| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1 . CC. …, identif. nos autos, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 14 de Outubro de 2011, que julgou improcedente a acção administrativa especial, interposta contra o INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL do MEDICAMENTO e PRODUTOS de SAÚDE - IP --- e contra interessada "FARMÁCIA S. … UNIPESSOAL, L. da", onde peticionava, por um lado, (i) a anulação do acto praticado pela Conselho Directivo do Infarmed, em 15 de Setembro de 2010 que indeferiu o pedido de transferência da Farmácia M. …, (actual Farmácia de C. …) para a Av. A. …, Quinta de Voimarães, lote …, Coimbra e, por outro, (ii) em sede de pedido de condenação à prática do acto devido, o deferimento do pedido de transferência.* A recorrente formulou, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:
"A. O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 14 de Outubro de 2011, que julgou improcedente o pedido apresentado pela ora Recorrente para anulação do acto administrativo do INFARMED, de 29 de Setembro de 2010, de indeferimento do pedido de transferência da farmácia M. … (actual Farmácia de C. …) para a Av. A. …, Urbanização Quinta de Voimarães, Lote …, freguesia de Santo António dos Olivais, concelho e distrito de Coimbra, consubstanciado numa deliberação tomada pela Comissão de Avaliação de Transferência de Farmácia do INFARMED datada de 15 de Setembro de 2010, ao qual foi cumulado com o correspectivo pedido de condenação da Administração à prática de acto devido (de deferimento).
B. Vem a decisão ora em crise, laborando em manifesto erro de julgamento, julgar improcedente o pedido formulado pela Autora em sede de Acção Administrativa Especial.
C. Padece a sentença recorrida dos seguintes vícios (erros de julgamento) os quais se abatem, de modo determinante, sobre esta, a saber: i) Da impugnação da matéria de facto; ii) Da nulidade por omissão de pronúncia; iii) Do vício de violação de lei por violação do disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea b) da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro; iv) Do vício de violação de lei por violação decorrente de violação do princípio da legalidade; v) Do vício de violação de lei por violação decorrente de violação do princípio da boa-fé; vi) Do vício de violação de lei por violação decorrente de violação do princípio da proporcionalidade e violação do princípio da prossecução do interesse público; vii) Do vício de forma por incompetência relativa.
D. O Tribunal a quo considerou erroneamente, os factos 6 e 7 da matéria assente enquanto provados – devendo os mesmos forçosamente ter sido dados por não provados – porquanto a existência de uma decisão do Conselho Directivo resulta contraditada atento o teor da documentação junta aos Autos, resultando ainda expressamente refutada, atento o vício de incompetência relativa autonomamente invocado (vide artigo 49.º da Petição Inicial), devendo o presente Tribunal proceder à correcção do referido desacerto - ao abrigo do disposto no artigo 712.º n.º 1, alínea b) do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 1.º e 140.º do CPTA, já que a factualidade referida nos pontos 6 e 7, constantes do ponto II da sentença prolada pelo Tribunal a quo, referente à matéria considerada assente supra transcrita, se afigura dotada de atenta a manifesta relevância para a boa decisão da causa.
E. Veio a sentença proferida pelo Tribunal a quo, sem que se debruçasse quanto à análise do pedido de impugnação de acto administrativo e respectivos argumentos jurídicos apresentados para fundamentar a respectiva invalidade, os quais constituem o fulcro essencial do acto ora em crise, basear-se no entendimento de que o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento cuja eliminação da ordem jurídica resulta claramente da pronúncia condenatória.
F. A sentença carecia de analisar os fundamentos jurídicos vertidos e invocados nos Autos quanto à invalidade do acto de indeferimento do INFARMED (Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP), de 29 de Setembro de 2010, consubstanciado na deliberação de indeferimento tomada pela Comissão de Avaliação de Transferência de Farmácia em 15 de Setembro de 2010, constituindo nesses moldes matéria decisória para o Juiz, cuja omissão inquina inelutavelmente a sentença recorrida, enfermando-a de nulidade por omissão de pronúncia, pelo que se requer seja na presente sede levada a cabo a referida análise do pedido de impugnação de norma, e respectivos vícios invocados nessa sede, concluindo pela respectiva procedência.
G. No caso sub judice não era possível, de forma inequívoca, asseverar que a interpretação feita pela Portaria n.º 1379/2002, de 22 de Outubro, – recorde-se que esta adoptou a tese dos 500 metros – era a única admissível pela letra da lei interpretada, pois, na verdade era exegeticamente defensável tanto a tese dos 500 metros como a dos 250 metros.
H. A Portaria em apreço – mais concretamente, a norma da mesma que alterou a redacção da alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro – não tem uma natureza interpretativa ou clarificadora, mas sim uma natureza (intuito) verdadeiramente inovadora, no sentido de alterar a solução legal, ainda que as justificações preambulares sejam construídas de modo a imprimir distinta impressão no intérprete – sendo que as mesmas não vinculam a natureza do clausulado.
I. Tendo em conta que o acto administrativo cuja anulação foi declarada contenciosamente foi praticado pelo INFARMED em 04.07.2000, não é passível outro entendimento que não o de que o processo em causa não estaria pendente, inaplicando-se, portanto, o disposto na Portaria n.º 1379/2002, de 22 de Outubro.
J. Incorreu o Tribunal a quo, em erro de julgamento, seja por interpretar uma dada norma jurídica com base numa alegada norma interpretativa que, afinal, não tem carácter interpretativo, seja por aplicar uma eventual norma interpretativa a uma situação em que, caso não tivesse sido praticado o acto anulado, a mesma não se aplicaria – seja ainda por interpretar uma norma com um conteúdo que da mesma não resulta de forma literal.
K. Esta circunstância consubstancia assim um vício de violação de lei, resultando em erro de julgamento no qual incorre a sentença de que ora se recorre, o qual decorre de errónea aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, que, ao inquinar o acto administrativo ora em crise, resulta na respectiva anulação por aplicação do artigo 135.º do CPA, com o que a sentença deverá ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do acto administrativo de indeferimento.
L. A previsão pela Entidade Recorrida de mais 250 metros do que aqueles que a lei prevê constitui o aditamento de um pressuposto não identificado na lei, o qual constitui um maius face ao exigido legalmente, implicando a crise do acto em que o uso desse exercício não autorizado da competência definida se traduza e concomitante vício de lei por violação do princípio da legalidade que, ao inquinar o acto administrativo sub judice, resulta na respectiva anulação por aplicação do artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do acto em presença.
M. A Entidade Recorrida ao deferir, ainda que condicionalmente, a transferência de uma outra farmácia – a Farmácia CC. … – para um local que dista a cerca de 230 metros das anteriores instalações da farmácia da Recorrente, não só criou nesta a convicção de que o seu alvará era legal, como tornou ainda mais difícil a reconstituição in natura, como ao autorizar a transferência da Farmácia CC. … para o local onde actualmente esta se encontra, permitiu que os efeitos jurídicos do procedimento de transferência de farmácia, se materializassem na ordem jurídica, originando uma situação de facto consumado, pelo que o regresso às anteriores instalações da farmácia da Recorrente é não só de impossível execução, como também implica a prática de actos contrários ao direito e, portanto, a violação do interesse público.
N. Porque num primeiro momento (ainda que através do seu mandatário) o INFARMED veio sustentar a tese dos 250 metros, tal significa que, quando – por referência à mesma situação de facto – veio dizer que, não obstante a letra da lei não o dizer claramente (porque, por exemplo, não estabelece duas circunferências), a distância mínima a respeitar é de 500 metros, forçoso é concluir que a Entidade Recorrida terá agido contra factum proprium.
O. Termos em que se deverá considerar ter incorrido a sentença proferida em erro de julgamento, encontrando-se a mesma eivada por vício de violação de lei decorrente de violação do princípio da boa-fé, que, ao inquinar o acto administrativo ora em crise, resulta na respectiva anulação por aplicação do artigo 135.º do CPA com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do acto em presença.
P. Atentos os efectivos contornos do caso concreto e respectiva factualidade subjacente, a prática de um acto de indeferimento do pedido da transferência da Farmácia M. … afigura-se claramente desproporcional e violadora do princípio da prossecução do interesse público, mal andando a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando relevou o referido vício.
Q. Termos em que se deverá considerar ter incorrido a sentença proferida em erro de julgamento, encontrando-se a mesma eivada por vício de violação de lei decorrente de violação do princípio da proporcionalidade e violação do princípio da prossecução do interesse público, que, ao inquinarem o acto administrativo ora em crise, resultam na respectiva anulação por aplicação do artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do acto em presença.
R. É ao conselho directivo que, compete deliberar sobre os pedidos de transferências de farmácias, no entanto, o acto final de indeferimento do pedido de transferência da Farmácia M. … não foi praticado pelo Conselho Directivo do INFARMED, mas sim pela Comissão de Avaliação de Transferências de Farmácia, cuja competência se cingia ao âmbito consultivo.
S. Pelo que mal andou a sentença proferida pelo Tribunal a quo, quando relevou o referido vício, incorrendo em erro de julgamento por vício de forma decorrente de incompetência relativa, que, ao inquinar o acto administrativo ora em crise, resulta na respectiva anulação por aplicação do artigo 135.º do CPA, com o que a sentença proferida deve ser revogada e substituída por outra que declare a invalidade do acto em presença".* Notificada das alegações, apresentadas pela recorrente, veio o INFARMED apresentar contra alegações, onde formula as seguintes conclusões:
"1.ª O INFARMED apresentou prova documental de que o Conselho Directivo do INFARMED indeferiu o pedido de transferência da Farmácia M. …, por deliberação de 15.09.2010, com base na Informação n.º DIL/UL/3067/11.1.1, de 24.08.2010, emitida pela Comissão de Avaliação de Transferências de Farmácias.
2.ª O referido documento, nos termos dos artigos 363.º/2, 370.º/1e 371.º/2 do CC, faz prova plena dos factos que constam do mesmo como praticados pelo INFARMED.
3.ª A douta Sentença Recorrida não padece de nulidade por qualquer omissão de pronúncia, uma vez que, o interesse em agir da ora Recorrente com os presentes autos radica exclusivamente em obter deferimento da transferência da sua Farmácia.
4.ª Ou seja, nos termos do CPTA, a pretensão da ora Recorrente seria alcançada na sua plenitude com a condenação do INFARMED a proferir acto de deferimento ao pedido de transferência da sua farmácia.
5.ª Assim, nos termos do artigo 66.º/2 do CPTA, e conforme bem defendeu o douto Tribunal a quo, o objecto dos presentes autos é a pretensão da Recorrente e não o acto de indeferimento.
6.ª Pelo que, o Tribunal a quo pronunciou-se adequadamente, isto é, pronunciou-se sobre a pretensão da Recorrente em condenar o INFARMED a praticar acto que defira o pedido de transferência da sua farmácia.
7.ª A douta Sentença Recorrida faz uma interpretação correcta do artigo 2.º/1/b) da Portaria 936-A/9 porquanto, se bem se atentar na letra do dispositivo em questão, releva a expressão “não podendo haver sobreposição de áreas”, que não pode ser interpretada senão no sentido de ser necessário uma distância de 500 metros entre farmácias.
8.ª Pelo que, se assim não se entendesse, a própria alínea estaria desprovida de sentido, porque se estaria a exigir que, num raio de 250 metros a partir da farmácia a instalar, nenhuma outra farmácia estivesse instalada e, ainda, no que seria uma completa repetição do que já fora anteriormente estipulado, que não houvesse sobreposição de áreas.
9.ª Assim, a única interpretação útil a fazer do referido dispositivo será a de entender que a lei consagrou uma exigência de 500 metros de distância a separar farmácias.
10.ª Aliás, refira-se que, tudo o que tem vindo a ser dito é comprovado pela redacção do mesmo preceito consagrado na Portaria 1379/2002, que, a sugestão do Provedor de Justiça e com o intuito interpretativo da redacção anterior, consagrou expressamente a distância de 500 metros.
11.ª Por outro lado, também não há qualquer erro de julgamento por não impugnação do acto sub judice por violação do princípio da boa-fé, uma vez que o acto praticado pelo INFARMED resultou da execução de uma decisão judicial em que o INFARMED foi condenado a proceder à prolação do acto final do procedimento iniciado com o pedido de transferência da Farmácia M. …, nos moldes definidos na Portaria 936-A/99, no prazo de 120 dias contados do trânsito em julgado do processo de execução de sentença.
12.ª Além disso, também se diga que o facto de o mandatário do INFARMED ter defendido no recurso contencioso de anulação que correu termos neste Tribunal com o n.º 681/00, interpretação diferente do artigo 2.º/1/b) da Portaria 936-A/99, não o vincula a manter a mesma interpretação, principalmente quando essa argumentação nunca correspondeu ao entendimento que o INFARMED sempre defendeu quanto à melhor interpretação do preceito em causa.
13.ª Pelo mesmo motivo, não pode a Recorrente afirmar que tinha uma expectativa de que o INFARMED mantivesse a interpretação inicial que fez daquele dispositivo, já que nos termos do artigo 6.º do CC, a “má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento”, e como já se disse, nos termos do artigo 3.º do CPA o INFARMED está vinculado ao princípio da legalidade.
14.ª A isto acresce que, a própria Recorrente e o seu marido, para anteciparem a transferência da sua farmácia, celebraram um termo pelo qual assumiram a total responsabilidade pela execução da decisão judicial transitada em julgado e por todos os danos daí decorrente.
15.ª Desta forma, tendo presente o termo de responsabilidade que a Recorrente assinou, também resulta inequívoco que o acto impugnado não padece de qualquer vício por violação princípios da proporcionalidade e do interesse público".* Também a contra interessada "Farmácia S. … Unipessoal, L.da" veio contra alegar, assim concluindo:
"1ª A matéria de facto levada aos pontos 6. e 7. da sentença não está em contradição com o alegado pela Autora nos seus articulados; no ponto 6. transcreve-se a Informação dada pela Comissão de Avaliação e Transferência de Farmácia, datada de 24.08.2010; no ponto 7. transcrevem-se as inscrições manuscritas e apostas na sobredita Informação, com menção de que a mesma foi presente à sessão do CD de 15/09/2010; o objecto de impugnação na presente acção é o acto de indeferimento do pedido de transferência da Farmácia M. … (actual de C. …) acto que foi bem identificado no cabeçalho da p.i., e no seu artº 1º e que está em consonância, e não em contradição, com os factos levados aos pontos 6., 7., e 8., da matéria de facto dada por assente na sentença recorrida.
2ª A sentença considerou, e bem, que na presente acção não são cumuláveis, face às normas processuais aplicáveis, os pedidos nela formulados contra a administração – de impugnação de acto e de condenação à prática de acto – e para tanto apoiou-se no artº 66º nº 2 do CPTA; e ao ter referenciado este normativo, quis concluir, como concluiu, que se a acção fosse uma acção administrativa de condenação á pratica de acto devido, não teria a Autora alegado e fundamentado o pedido como formulou, ao imputar os vícios que imputou ao acto de indeferimento, acto este que nas acções condenatórias não está sob apreciação.
3ª A sentença recorrida ao julgar improcedente o acto aqui impugnado considerou, e bem, que o acto impugnado observou todos os requisitos legais a que está vinculada a entidade recorrida para a apreciação do pedido de transferência formulado pela recorrente, julgou e decidiu que o Infarmed, no exercício das suas competências, verificou que o pedido formulado não obedecia às prescrições da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, nomeadamente às distâncias que devem ser respeitadas, entre o local para onde se pretende deslocar a farmácia e as farmácias situadas na sua proximidade.
4ª A sentença recorrida ao julgar improcedente o pedido impugnatório do acto sufragou a legalidade da decisão do Infarmed de que a proprietária da Farmácia M. …, no pedido que formulou, não fez prova dos requisitos legais a que obedecem as transferências de farmácias, nomeadamente das condições estipuladas no art.º 2.º n.º 1 al. b) da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro, que a transferência da Farmácia M. … para o … do Lote … da Quinta de Voimarães, se viesse a ser deferida, violaria as supra citadas normas, ao não fazer correcta aplicação dos requisitos legais previstos nas supra citadas disposições legais, e que a manutenção da Farmácia da A. nas suas actuais instalações, porque não respeita as distâncias legais da Farmácia da contra-interessada, como ficou já provado, quer no processo administrativo, quer em sede de execução de julgado, causa graves e elevados prejuízos à contra-interessada, na medida em que viola a zona comercial de protecção das farmácias, acautelada pela observância das distâncias entre farmácias.
5ª Porém, se as razões supra alegadas não bastassem, certo é que, a fundamentação do acto objecto da presente acção, proferido no âmbito de um procedimento subsequente a um anterior recurso contencioso de anulação, é insusceptível de ser abalada, porque está conforme à Lei e ao Direito.
6ª Pelo exposto não deve o presente recurso merecer provimento e mantendo-se a sentença recorrida far-se-á inteira Justiça"* O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado, nos termos do disposto no art.º 146.º, n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.* 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A decisão recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
1 . A Farmácia de C. … da qual a Autora é proprietária, encontra-se instalada na Av. A. …, Quinta Voimarães, lote …, em Coimbra, desde o ano 2000, por força de uma deliberação do Conselho de Administração do Infarmed, de 4 de Julho de 2000 (artigo 3.º da P.I. e doc. n.º 2 anexo);
2 . Consta da “Informação” N.º DIL/UL/3607/11.1.1, da Comissão da Avaliação de Transferências de Farmácia, datada de 24/8/2010, dirigida ao Conselho Directivo do Instituto Réu (P.A.):
“Através de requerimento apresentado no dia 19 de Novembro de 2009, a Farmácia S. …, Ld.ª, juntou certidão da Câmara Municipal de Coimbra atestando que é de 334 metros a distância em linha recta entre a localização da Farmácia S. …, na Av. C. …, lote … (centro comercial …) e o local da pretendida instalação da Farmácia de M. …, na Av. A. …, Urbanização Quinta de Voimarães, lote …, freguesia de Santo António dos Olivais, concelho e distrito de Coimbra.”
3 . A deliberação do Conselho de Administração do Infarmed, de 4 de Julho de 2000 foi anulada por sentença de 7/11/2002, confirmada por Acórdão do STA de 14 de Fevereiro de 2006 (artigo 14.º da P.I.);
4 . Por acórdão de 21 de Maio de 2009, o TCA-Norte, alterando a parte decisória da sentença tirada neste tribunal no processo executivo n.º 681-A/00, decidiu (P.A. apenso):
“Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o pedido executivo, devendo a entidade executada, com vista à integral execução da sentença proferida nos autos de recurso contencioso de anulação n.º 681/00, proceder à prolação do acto final do procedimento iniciado com o pedido de transferência de farmácia formulado pela contra-interessada em 1 de Março de 2000, nos moldes definidos na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, no prazo de 120 dias contados da notificação da presente sentença.”;
5 . Com data de 7 de Janeiro de 2002, a Requerente e seu cônjuge, subscreveram um “Termo de Responsabilidade” do qual consta (fls. 435 do P.A. apenso ao RCA n.º 681/00):
(…)tendo requerido a transferência [da Farmácia M. …] para a Av. A. … Lote …, em Coimbra, e pretendendo proceder à sua concretização, declaram para os devidos efeitos:
- estarem perfeitamente conscientes de que o acto administrativo que autorizou a transferência da Farmácia M. … se encontra pendente de Recurso Contencioso de Anulação n.º 681/00, que corre seus termos pelo Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra;
- que uma das soluções possíveis deste recurso é a anulação da autorização de transferência e o regresso da Farmácia M. … ao local onde actualmente está instalada, a Rua Dr. A. …, em Coimbra;
- que assumem integralmente a responsabilidade pela execução da decisão judicial transitada em julgado que nele venha a ser proferida e pelos danos que venham a sofrer por virtude dessa decisão e da sua execução, desde que o Infarmed – Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento – concretize todos os actos processuais que obstem ao retorno da Farmácia em causa para o actual local.”
6 . Consta da “Informação” N.º DIL/UL/3607/11.1.1, da Comissão da Avaliação de Transferências de Farmácia, datada de 24/8/2010, dirigida ao Conselho Directivo do Instituto Réu (P.A.):
“(…)
Deve ser indeferido o pedido de transferência da Farmácia M. … para a Av. A. …, Urbanização Quinta de Voimarães, lote …, freguesia de Santo António dos Olivais, concelho e Distrito de Coimbra, apresentado a 1 de Março de 2000, por violação do disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea b, da Portaria, n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, na redacção em vigor à data da apresentação do pedido de transferência.
(…)”.
7 . Na primeira folha “Informação” referida no ponto anterior, encontram-se manuscritas e apostas por meios mecânicos as seguintes inscrições: “Indefere-se o pedido de transferência. Presente à sessão do C.D. de 15/09/10.O Presidente, o Vice-Presidente, a Vogal, o Vogal (rubricas ilegíveis) e Acta n.º 39/CD/2010”
8 . Consta do ofício n.º 45526, datado de 29 de Setembro de 2010, dirigido à Requerente, subscrito pela Comissão de Avaliação de Transferências de Farmácia, da entidade Requerida (Doc. n.º 1 anexo à P.I.):
“Considere-se V. Ex.ª devidamente notificada de que o pedido de transferência da farmácia M. … (actual farmácia de C. …) foi objecto de uma decisão final de indeferimento pela Comissão de Avaliação de Transferência de Farmácia, datada de 15 de Setembro de 2010, exarado na informação n.º DIL/UL/3607/11.1.1 de 24 de Agosto de 2010, com fundamento no parecer jurídico n.º 0401/2010, emitido em 12 de Agosto de 2010, que junto se envia em anexo e para cujos fundamentos se remete, por violação do disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea b) da portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, na redacção em vigor à data da apresentação do pedido de transferência. ”
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional, fazendo uma análise crítica da sentença recorrida --- que, infra se transcreve parcialmente - de molde a apreender-se da sua correcta conformação com as normas legais - adianta-se, desde já --- onde, afastada a apreciação das invalidades suscitadas, com vista à impugnação do acto impugnado, com base no n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, se considerou que a melhor interpretação legal impunha o indeferimento do pedido de deferimento da peticionada transferência da Farmácia de M. … (actual Farmácia de C. …) para a Av. A. …, lote …, em Coimbra.
Assim, cotejadas as diversas peças processuais (pi, sentença, alegações e contra alegações), o objecto do recurso restringe-se à análise/decisão das seguintes invalidades:
--- alteração da matéria de facto;
--- nulidade da sentença, por omissão de pronúncia - al. d) do n.º1 do art.º 668.º do Cód. Proc. Civil;
--- se necessário, apreciação das invalidades suscitadas na pi e reiteradas nas alegações; e, por fim,
--- existência não de violação de lei, na interpretação da al. b) do n.º 1 do art.º 2.º da Portaria 936-A/09, de 22/10.* Porém e ainda antes de entrarmos na análise das questões suscitadas, importa objectivar sinteticamente a questão que emerge dos autos.
Assim, na sequência de pedido efectivado pela recorrente de transferência da sua farmácia - Farmácia M. … - para a zona de Celas, concretamente na Av. A. …, lote …, também em Coimbra - Farmácia C. … - o que veio a ser deferido pelo Infarmed, por decisão de 4/7/2000, veio a recorrida e contra interessada Farmácia de S. … questionar esse deferimento de transferência, obtendo êxito nessa sua impugnação, por via de decisão, no âmbito do RCA 681/2000, do então TAC de Coimbra e STA (de 7/11/2002 e 14/2/2006, respectivamente) e em sede de execução, por aresto deste TCA de 21/3/2009, onde se decidiu que o Infarmed deveria proceder à decisão final do pedido de transferência efectivado pela ora recorrente, nos termos e nos moldes constantes da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10.
E, em sede de cumprimento desse aresto, foi prolatada a decisão do Infarmed, tomada pelo seu CD de 15/9/2010, que indeferiu o pedido, com base na violação da al. b) do n.º1 do art.º 2.º da referida Portaria, por não ser respeitada a distância de 500 metros entre a localização da Farmácia C. … e a Farmácia S. … é, cuja distância era apenas de 334 metros.
E é este o acto que vem questionado, pedindo a A./recorrente, quer a sua anulação, quer a condenação do Infarmed ao deferimento do seu pedido de transferência.* Situados no contexto dos factos, vejamos agora cada uma das questões suscitadas.
Quanto à matéria de facto:
No que se refere a esta matéria, a recorrente entende que não devia dar-se como provada a factualidade constante dos pontos 6 e 7 dos factos provados, porque alega desconhecer qualquer decisão por parte do CD do Infarmed, datada de 15/9/2010.
Carece de total razão a recorrente, pois que a matéria dada como provada nos pontos em causa - pontos 6 e 7 - mais não fazem que dar conta de parte do conteúdo da Informação n.º DIL/UL/3607/11.1.1 da Comissão de Avaliação de Transferências de Farmácia - ponto 6 - e depois - ponto 7 - a decisão final, por parte do CD do Infarmed.
Acresce mesmo que esta questão foi versada na sentença recorrida, ao referir-se, por um lado à insubsistência da invalidade de incompetência relativa e, por outro, repondo a verdade factual.
Efectivamente, aí se refere que:
"Nesta conformidade, para além da irrelevância do pedido de anulação do acto, é absolutamente despicienda a apreciação do vício de incompetência relativa (conclusivamente) invocado no artigo 49.º da P.I..
Apesar disso, deduzindo-se que tem por objecto a atribuída autoria do acto de indeferimento à Comissão de Avaliação de Transferências de Farmácias, sempre se dirá, que tal como consta do probatório supra, a decisão notificada foi objecto de deliberação de indeferimento por parte do Conselho Directivo do Instituto Réu, e não daquela comissão, mencionando-se a respectiva remessa à interessada, no ofício que notificou o acto – pelo que sempre poderia a Autora solicitar ao Réu o respectivo envio (omitido, segundo se retira do alegado)".
Aliás, a razão de ser de toda esta celeuma, resulta da incorrecção que emerge do DOC. 1, junto com a pi, fls. 19 dos autos e ponto 8 dos factos provados, que constitui a notificação de 29/9/2010 endereçada à recorrente, mas que obviamente não altera a realidade dos factos.
Porém, como o PA - não numerado, mas junto aos autos e que a recorrente não poder ignorar e que certamente consultou ou pôde consultar - evidencia, a decisão final do procedimento foi tomada pelo CD do Infarmed, em 15/9/2010, fazendo expressa referência à acta em que tal foi deliberado (Acta n.º 39/CD/2010), onde se manuscreveu "Indefere-se o pedido de transferência", com a assinatura de cinco elementos do CD, como se exarou correctamente no ponto 7 dos factos provados.
Tivesse a recorrente - se dúvidas pudessem existir, atento o que se disse na sentença - consultado o PA e escusado seria vir agora, sem qualquer fundamento consistente, questionar a factualidade provada. * Quanto à nulidade por alegada omissão de pronúncia.
Também, nesta parte, carece de qualquer razão a alegação da recorrente, que mais não seja e sem necessidade sequer de considerações dogmáticas acerca do que se deve entender por omissão de pronúncia relevante em termos da al. d) do n.º1 do art.º 668.º do CPCivil, ex vi, art.º 140 do CPTA, pelo facto do Sr. Juiz a quo na sentença ter justificado a razão porque não conhece das invalidade suscitadas.
E fê-lo ao referir que:
"Deve notar-se, antes de mais, que nas acção administrativas de condenação na prática de acto devido, tal como resulta do disposto no n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória.
Assim, o pedido de anulação do acto de indeferimento, não tem que ser apreciado. Da regra processual acima enunciada decorre também o corolário da dispensabilidade de apreciação dos vícios imputados aos actos de indeferimento (sobretudo os de natureza formal). Ou seja, o acto de indeferimento subjacente a um pedido de condenação na prática do acto devido, nunca será objecto de apreciação directa pelo tribunal, uma vez que o pedido formulado há-de ser avaliado pela positiva: o Autor apenas obterá vencimento na acção desde que ao pedido subjazam os pressupostos legalmente previstos.
Nesta conformidade, para além da irrelevância do pedido de anulação do acto, é absolutamente despicienda a apreciação do vício de incompetência relativa (conclusivamente) invocado no artigo 49.º da P.I.".
Assim, inexiste qualquer nulidade da decisão do TAF de Coimbra, por omissão de pronúncia; a existir - quando muito - seria erro de julgamento, mas que, como infra se desenvolverá, também não se verifica.
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Quanto à apreciação das invalidades suscitadas na pi e reiteradas nas alegações.
Como vimos, a sentença recorrida não curou de analisar as invalidades suscitadas na pi pela A./recorrente, estribando-se no n.º 2 do art.º 66.º do CPTA.
E bem, pois que, pedindo a A. a condenação do Infarmed na prática do acto que entende ser o legalmente devido, não se têm de conhecer as eventuais invalidades do acto expresso de indeferimento, pois que a verificar-se do preenchimento dos requisitos legais para o deferimento do pedido de transferência equacionado, se torna despicienda a anulação do acto de indeferimento.
É o que resulta do n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, com a epígrafe "Objecto", inserido na Secção II que versa a "Condenação à prática do acto devido", ao dispor que:
"Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada - [o que aconteceu no caso em análise, em que o pedido de transferência de farmácia foi indeferido]- , o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória".
Deste modo, careceria de qualquer relevância concreta para a análise do pedido da recorrente na condenação do Infarmed na prática do acto devido saber se o indeferimento expresso se mostra eivado das invalidades suscitadas; importa antes saber se no caso concreto, o pedido de transferência em causa deve ou não ser deferido - o que se fará de imediato.
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Quanto ao deferimento (ou não) do pedido de transferência da farmácia da recorrente de M. … para Celas - que, no fundo consiste na interpretação da al. b) do n.º 1 do art.º 2.º da Portaria 936-A/09, de 22/10, sendo que - adiante-se desde já - a aplicação ao caso dos autos, desta concreta Portaria já se mostra definida há muito pelos Acórdãos do STA e deste TCA-N (este em sede de execução de julgado), de 14/2/2006 e 21/5/2009, respectivamente.
O pedido de transferência foi negado pelo Infarmed e essa decisão veio a ser confirmada pelo TAF de Coimbra, sendo que é esta concretamente a decisão que ora nos cumpre sindicar.
Aliás, adianta-se desde já, que esta decisão merece inteira concordância, acrescendo ainda que a recorrente nem sequer alinha novos argumentos que possam comprometer a razoabilidade e legalidade daquela decisão administrativa, confirmada por posterior decisão judicial.* Consta dessa decisão judicial:
"Para caracterizar a irregularidade do acto impugnado, que classifica de “manifestamente ilegal” (artigo 49.º da P.I.), a Autora, depois de historiar o pedido de transferência, referindo a decisão judicial em primeira instância, que anula o respectivo deferimento inicial, confirmada pelo Tribunal Central Administrativo em sede de recurso jurisdicional, de alegar que o local onde se encontrava o estabelecimento transferido foi arrendado a terceiros, e que, para além disso, o regresso a esse local se tornou impossível por ter sido autorizada a transferência de outra farmácia para as imediações, argumenta apenas com base na contradição em que incorre a entidade demandada, ao defender, nas alegações oferecidas em sede de recurso contencioso de anulação, nos autos do Proc.º 816/2000, “que a lei não impõe, para determinar a distância entre farmácias, que se estabeleçam previamente duas circunferências de 250 metros de raio (…) pois se assim fosse, a distância legal exigida seria de 500 metros e não de 250 metros”, quando o acto que agora coloca em crise se baseia precisamente em tal exigência.
Acrescenta que a exigência mínima de 500 metros em linha recta entre farmácias não decorre de forma clara da lei aplicável, e que a actual interpretação, representa uma alteração repentina da posição que tem vindo a ser defendida pelo Instituto Réu, em clara violação dos seus interesses legítimos.
Não se reveste de qualquer interesse, também, para a questão que ora se aprecia – a legalidade do acto de indeferimento do pedido de transferência – a gratuita afirmação de que esta se consolidou pelo decurso do tempo, que se afigura, até, insubsistente, designadamente porque nem sequer foi pacífica, já que durante a quase totalidade dos dez anos de actividade na actual localização, esteve pendente a apreciação judicial da legalidade do acto que a autorizou, e, depois, a execução da sentença que o anulou.
A Autora possuía, de resto, plena consciência da precariedade da transferência autorizada, como resulta da declaração que subscreveu, conjuntamente com o seu cônjuge, transcrita no probatório supra, não sendo esta a sede própria para a apreciação de eventual violação correspectiva por parte do Réu.
Irreleva igualmente a afirmação de que em consequência do indeferimento do pedido de transferência, o estabelecimento onde a Autora exerce a sua actividade profissional de farmacêutica, não poderá voltar às instalações onde funcionava anteriormente, tal como se não revela susceptível de obviar à reposição de tal status quo ante, a circunstância de ter sido autorizada a instalação de outra farmácia a distância inferior à legalmente admitida, adiantando-se porém, a exemplo do que se fez em sede de apreciação do pedido cautelar, que tal impossibilidade haverá de ser resolvida pelo Instituto Réu nos termos legais em vigor (Até porque, exactamente como alega a autora no artigo 13.º do douto petitório oferecido “(…) a transferência da Farmácia CC. … para a Rua de S. …, em Coimbra” ficou “condicionada à transferência da Farmácia M. … das suas actuais instalações para a Avenida A. … (…)”.
A única questão é resolver reside assim, na interpretação e aplicação da exigência vertida na al. b) do n.º 21 do Art.º 2.º da Port.ª 936-A/99 que estipula para a instalação de novas farmácias (ou transferência, ex vi n.º 1 do art.º 16.º) que se não encontre instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 250m de raio e cujo centro seja o local de instalação de nova farmácia, não podendo haver sobreposição de áreas, unicamente no que respeita ao segmento final da norma.
Na douta interpretação da Autora corroborado pelo igualmente douto parecer que ofereceu, a exigência da distância de quinhentos metros entre farmácias não decorrerá de forma clara da lei aplicável; afirma, por outro lado, que a interpretação do Infarmed, por ter defendido posições contraditórias, não estará isenta de equívocos.
Todavia, eventuais contradições da entidade demandada (que não deixarão de o ser, por terem sido expressas por intermédio de mandatário legalmente constituído) não encerram, como é óbvio, a potencialidade de determinar o sentido de aplicação da lei.
Sustenta a Autora, com o conforto opinativo dos muito ilustres subscritores do douto parecer que ofereceu, que a proibição de sobreposição de áreas, atento o corpo do art.º 2º. da Portaria aplicável, apenas se aplica a novas farmácias a instalar e não às farmácias já instaladas, mas também, (porventura contraditoriamente) que a interpretação da que a distância é de 500 metros, não tem a menor correspondência com a letra da lei.
Com todo o respeito, não lhe assiste, contudo, razão.
Com efeito, a expressão “não podendo haver sobreposição de áreas” não permite outra interpretação que não a de que não pode sobrepor-se qualquer ponto de dois imaginários círculos limitados por uma circunferência com 250 metros de raio, cada uma com uma farmácia no centro. O que significa que em consequência do limite tangencial das circunferências, entre duas farmácias não pode haver distância inferior a 500 metros.
Antagónica continua a ser a argumentação expendida no douto parecer que se aprecia, no tocante à natureza inovatória ou interpretativa da alteração introduzida pela Port.º 1379/2002 de 22 de Outubro de acordo com a transcrita doutrina da autoria de Batista Machado, já que a al. b) do n.º 1 do art.º 2.º deste normativo, contém uma prescrição de conteúdo exactamente igual ao anterior, apenas escrito de outra forma, exactamente em consonância com quanto consta do respectivo exórdio:
Por razões de transparência e de eliminação de potenciais focos de conflitos de interesses, a experiência resultante da aplicação da portaria ao longo de quase três anos aconselha a adopção de pequenas alterações visando clarificá-la junto dos seus destinatários. Nesta medida, esclarecem-se nomeadamente questões relacionadas com as distâncias às farmácias mais próximas, sua contagem e respectiva prova, na sequência, aliás, de uma recomendação da Provedoria de Justiça, quanto à questão da distância dos 500 m.
De qualquer modo, interpretativa ou não a Port.ª 1379/2002, de 22 de Outubro, certo é que se retira, com inteira certeza da al. b) do n.º 1 do art.º 2.º da Port.ª 936-A/99, que, como acima se refere, entre duas farmácias, a instalar de novo, ou por via de transferência, tem de existir uma distância mínima de 500 metros.
Razão que determina a improcedência dos pedidos formulados pela Autora". * A questão nuclear na análise/decisão dos autos, prende-se com a interpretação da al. b) do n.º 1 do art.º 2.º da Portaria 936-A/99, concretamente saber se entre duas farmácias deve mediar a distância de 250 m - tese da recorrente - ou, ao invés, 500 metros - tese do Infarmed, contra interessada e aceite pela sentença recorrida.
O art.º 2.º - com a epígrafe "Condições gerais da instalação", n.º 1, al. b) da Portaria 936-A/99, de 22/10, dispõe:
"1 - A instalação de novas farmácias obedecerá às seguintes condições gerais:
a) ...
b) Não se encontrar instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 250 m de raio e cujo centro seja o local de instalação de nova farmácia, não podendo haver sobreposição de áreas.
2 - ... ".
Ora esta norma, foi depois alterada pela Portaria 1379/2002, de 22/10, com a seguinte justificação preambular:
"Por razões de transparência e de eliminação de potenciais focos de conflitos de interesses, a experiência resultante da aplicação da portaria ao longo de quase três anos aconselha a adopção de pequenas alterações visando clarificá-la junto dos seus destinatários. Nesta medida, esclarecem-se nomeadamente questões relacionadas com as distâncias às farmácias mais próximas, sua contagem e respectiva prova, na sequência, aliás, de uma recomendação da Provedoria de Justiça, quanto à questão da distância dos 500 m" - sublinhado nosso.
Ficou, assim, com a seguinte redacção:
"b) Não se encontrar instalada nenhuma farmácia a menos de 500 m de distância em linha recta".* Pese embora se pudesse entender que a interpretação daquela norma revestia alguma dificuldade, temos para nós que a mesma sempre se teria de entender como querendo significar que a instalação/transferência de uma farmácia apenas se poderia permitir desde que não existisse qualquer outra a uma distância de 500 m, caso contrário careceria de qualquer justificação a referência final " não podendo haver sobreposição de áreas".
Se se entendesse que a distância entre duas farmácias podia ser de apenas 250 metros, não faria sentido esta exigência - não podendo haver sobreposição de áreas - pois se fossem apenas 250 metros de distância entre elas, tinha necessariamente de haver sobreposição de áreas, a não ser então que a circunferência apenas tivesse 125 metros de raio.
Mas se dúvidas existissem - tese que nem sequer acompanhamos - as mesmas não deixaram de ser colmatadas pelo legislador na Portaria 1379/2002, de 22/10, no sentido de que a distância entre as duas farmácias teria de ser 500 metros.
Que outro sentido teria a nova redacção e a justificação que é adiantada no Preâmbulo da Portaria de 22/10/2002, senão, para eliminar diferentes entendimentos, fixar uma interpretação autêntica, "por razões de transparência e de eliminação de potenciais focos de conflitos de interesses ..." esclarecendo-se questões relacionadas com as distâncias às farmácias mais próximas e sua contagem.
Poder-se-ão lançar as mais variadas teses interpretativas, fazendo alusão às mais conhecidas e sábias doutrinas acerca da interpretação a fazer dos textos legais, mas não cremos que a norma em causa encerrasse tão dúbias interpretações; mas a existirem, as mesmas foram definitivamente dissipadas com a Portaria 1379/2002, sendo certo que a persistência nas demais interpretações só se pode justificar pelos interesses então em causa e que envolvem a indústria farmacêutica (hoje já bem diferentes, por muitas razões, que, por todos conhecidas, não carecem de aqui ser relembradas e até porque não contribuem de todo para a solução dos autos).
Sendo esta a interpretação que melhor se coaduna com a norma aplicável, são completamente irrelevantes os argumentos aduzidos e reiterados pela recorrente neste recurso, rebatidos com eficiência pelo Infarmed e contra interessada e para onde se remete. Aliás, alguns deles não deixaram de ser mesmo aduzidos pela A./recorrente na pi, tais como o facto da transferência deferida em 4/7/2000 ter sido anulada em recurso contencioso em que era co-parte e sabendo, por isso, da provisoriedade/precariedade da sua instalação em Celas, acrescida da responsabilidade assumida no Termo de 7/1/2002 - ponto 5 dos factos provados - e ainda do facto da Farmácia CC. … se haver instalado, em Julho de 2000, para a Rua da S. …, mas condicionada essa localização à instalação final da Farmácia M. ….** Deve, portanto e sem necessidade de outras considerações, negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.* Custas pela recorrente.* Notifique-se.
DN.* Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 26 de Setembro de 2012 Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Martins
Ass. João Beato Oliveira Sousa |
