrolamento com dispensa de audição prévia dos Requeridos, nos termos do art.º 366.º, n.º 1 do CPC;
c) Seja nomeado depositário diverso do detentor dos aludidos bens, apto a garantir os requisitos tecnicamente necessários à boa conservação desses mesmos bens.
Identificou os bens a arrolar:
1) Lâminas dos fragmentos de biópsia realizada à pessoa da Requerente, no dia 16(…), no CH, enviados por este ao Laboratório (…), S.A., onde foram objeto de análise pelo Dr. C., que elaborou o relatório referido em 23/(…) (Exame n.º (…); Utente (…) - Doc. 2) - na posse do Requerido Laboratório (…) S.A, sito na Rua (…), (…),
2) Lâminas da peça operatória (produto (…)) retirada da intervenção realizada à pessoa da Requerente, no dia 21(…), no CH, enviados por este ao serviço de anatomia patológica, onde foram objeto de análise pelo Dr. M., que elaborou o relatório referido em 20/12/2017 (Exame H17-14818 - Doc. 7) - na posse do Serviço de Anatomia Patológica do Centro Hospitalar (...), NIPC (…), Praceta (…), (…).
Vejamos, dando resposta ao que em questão aqui importa dar pronúncia.
Sobre o fundamento de causa reporta a decisão recorrida o que a pretensão tem em alicerce.
Conforme dispõe o art.º 112º, n.º 2, h), do CPTA:
2-As providências cautelares regem-se pela tramitação e são adotadas segundo os critérios previstos no presente título, podendo consistir designadamente na:
(…)
h) Arrolamento
Identifica não só providência que pode ser adoptada, como também as regras processuais e critérios de decisão a seguir, do CPTA, mesmo que providência importada do comum processo civil, que se caracteriza por uma descrição, avaliação e depósito dos bens (art.º 406.º, n.º 1, do CPC).
O art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”, dispõe:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença. (…)”.
Cfr. Ac. do STA, Pleno, de 04-07-2019, proc. n.º 02012/18.9BALSB:
I - Resulta dos n.ºs 1 e 2 do art. 120.º do CPTA/2015 a previsão dum distinto grupo de condições de procedência que se podem reconduzir:
i) a duas condições positivas de decretamento, o periculum in mora (receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente) e o fumus boni juris (“aparência do bom direito” - reportado ao ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente]; e,
ii) a um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença [públicos e/ou privados] - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
O tribunal “a quo” julgou que “no requerimento inicial apresentado nada de concreto é alegado quanto aos fundamentos relativos ao fumus boni iuris e ao periculum in mora”.
Quanto ao primeiro pressuposto (fumus boni iuris), não se poderá dizer em absoluto que “nada de concreto é alegado”.
Recordando o que vem no r. i.:
1.
No dia 16/, a Requerente foi submetida a uma colonoscopia com biópsias, executada pela Requerida, I., no serviço de Gastrenterologia do Centro Hospitalar (...), EPE – cfr. Doc. 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos
legais.
2.
Os fragmentos de biópsia foram enviados pelo CH para o Laboratório (…), S.A., no qual foi elaborado Relatório Histopatológico pelo Requerido, C. , com a conclusão de “adenocarcinoma invasivo do reto” – cfr. Doc. 2 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
3.
O adenocarcinoma invasivo do reto é um tipo de cancro colorretal.
4.
Tendo por base esse relatório, a Requerente foi encaminhada pela Requerida, I., para o Requerido, J., cirurgião geral, dos Hospitais (...) – cfr. Doc. 3 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
5.
Com base nesse mesmo relatório, a Requerente foi submetida a intervenção cirúrgica, no dia 21(…), executada pelo Requerido J. – cfr. Doc. 4 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
6.
Tal intervenção consistiu numa amputação abdomino-perineal, uma cirurgia que consiste na resseção do reto e do canal anal e que implica que a Requerente tenha que usar sacos de colostomia para o resto da sua vida – cfr. Doc. 4 já junto.
7.
A peça da amputação foi analisada pelo Serviço de Anatomia Patológica dos Hospitais (...), tendo o relatório revelado a ausência de neoplasia maligna, isto é, ausência de adenocarcinoma invasivo do reto – cfr. Doc. 5 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8.
Os dois relatórios estão, portanto, em contradição.
9.
A Requerente irá instaurar uma ação de responsabilidade civil contra os Requeridos cujo pedido consistirá na indemnização correspondente aos danos sofridos decorrentes da intervenção invasiva e mutiladora a que foi sujeita.
Todavia, o assim alegado não oferece afirmação do fumus boni iuris, decorrente de uma summaria cognitio, ou o chamado juízo de probabilidade ou verosimilhança.
«O fumus boni iuris, apreciado num juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos cautelares, exige para o seu preenchimento a existência, in casu, de probabilidade de sucesso da ação administrativa principal» (Ac. do STA, Pleno, de 04-07-2019, proc. n.º 02012/18.9BALSB).
Um juízo de probabilidade séria, que deve recair não só sobre a existência dos factos constitutivos do direito ameaçado, mas também sobre a verificação dos pressupostos jurídicos da existência do direito.
No caso, o que claudica não é uma insuficiência de alegação, antes o votado insucesso na presente providência cautelar dessa alegação, na projecção do que “será a causa de pedir (o erro de diagnóstico) e o pedido da ação principal”, pretendendo a requerente “propor uma ação de responsabilidade civil contra os requeridos que tem por base um erro de diagnóstico”.
Diagnóstico na base de um relatório com a conclusão de adenocarcinoma invasivo do reto, a que se sucedeu intervenção de amputação abdomino-perineal, com relatório sobre a peça cirúrgica concluindo pela ausência de adenocarcinoma.
Em sustento, aponta que “Os dois relatórios estão, portanto, em contradição”.
Porém, mesmo admitindo a ideia de relatórios “em contradição”, haveria que, com vista à asserção de um erro de diagnóstico, ainda que perfunctoriamente, ter com verosimilhança a ocorrência desse erro de diagnóstico.
Ora, no plano lógico, a “contradição”, só por si, não dá a descobrir onde possa ocorrer um erro, em primeiro ou segundo relatório.
E, de todo o modo, para um juízo sumário, característico da tutela cautelar, não é de firme solidez, num juízo comum, sem mais aprofundado esclarecimento de ciência médica, que esse erro seja revelado por simples confronto do relatório pós-cirúrgico não detectar neoplasia maligna (adenocarcinoma invasivo).
Assoma como dubitativo o direito que a requerente pretende efectivar.
Já quanto ao periculum in mora, com toda a razão o tribunal “a quo” o teve como ausente de alegação.
Cfr. Ac. do STA, de 17-12-2019, proc. n.º 0620/18.7BEBJA:
I - O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio de que quando venha a ser proferida uma decisão no processo principal a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal à situação jurídica e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil mercê da constituição de uma situação de facto consumado, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de prejuízos ou danos dificilmente reparáveis.
II - Impende sobre o requerente cautelar o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao periculum in mora [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA/2015, 365.º, n.º 1, do CPC/2013].
As providências cautelares visam assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal; para sua adopção exige-se um fundado receio de que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil mercê da constituição de uma situação de facto consumado, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de prejuízos ou danos dificilmente reparáveis.
Como repetidamente se reafirma, a integração do requisito do “periculum in mora” feita através das regras da experiência comum, sem apelo a critérios jurídicos ou normativos, integra matéria de facto (cfr. Acs. do STA: de 21-03-2013, proc. n.º 0310/13; de 28-03-2013, proc. n,º 0240/13; de 20-06-2013, proc. n.º 0422/13; de 26-02-2015, Pleno, proc. n.º 01164/14; de 11-02-2019, proc. n.º 01651/16.7BEPRT-A).
É do facto que se retira o juízo de direito.
No caso, o “periculum in mora” só seria fundado se fosse objectivado - e não foi - com dados de facto que permitissem chegar às conclusões ou receios a que chega a requerente.
Efectivamente, “a Requerente não alega qualquer facto que lhe permita fazer a prova da verificação deste último requisito, pois limita-se a formular um juízo conclusivo e a levantar a suspeição de ocultação ilícita de provas por parte dos Requeridos (ou melhor, do Laboratório Requerido), sem cumprir o seu ônus de substanciação factual.
Com efeito, a Requerente alega apenas que é consabida a dificuldade dos pacientes em obterem condenações em acções de responsabilidade, em larga medida, pelo silêncio, ocultação e espirito corporativista por parte dos profissionais e que os Requeridos podem apresentar lâminas de outro paciente a fim de ocultarem erros de diagnóstico”.
Um “fundado receio” (a que se refere o art.º 120º, n.º 1, do CPTA) não pode basear-se em simples convicções ou conjecturas, muito menos revestindo-as de uma notoriedade que não têm.
Ao impor a lei o “fundado” do receio, quis significar dever apoiar-se aquele “em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo, não bastando simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade” (Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do processo civil”, Vol. III, 2ª ed., Almedina, 2000, pág. 87).
Não há, pois, nulidade (fosse assim encarada) na ausência de formulação de convite a um aperfeiçoamento, há sim uma ausência de alegação por banda da requerente, sobre a qual recai o ónus dessa falta.
Refutada outra hipótese de caminho pela própria requerente (e com esta afirmação estamos longe de sugerir que esse fosse melhor caminho), o tribunal “a quo” confrontou-se com o pedido de arrolamento (preventivo) solicitado em p .i..
A bondade da decisão é aferida com relação a tal providência cautelar, não para com o que a requerente não quer.
E, como resulta, é de confirmar o decidido.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente (sem prejuízo do apoio judiciário).
Porto, 14 de Fevereiro de 2020.

Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Nuno Coutinho