| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
Sintetizando cronologicamente a questão aqui controvertida refira-se o seguinte:
A ADAI – ADAI, veio originariamente intentar Ação Administrativa Especial contra o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, para impugnação dos atos de homologação pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, das propostas de financiamento, pelo Fundo Florestal Permanente, dos projetos:
1º - «Rede de Demonstração para proteção de sistemas Florestais Autóctones da Região de Setúbal» da AFLOPS, Projeto n° 215-FFP-2004;
2º - «Abandono do Espaço Agro-Florestal e o processo de defesa da Floresta Contra Incêndios, à Escala Municipal» da Federação Portuguesa de Produtores Florestais, Projeto n° 021-FFP-2004;
3º - «Recuperação de áreas ardidas» do Instituto Superior de Agronomia, Projeto nº 009-FFP-2004;
4º - «Aproveitamento e Valorização de Recursos Florestais» da APAS Florestal, Projeto n° 001-FFP-2004;
5° - «Fogos Florestais: Fatores de Risco associados a danos económicos e ambientais» da Universidade Técnica de Lisboa, Projeto nº 345-FFP-2004, tendente à obtenção de «declaração de nulidade dos respetivos contratos de financiamento efetivamente celebrados, após essas homologações e deles dependentes, entre o IFADAP — Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura Portuguesa e aquelas entidades proponentes»
Correspondentemente, em 24 de setembro de 2009, foi proferido acórdão no TAF de Coimbra, no qual, a final, se decide julgar “improcedente a presente ação”, absolvendo-se a entidade demandada do pedido” (Cfr. Fls. 459 a 478 Procº físico).
Tendo o precedentemente referido acórdão do TAF de Coimbra sido objeto de Recurso, interposto pela ADAI, veio o TCAN a proferir Acórdão, em 25 de Maio de 2013, o qual negou provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida (Cfr. Fls. 1107 a 1112 Procº físico).
No seguimento de novo Recurso interposto pela ADAI, desta feita para o Colendo STA, veio esta instância a proferir Acórdão em 12 de março de 2015 (Cfr. Fls. 1232 a 1261 Procº físico), no qual se decidiu:
“a) Julgar improcedente o pedido de declaração de ilegalidade na celebração dos contratos;
b) determinar a baixa dos autos ao tribunal a quo para as partes, nos termos do art. 45º, 1 do CPTA, e no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida.”
Correspondentemente, já nesta instância, foram proferidos reiterados Despachos no sentidos das partes procurarem obter o acordo indemnizatório determinado pelo Colendo STA, tentativas que se vieram a mostrar infrutíferas.
Perante a impossibilidade de acordo, e no seguimento de despacho nesse sentido, veio a ADAI, em 22 de março de 2016, propor a atribuição de uma indemnização, nos seguintes termos (Cfr. Fls. 1337 a 1339 Procº físico):
1.º A proposta indemnizatória que a Recorrente apresenta é constituída por três componentes.
2.º A primeira componente diz respeito aos valores do financiamento do FFP (Fundos Florestal Permanente) a que, no âmbito do processo concursal que foi objeto dos autos, a Recorrente se candidatou e dos quais foi, comprovadamente, preterida.
3.º São esses valores os seguintes, relativamente a cada um dos dois projetos apresentados pela Recorrente:
a) «Comportamento do fogo em vegetação arbustiva» - 77.173, 20 euros (setenta e sete mil, cento e setenta e três euros e vinte cêntimos)
b) «Efeito do fogo controlado em povoamentos quercus uber» 102.765,00 euros (cento e dois mil e setecentos e sessenta e cinco euros).
4.º Resulta, de forma clara, do Relatório dos Serviços de Inspeção do Ministério da Agricultura, o qual consta dos autos, que, se não fosse a ilegalidade de que enfermou o procedimento concursal impugnado, os dois projetos supra identificados teriam sido efetivamente financiados, porquanto obtiveram classificação mais elevada do que aqueles que receberam financiamento.
5.º Assim, o valor relativo ao financiamento dos dois projetos da Recorrente preteridos em consequência das ilegalidades cometidas no âmbito do procedimento impugnado nos autos cifra-se em 179.938,20€ (cento e setenta e nove mil novecentos e trinta e oito euros e vinte cêntimos).
6.º Valor ao qual acresce o montante de juros de mora, calculados nos termos legais, desde 1 janeiro de 2005 até à presente data, no montante de 80.262,40 euros
7.º Bem como os demais vincendos até efetivo pagamento…
8.º O que perfaz um total de 259.200,60€ (duzentos e cinquenta e nove mil e duzentos euros e sessenta cêntimos).
9.º Uma segunda componente relativa ao montante que deve acrescer ao referido no artigo anterior, relativo uma compensação por despesas resultantes deste longo processo: viagens e deslocações a reuniões, custos burocráticos e processuais, honorários de advogados, comunicações, etc.), num montante calculado em 10.000 euros (dez mil euros).
10.º Sobre a soma dos dois valores anteriores deve acrescer uma terceira componente relativa a uma compensação por danos morais ou imateriais, resultantes da frustração, desgaste psicológico, duração (10 anos) do processo, perda de confiança, descrédito institucional, etc. no valor de 50.000 euros.
11.º Efetivamente, na sequência da ação judicial intentada pela aqui Recorrente, a ADAI foi considerada pária por várias entidades que desenvolvem a sua atividade no domínio dos fogos florestais.
12.º Entre as quais pontuam todas as que intervieram no processo como contrainteressadas.
13.º Por exemplo, a AFLOPS, por sinal uma das entidades habitualmente parceira da ADAI pois costumava dar apoio às atividades desta, enviando técnicos para nelas participarem, concedendo apoios financeiros ou convidando-a para participar em iniciativas que organizava. Esta participação era por sua vez geradora de novos contactos e oportunidades de desenvolvimento de novos trabalhos e obtenção de mais recursos. Pois a AFLOPS enviou à ADAI a carta que se anexa, ilustrativa do que foi a reação de muitas outras entidades.
14.º Embora não disponha de documentos escritos como este por parte de outras entidades, a ADAI teve manifestações verbais no sentido de a excluírem de projeto ou de vetarem a participação da ADAI nas suas iniciativas, incluindo projetos de investigação financiados por terceiros, ou de participação nas iniciativas da própria ADAI.
15.º Para além do desalento produzido pela falta de apoio financeiro que a não aprovação dos dois projetos por submetidos no âmbito do concurso impugnado trouxe na equipa, pela inibição de proporcionar condições de trabalho e de desenvolver investigação com potencial efeito de permitir captar novos apoios e recursos, esta falta de apoio e este isolamento a que a equipa da ADAI foi votada por um conjunto de instituições, levou a que dois elementos muito válidos, que colaboravam com a equipa da ADAI nessa altura, tivessem abandonado a equipa (o Doutor MGC, que aceitou um lugar num centro de investigação na Austrália, onde tem vindo a realizar investigação sobre o tema dos incêndios de copas, que o qualifica como um dos cientistas mais eminentes e reconhecidos a nível mundial naquela especialidade, e o Eng.º PP, que fora o promotor de um dos projetos recusados, no âmbito do qual se propunha desenvolver o seu trabalho de pós-graduação. Perante a impossibilidade de ser suportado pela ADAI este investigador abandonou a equipa e emigrou igualmente para a Austrália, onde o valor dos seus méritos está a ter o reconhecimento que lhe é devido, uma vez que em Portugal tal não aconteceu).
Termos em que, apresenta o valor de 319.200,60€ (trezentos e dezanove mil e duzentos euros e sessenta cêntimos) para a indemnização devida, nos termos do artigo 45.º, n.º 3, CPTA.
Face à proposta precedentemente transcrita, veio o Ministério da Agricultura a pronunciar-se face à mesma, em 18 de abril de 2016, nos seguintes termos (Cfr. Fls. 1343 a 1345 Procº físico):
1 - A proposta apresentada pela recorrente, dados os valores apresentados e considerando o que sobre o assunto a jurisprudência vêm decidindo, é manifestamente exagerada e despida de bom senso e razoabilidade.
2 - Com efeito ainda que o procedimento de financiamento fosse refeito, nada garantia que os projetos da recorrente fossem financiados.
3 - Desde logo o projeto n° 267 — Comportamento do fogo em vegetação arbustiva — não foi aprovado, não resultando dos autos qualquer indicio de que mesmo refeito o procedimento de financiamento viesse a ser aprovado, pelo que nesta parte qualquer pedido de indemnização deve ser indeferido.
4 - Quanto à candidatura da recorrente com o n° 268 (Efeito do fogo controlado em povoamentos quercus uber) como é sabido foi aprovada, só não tendo sido financiada, como aconteceu a muitas outras, por absoluta falta de fundos, o que aliás é confirmado pelo relatório da IGA Inspeção e Auditoria do Ministério da Agricultura contrariamente à interpretação que dele faz a recorrente, como se pode ver consultando as conclusões do mesmo sob o n° 6.1 ai. K), pag 45.
5 - O mesmo constando da matéria de facto provada que inclui ainda o reconhecimento de que a candidatura 268 obteve uma classificação inferior às candidaturas financiadas.
6 - Mas ainda que por hipótese de raciocínio o projeto 268 da recorrente devesse ser financiado nunca a indemnização a arbitrar poderia ascender aos valores peticionados - €: 102. 765,00, valor do projeto a financiar, caso isso tivesse acontecido.
7 - Com certeza que uma parte desse financiamento na ordem dos 2/3 seria afeto a despesas que a recorrente não fez, já que o projeto não foi executado, pelo que lhe restaria 1/3 como lucro.
8 - Por isso o ora recorrido entende que a indemnização a arbitrar deve ter por fundamento a perda de chance da recorrente e assim ser determinada através de um juízo de equidade devendo situar-se entre os 10% e os 30% do lucro que eventualmente a mesma auferiria nos termos referidos no ponto anterior.
9 - Quantos ao peticionado — €: 10.000.00 - relativamente a despesas que efetuou com honorários de advogados e outros custos processuais, o mesmo deve ser indeferido já que a própria Lei — Regulamento de Custas Processuais — prevê no âmbito das custas de parte um regime próprio para suportar esses encargos.
10 - Relativamente à compensação por alegados danos morais ou imateriais, para lá de não estarem provados como competia à recorrente fazer, sempre se dirá que não são dignos de tutela já que são inerentes ao trem de vida de quem vai à guerra, pois se o projeto em causa tivesse sido financiados esta teria na mesma suportado esses hipotéticos danos e não solicitaria qualquer indemnização a esse título, pelo que deve ser indeferida.
11 - Finalmente quanto aos juros de mora, apenas devem ser decretados a partir do decretamento da eventual indemnização de que a recorrente venha a beneficiar se essa mora se vier a verificar.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 3 de maio de 2016, nada veio dizer, requerer ou promover.
III – Fundamentação de Facto
Foi pelo Colendo STA considerada a seguinte factualidade, a qual aqui se retoma:
“1. A Autora foi proponente a duas candidaturas referentes ao programa de Apoios Financeiros para 2004 do Fundo Florestal Permanente na área prevista quanto ao ponto 5. do Anexo ao Despacho Normativo n.º 36/2004, de 30 de Julho. A candidatura n.º 267 foi rejeitada dado que tinha sido apresentada outra candidatura com o mesmo objetivo. A candidatura n.º 268 obteve no quadro de pontuação 37 pontos (PA- candidaturas com o números 267 e 268- FFP-2004, que aqui se dão como inteiramente reproduzidas);
2. APAS Floresta - Associação de Produtores Florestais apresentou projeto relativo ao aproveitamento e valorização de resíduos florestais, ao qual foi atribuído o n.º 001-FFP-2004, com entrada a 4 de Agosto de 2004 (fls. 30 do respetivo PA). O projeto obteve parecer do Diretor do FFP (fls. 23- 25 do respetivo PA) e obteve no quadro de pontuação 53 pontos (fls. 21 do respetivo PA). Foi homologado pelo Sr. Ministro da Agricultura e Pescas e Florestas, com data de 23-12-2004 (fls. 20 do respetivo PA que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
3. O Instituto Superior de Agronomia apresentou projeto referente a recuperação de áreas ardidas, com data de 8 de Outubro de 2004, tendo obtido parecer favorável da Estação Florestal Nacional. Obteve no quadro de pontuação 40 pontos (PA relativo à candidatura deste proponente que aqui se dá como inteiramente reproduzida);
4. A associação AFLOPS remeteu, com data de 2 de Novembro de 2004, candidatura ao Fundo Florestal Permanente, com o título “Rede de Demonstração para a Proteção de Sistemas Florestais Autóctones da Região de Setúbal“. Foi emitido parecer por B… e obteve homologação do Sr. Ministro da Agricultura e Pescas, com data de 23 de Dezembro de 2004. Obteve no quadro de pontuação 45 pontos (PA da respetiva candidatura que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
5. A Universidade Técnica de Lisboa apresentou um projeto, com o n.º 345-FFP-2004 com o Titulo “Fatores de risco associados a danos económicos e ambientais,“ tendo a Estação Florestal Nacional dado o respetivo parecer. Foi elaborado Protocolo (PA respetivo ao projeto em causa que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
6. A Federação dos Produtores Florestais de Portugal apresentou candidatura com o n.º 021-FFP-2004, tendo como título, “ O abandono do espaço agro-florestal e os processos de defesa contra incêndios à escala municipal” tendo sido emitido parecer da Direcção-Geral dos Recursos Florestais, pelo técnico C…… Obteve no quadro de pontuação, 57 pontos (PA respetivo que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
7. Foi emitida NOTA pelo Gabinete do Sr. Ministro da Agricultura Pescas e Florestas, que mereceu despacho de concordância do Sr. Ministro de 11.12.2004 e remetida ao presidente do Conselho de Administração do IFAP/INGA, onde era referido no ponto 4. “Dado que se torna impossível ao IFADAP/INGA cumprir a data definida para fim de análise e homologação dos projetos e, independentemente de se proceder a uma análise integrada dos projetos com base em critérios a definir e, com a preocupação de abarcar um leque de projetos que contemplem todas as áreas abrangidas pelo DN 36/2004, de 29 de Junho, bem como projetos que cubram todas as regiões, propõe-se que o IFADAP/INGA dê prioridade aos projetos constantes da lista anexa e os submeta a homologação do Sr. Ministro, antes de 30 de Dezembro” (fls. não numeradas do PA);
8. Pelo Gabinete do Fundo Florestal Permanente foi elaborada a informação n.º 3/GFFP, datada de 6 de Julho de 2005 tendo merecido despacho do Sr. Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural e das Florestas de :
“Concordo com o parecer do Sr. Presidente do IFADAP/INGA. Todos os proponentes não abrangidos pelo programa anterior deverão ser informados que se poderão recandidatar ao novo programa para 2005/2006, caso os seus projetos sejam elegíveis” (fls. não numeradas do PA);
9. Pelo Conselho de Administração do IFADAP/INGA foi remetido oficio n.º 0456/FFP/2005, de 2 de Março de 2005, ao Chefe de Gabinete do Sr. Secretário de Estado das Florestas, referente à análise das candidaturas ao FFP, que mereceu resposta da Chefe de Gabinete transmitida através do oficio n.º 312, de 3 de Março de 2005 (fls. não numeradas do PA e que aqui se dão como inteiramente reproduzidas.
IV – Do Direito
De relevante e determinante da determinação de atribuição de indemnização à Recorrente por parte do Colendo STA, pode ler-se no acórdão proferido:
“Alega a recorrente que a decisão recorrida violou os princípios da imparcialidade, transparência e da igualdade de tratamento entre os projetos candidatados, bem como o princípio da prossecução do interesse público, ao celebrar contratos de financiamento nomeadamente os que aqui pretende ver anulados e que são os projetos da AFLOPS, da Federação Portuguesa de Produtos Florestais, do Instituto Superior de Agronomia, da APAS Florestal e da Universidade Técnica de Lisboa.
Desde logo, não é pelo facto de estar em causa um procedimento que não está sujeito a concurso público que o mesmo está dispensado de obedecer aos referidos princípios de igualdade, imparcialidade, transparência e prossecução do interesse público.
Dispõe o art. 266º nº2 da Const. que "os orgãos e os agentes administrativos (...) devem atuar com justiça e imparcialidade no exercício das suas funções".
Diz Freitas do Amaral in Dº Administrativo, V.II, pág. 201 que este princípio significa que "a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afetados".
E, continua, salientando que este princípio comporta três corolários que se desdobram em três princípios: a) princípio da justiça "stricto sensu", b) princípio da igualdade e c) princípio da proporcionalidade.
Na verdade, como a jurisprudência e a doutrina têm sustentado, a igualdade deve ser compreendida com um sentido que vai para além, tanto do segmento formal (igualdade de todos perante a lei) alcançando a igualdade da própria lei e a igualdade para o direito [cfr Maria da Glória F P D Garcia, in Estudos Sobre o Princípio da Igualdade, Ed Almedina, 2005, de onde se destaca o seguinte:
«A igualdade é, pois, um conceito essencialmente comparativo».
«A igualdade é, pois, um conceito ligado a valores, não sendo possível estabelecê-la em concreto sem que se passe por uma prévia valoração da realidade».
«A desmontagem estrutural do princípio permitiu detetar o seu ponto nevrálgico
- a opção ou escolha do critério. Permitiu também detetar que, sem valores, o princípio não tinha sentido nem atual e permitiu ainda compreender a razão pela qual uma conceção puramente lógico-formal não podia retirar do princípio ilações que não fossem puramente lógico-formais, e, consequentemente, inúteis para o mundo do direito, transformando-o em fórmula vazia. Daí que se tivesse «salvo» a força normativa do princípio através de uma sua materialização indireta: evidência de um critério objetivo e suficiente de qualificação das situações como iguais, em função do fim a atingir com o tratamento jurídico».
«... quando Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que do princípio da igualdade decorre a «obrigação de diferenciação para compensar a desigualdade de oportunidades»..., «o dever de eliminação ou atenuação, pelos poderes públicos, das desigualdades sociais, económicas e culturais, a fim de assegurar uma igualdade jurídico-material», têm este dever e aquela obrigação, em nosso entender, de ser reconduzidos ao que atrás se disse, isto é, à ideia de realização de justiça social que a Sociedade exige em cada momento da sua vivência histórica».
«Ao lado de uma igualdade puramente jurídico-normativa, desligada da intencionalidade da norma e preocupada somente com a justiça da aplicação da lei - igualdade de todos face à lei, o que implica, tendencialmente, a generalidade da norma - encontramos uma igualdade jurídico-política, preocupada, por um lado, com o critério material de qualificação igual para efeitos de tratamento jurídico, e, por outro lado, com a própria intencionalidade da norma - igualdade da própria lei - critério e intencionalidade que, por sua vez, se encontram intimamente ligados ao processo formativo dos valores que lhes presidem - igualdade para o direito - quer na sua faceta política quer na sua faceta factual.
É este entendimento alargado que permite e promove uma maior confiança nas potencialidades do princípio da igualdade, na luta contra a injustiça. Compreende-se, pois, que os particulares cada vez mais o invoquem na sua ânsia de alcançar a justiça.
Concomitantemente, porque é este o entendimento unitário que do princípio da igualdade pode e deve ser feito, julga-se ter dissipado quaisquer dúvidas sobre a utilidade no mundo do direito, sendo, assim, de rejeitar a conceção de quem lhe reconhece uma carácter de fórmula vazia, juridicamente sem préstimo»
Este princípio da igualdade constitucionalmente consagrado e desenvolvido no artigo 5º, nº 1, do CPA vincula a Administração Pública a adotar igual tratamento em relação às pessoas em geral, proíbe tratamento preferencial e tratar identicamente situações não iguais sendo seu corolário o princípio da Auto vinculação da Administração, que implica que os poderes discricionários devem ser concretizados segundo os mesmos critérios, medidas e condições relativamente a todos os particulares em idêntica situação.
E, assume particular relevância na formação dos contratos administrativos no quadro do tratamento relativo aos concorrentes, em que o procedimento, sobretudo o do concurso, visa não só a publicidade e a transparência, como também a não discriminação em qualquer procedimento seletivo nomeadamente quando ocorre liberdade de escolha do procedimento a adotar em cada caso como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere (Sérvulo Correia, Noções de Dº Administrativo, 1982, pág. 230.).
Mas, também viola este princípio aquela diversidade de tratamento que não encontre justificação e fundamento na realização de outros interesses e princípios constitucionais e legais, também eles conformadores da atividade da Administração, e considerados preferentes, em abstrato pelo legislador, em concreto pelo autor do ato quando agindo no âmbito da sua discricionariedade.
De todo o modo e em qualquer caso, tratar desigualmente diversos administrados não será forçosamente violar o princípio da igualdade, se afinal se estiver a tratar de modo desigual o que e no que é efetivamente desigual.
Por sua vez o princípio da imparcialidade implica que, no exercício da sua atividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação (art. 6º do CPA). Este princípio impõe que a Administração Pública atue de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses que estejam em confronto prosseguindo apenas o interesse público e abstendo-se de ter em conta outros interesses, seja de quem for e de que natureza forem. E, não podemos deixar de dizer que com ele estão interligados os princípios da transparência e em especial o direito à fundamentação das decisões e à informação procedimental. Mas, esta interligação não significa, a nosso ver, confusão entre os respetivos conteúdos do direito à fundamentação e dos restantes princípios nomeadamente o da imparcialidade. É que, se o direito à fundamentação visa proteger e salvaguardar o princípio da imparcialidade não significa que a sua inexistência implique, ipsis verbis, a violação daquele princípio. Vem, por fim, também invocada a violação do princípio da transparência que remete para o princípio da boa-fé e à existência de um padrão ético de comportamento da Administração Pública na sua relação com os cidadãos. Este princípio da transparência convoca o direito e o dever de informação, de fundamentação e de participação dos cidadãos e resulta do art. 6º A do CPA nos termos do qual: “1 - No exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé. 2 - No cumprimento do disposto nos números anteriores, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial:
a) A confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa
b) O objetivo a alcançar com a atuação empreendida.”
Mas, apesar de interligados também os conceitos não se confundem.
Também não podemos deixar de salientar que o princípio da transparência reporta-se ao procedimento e não a um qualquer concreto ato para o qual está mais adequada a violação dos princípios da falta de fundamentação, imparcialidade e igualdade. * Atenhamo-nos ao caso sub judice e aos fundamentos invocados para a violação dos referidos princípios.
Invoca a recorrente como fundamento da violação destes princípios que:
- a celebração de contratos de financiamento antes de apreciados todos os projetos conduz à anulabilidade dos contratos celebrados;
- resulta das conclusões do relatório do IGA - ao qual o acórdão recorrido não faz referência apesar de constar do processo - que a candidatura da A. obteve pontuação superior a algumas candidaturas financiadas, pelo que deveria ter sido financiado, o que comprova que o procedimento que antecedeu a celebração dos contratos violou os referidos princípios;
- os financiamentos foram concedidos, através dos contratos impugnados, sem que sequer os projetos financiados tivessem sido pontuados, bastando ver as datas dos contratos de financiamento e o facto de, nessa altura, não estarem sequer ainda aprovados critérios de classificação;
- na ação está provado que houve um período de apresentação de candidaturas, mas os financiamentos foram atribuídos entre 30 candidaturas escolhidas pelo gabinete do Ministro, as quais esgotaram a verba existente.
- as candidaturas não podem ser apreciadas sem qualquer relação com as restantes sob pena de não se garantir a transparência, nem a igualdade de tratamento e de deixar dúvidas sobre a imparcialidade, pelo que os projetos dos candidatos estão dependentes uns dos outros, na medida em que, sendo o financiamento disponível limitado, não poderiam ser todos financiados.
Em suma, das conclusões das alegações para este STA vem invocado que o facto de terem sido celebrados aqueles contratos de financiamento sem que antes tivessem sido sujeitos a qualquer critério e pontuação, se esgotaram as verbas e apesar de a candidatura da recorrente ter obtido posteriormente pontuação superior a algumas candidaturas financiadas, não foi financiada, o que comprova que o procedimento que antecedeu a celebração dos contratos violou os referidos princípios.* Em primeiro lugar temos que ter presente que a recorrente apenas vem pedir a anulação dos contratos que identifica e que correspondem a financiamentos da área 5 que é aquela a que pertence não estando em causa a anulação de todo o despacho referido em 7 da matéria de facto.
Por outro lado, não resulta dos autos que com os financiamentos atribuídos entre 30 candidaturas escolhidas pelo gabinete do Ministro antes da avaliação de todas elas, se tenha esgotado a totalidade das verbas mas antes apenas parte.
De qualquer forma, mesmo que se tenha esgotado grande parte desse financiamento, não resulta da matéria de facto que, no âmbito da área de financiamento 5, que é aquela a que a recorrente pertence, algum dos projetos que foram financiados ao abrigo do ponto 7 da matéria de facto tivesse pontuação inferior à sua.
Quanto à questão de que resulta das conclusões do relatório do IGA - ao qual o acórdão recorrido não faz referência apesar de constar do processo - que a candidatura da A. obteve pontuação superior a algumas candidaturas financiadas, pelo que deveria ter sido financiado, não pode, e como supra se refere, este tribunal conhecer de qualquer alteração a fazer à matéria de facto fixada a não ser nos precisos termos em que a lei o permite, ou seja, quando invocada a ofensa duma disposição expressa desta natureza (art. 12º nº4 do ETAF e 150 nº3 do CPTA).
Também há que ter presente que apenas relativamente à aprovação e financiamento das candidaturas que aqui se pretendem ver anuladas é que a recorrente pode invocar a violação daqueles princípios e não de todos os que constam do despacho de 7 da matéria de facto sendo que, neste âmbito, não se pode comparar o que não é comparável, ou seja, diferentes áreas de financiamento.
Mas, resulta da matéria de facto, que foram celebrados contratos de financiamento antes da fixação de quaisquer critérios e antes de apreciados todos os projetos.
Não podemos, também, esquecer que o despacho que aqui está em causa foi proferido no âmbito de um procedimento de seleção de candidaturas previsto na lei, muito simples, dadas as caraterísticas supra referidas, não obstante dever primar pela transparência.
E, para além deste, a atividade administrativa está vinculada a agir de acordo com os princípios da igualdade e da imparcialidade. * No caso sub judice o procedimento só aparentemente foi transparente.
É que, se foi explicado às claras as atitudes a prosseguir não obstante não houvesse explicação para a escolha prematura de algumas candidaturas, o que é certo é que a falta de fixação de critérios antes da pré-escolha revela sempre uma ausência de transparência no decurso do procedimento.
E o mesmo se passa com a imparcialidade ou igualdade no tratamento das candidaturas.
No caso concreto houve uma fundamentação para se determinar a incapacidade para análise atempada de todas as candidaturas apresentadas e por isso a necessidade de pré-selecionar 30, mas já não houve uma fundamentação para a escolha dessas 30.
De qualquer forma, independentemente da existência de fundamentação desse ato o que é certo é que, sem fazer uma ponderação de critérios pré-estabelecidos e nessa sequência uma análise integrada dos projetos, a homologação de candidaturas e a celebração de contratos implica sempre, e só por si, um tratamento desigual das candidaturas e uma parcialidade no tratamento das mesmas.
Isto é, qualquer fundamentação veiculada para aquela pré-escolha de candidaturas sem que tivessem sido fixados critérios de seleção e análise integrada das mesmos, implica que as candidaturas não foram tratadas todas da mesma forma.
É certo que o critério podia ter sido o do registo de entrada das candidaturas mas, nem por isso, deixariam de estar a ser preteridos aqueles princípios porque esse critério de forma alguma resulta da lei e, portanto, qualquer fundamentação que se veiculasse não poderia pôr em causa a igualdade e imparcialidade no tratamento das candidaturas.
Isto é, qualquer motivação com a qual se pretendesse fundamentar uma escolha antes da fixação de critérios de seleção, violaria aqueles princípios da igualdade de tratamento das candidaturas e o princípio da imparcialidade.
Pelo que, a homologação de candidaturas e celebração de contratos de financiamento ainda antes de serem definidos os critérios para a análise integrada dos projetos, e independentemente da fundamentação utilizada para aquela seleção, que não houve, sempre viola aqueles princípios da igualdade e imparcialidade no tratamento das candidaturas.
E revela um procedimento administrativo sem transparência.
A este propósito extrai-se do acórdão 01328/03 de 23-5-2006 do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste STA:
“(…) O que se decidiu foi haver uma violação do princípio da imparcialidade/transparência em virtude do critério em causa (objetivo sem dúvida, e aplicável a todos sem dúvida também), ter sido criado numa fase do procedimento de escolha dos candidatos em que já eram conhecidas as classificações dos candidatos. Foi a circunstância do critério ter sido definido depois de se conhecerem os resultados dos testes que levou o acórdão a considerar violado o princípio imparcialidade. Decisivo para o acórdão não foi o conteúdo do critério (a sua substância), mas o momento temporal (o tempo) em que foi definido que afetou a transparência do procedimento.
Por outro lado, o acórdão recorrido, quanto à caracterização da violação do princípio da imparcialidade, através da frustração da garantia prévia da imparcialidade, acolheu entendimento consolidado no que respeita ao recorte do princípio da imparcialidade, na modalidade de proteção em abstrato da imparcialidade.
Na verdade, a Constituição, no art. 266º, 2 subordina toda a atividade administrativa à Constituição e à lei, com respeito - além de outros - pelo princípio da imparcialidade. O Código de Procedimento Administrativo no art. 6º, de acordo com o preceito constitucional citado, também impõe à Administração Pública o dever de tratar de “forma justa e imparcial todos os que com que ela entrem em relação”. A dimensão da imparcialidade está ligada “a uma postura da Administração”, com uma natureza instrumental e de garantia da “objetividade final” (ESTEVES DE OLIVIERA, e outros, Código de Procedimento Administrativo, Coimbra, 1997, pág. 107). A dimensão do princípio da imparcialidade, assim, definida não é apenas aplicável aos concursos da função pública, sendo um princípio constitucional e legal aplicável à atividade administrativa em geral.
Estando, no caso dos autos, em curso um procedimento de seleção de candidatos, as regras gerais sobre a imparcialidade aplicáveis aos demais concursos têm pleno cabimento, pois está em causa a mesma “postura” da Administração, como garante de uma tal transparência na escolha, que não deixe lugar à possibilidade da dúvida sobre a respetiva imparcialidade.
Como tem sublinhado a jurisprudência deste Supremo Tribunal, o princípio da imparcialidade, impõe nestes casos, que os critérios de avaliação, não possam ser criados depois de conhecidos os “factos” a que se vão aplicar. Está em causa afastar o perigo da parcialidade: “O simples risco de lesão e o perigo de parcialidade, constituem fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efetiva violação dos interesses de algum concorrente” (sumário do Acórdão de 9-12-2004, recurso 594/04) - cfr., por todos, o acórdão do Pleno da 1ª Secção, proferido no recurso 01126/02, remetendo para o acórdão de 9-12-2004, proferido no recurso 594/04: “…Por outro lado, sob pena de suspeição, falta de transparência e de parcialidade, não pode o órgão estabelecer essas regras e critérios depois de conhecer as candidaturas dos concorrentes. Para que não haja a tentação de afeiçoar os critérios à situação particular de um ou outro interessado e, portanto, ao resultado que se pretenda obter, devem eles ser estabelecidos antes de conhecido o currículo de cada candidato - Ac. do STA, de 21/6/94, in Ap. ao DR de 31.12.96, pag. 4999; ainda Acs. STA/Pleno, de 16/11/95, Ap. ao DR de 30/9/97, pag. 788; de 14/5/96, in AD n.º 419/1265; do Pleno de 19/12/97, Proc. N.º 28.280; do Pleno de 21/1/98, Proc. N.º 36.164; de 2/7/98, Proc. N.º 42.302”.(…)”.
E, não é por estar em causa um procedimento que não está sujeito a concurso público que o mesmo não deve obedecer à referida transparência de procedimento e restantes princípios a que está sujeita a atividade administrativa.
No caso sub judice ao se ter selecionado uma lista de projetos, procedido à sua aprovação, celebrado os respetivos contratos de financiamento e, somente depois, se terem elaborado critérios e se ter procedido a uma análise integrada dos projetos revela uma falta de obediência àqueles princípios.
Pelo que, a consequência seria a anulação do procedimento a partir da pré-escolha de candidaturas e em consequência a anulação dos contratos celebrados em função da homologação das mesmas.
Contudo, o procedimento veio a prosseguir com o estabelecimento de critérios de seleção, avaliação e graduação das candidaturas.
E, da matéria de facto fixada resulta que, na mesma área da aqui recorrente, não foram financiados projetos com pontuação inferior àqueles que não obtiveram verba, como seria o caso da recorrente, mas não podemos esquecer que a matéria fixada em 1ª instância foi fixada em função dos factos relevantes para uma determinada questão a decidir.
De qualquer forma a recorrente pede na petição que se refaça o processo de seleção, se definam os objetivos e critérios de seleção e se publique a lista de seleção dos projetos.
Que foi o que efetivamente já veio a ocorrer.
Assim, tendo parte do pedido já merecido cumprimento por parte da Administração, de acordo com o que resulta da matéria de facto fixada, apenas a esta temos de atender, o que significa não poder considerar-se o referido relatório do IGA do qual a recorrente pretende fazer concluir que ficou graduada à frente das candidaturas da área 5 que foram efetivamente homologadas e com contratos celebrados.
Contudo, independentemente de a aqui recorrente ter ou não sido graduada em termos de dever ter sido homologado o seu projeto preferencialmente a alguma das 5 candidaturas que aqui pretende ver anuladas, o que é certo é que, neste momento, decorridos mais de 10 anos, já não será possível dar execução quer à anulação dos contratos celebrados quer à eventual celebração de novo contrato com a aqui recorrente.
Como resulta do artigo 45º do CPTA a propósito da modificação objetiva da instância, quando se verifique que aÌ satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta dos deveres a que seria condenada ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.
E, efetivamente não é possível neste momento a anulação de contratos de atribuição de subsídios celebrados há mais de 10 anos, já cumpridos e mesmo que a Administração devesse ter celebrado contrato com a aqui recorrente, nos termos do artigo 159º do CPTA sempre estaríamos perante uma situação a justificar a prolação de decisão de causa legítima de inexecução.
Estamos, pois, à partida perante uma impossibilidade absoluta de anulação de contratos cujo prazo de validade e objeto já estão cumpridos.
E ainda que se pusesse a questão de eventual celebração de um contrato com a aqui recorrente o mesmo não poderia ser executado quer por falta de verbas dos subsídios que se esgotaram quer porque passados dez anos a realidade necessariamente está desadequada do mesmo.
Assim, não estamos perante uma qualquer situação de facto que possa ainda ser cumprida mas antes perante uma impossibilidade absoluta de cumprimento [a determinar a aplicação do disposto no artigo 45.º, por força do artigo 49.º, ambos do CPTA].* Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:
a) Julgar improcedente o pedido de declaração de ilegalidade na celebração dos contratos;
b) determinar a baixa dos autos ao tribunal a quo para as partes, nos termos do art. 45º, 1 do CPTA, e no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida.
Analisemos então agora o suscitado.
Resulta do requerido, e como precedentemente se mostra explicitado, que os Recorrentes pretendem que lhes seja atribuída uma indemnização global de 319.200,60€, subdividida pelos seguintes itens:
a) 77.173,20€ (Projeto “Comportamento do fogo…”);
b) 102.765€ (Projeto “Efeito do fogo controlado…”)
c) 80,262,40€ (Juros de mora, desde 1 de janeiro de 2005);
d) 10.000€ (Honorários de advogados);
e) 50.000€ (Danos morais) (A soma das parcelas não corresponde exatamente ao total reclamado)
A estes montantes contrapôs o Ministério, em síntese, pela “perda de chance”, a atribuição de uma indemnização situada entre 10% e 30% do lucro eventualmente auferido, o qual corresponderia a 1/3 do financiamento, e só relativamente ao item “Efeito fogo controlado…”, o que, feitas as contas, corresponderia a um montante entre 3.425,20€ e 10.275,60€.
Quanto aos honorários de advogados, entende que os mesmos deverão ser indeferidos, pois estarão incluídos nas “custas de parte”.
No que respeita aos danos morais reclamados, entende o Ministério que os mesmos se não encontrarão provados, sendo que os eventuais juros de mora apenas deverão ser decretados a partir do eventual decretamento da indemnização.
Vejamos:
Estão desde logo em causa financiamentos não atribuídos à Recorrente, através de um procedimento entendido pelo STA como não transparente, cujos montantes se situariam nos 77.173,20€ e os 102,765€, impondo-se, em decorrência da referida decisão, e face à impossibilidade de acordo entre as partes, “fixar o montante da indemnização devida” (Cfr. Artº 45º n.º 4 CPTA).
Veja-se desde logo o sumariado no acórdão do TCAS n.º 06762/10 de 08.09.2011, aqui aplicável mutatis mutandis
“(…)
II -Essa indemnização, a arbitrar na execução do julgado, apenas visa compensar a exequente pelo facto de esta se ter frustrado, não se confundindo com aquela que se destina a reparar todos os danos causados pelo ato ilegal.
(…)
IV – O afastamento ilegal de um candidato a um concurso com perda da oportunidade de nele poder obter um resultado favorável constitui um dano indemnizável, o qual, não podendo ser quantificado com exatidão, deverá ser fixado com recurso à equidade, tomando como referentes a vantagem económica final que poderia ter sido obtida e a possibilidade que o lesado teria de a alcançar.
V – Porque se está perante a efetivação de responsabilidade por facto lícito, os juros de mora são devidos desde a data da sentença se a iliquidez não é imputável ao devedor.”
Em concreto, e como decidido pelo STA, verifica-se que a Administração praticou um ato ilegal. Para afastar essa ilegalidade, a Recorrente teve de lançar mão da competente ação judicial para fazer valer os seus direitos.
Porém, apesar de ter obtido ganho de causa, a decisão judicial proferida a final pelo STA, não garantiu qualquer ressarcimento à Recorrente, daí a necessidade de recurso ao meio indemnizatório, decorrente dos prejuízos infligidos.
Importa portanto fixar a indemnização devida, tal como determinado pelo Colendo STA.
Vejamos em que termos:
Tendo o STA concluído que “(…) não estamos perante uma qualquer situação de facto que possa ainda ser cumprida mas antes perante uma impossibilidade absoluta de cumprimento [a determinar a aplicação do disposto no artigo 45.º, por força do artigo 49.º, ambos do CPTA]”, compreensivelmente, determinou que fosse fixado um montante indemnizatório.
É inequívoco que não foram quantificadas as possibilidades (chances) que a Recorrente apresentava de alcançar a satisfação do resultado – os almejados financiamentos.
Como foi já decidido em acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.11.2005 (processo 041321A: “afigura-se que o tribunal não pode fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil). Na formulação do juízo equitativo não há, evidentemente, parâmetros únicos que devam ser considerados. Mister é que se elejam elementos de base que sirvam de aferição da razoabilidade do juízo” [cfr. ainda os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 01.10.2008 (processo 042003A), de 25.02.2009 (047472A), de 30.09.2009 (0634/09), de 20.01.2010 (047578A) e de 08.02.2011 (0891/10) e do Tribunal Central Administrativo Norte de 12.10.2012 (01509/09)
E qual será o quantum dessa indemnização “equitativa”?
O critério a adotar será o do art.º 566º, nº 3 do Código Civil, sendo que importa que o ressarcimento com fundamento em “perda de chance” dependa da avaliação que se faça da probabilidade que o lesado teria de alcançar a vantagem económica final que poderia ter sido obtida.
Note-se que o juízo de equidade a formular não é juízo arbitrário. É um juízo que terá de partir sempre do direito positivo, enquanto expressão histórica da justiça numa sociedade organizada, lançado mão de elementos técnicos e formais exigíveis no juízo estritamente legal (cfr. MENEZES CORDEIRO, in “A Decisão Segundo a Equidade”, O Direito, Ano 122º, II, página 280).
Nele devem ser sopesados elementos factuais apurados e tidos por pertinentes, que ajudem o tribunal a balizar os contornos a dar à indemnização, e ainda princípios estruturantes do direito, tal como o da justiça e o da proibição do enriquecimento sem causa.
Importa agora verificar e analisar aquilo que a jurisprudência mais recente tem referido a propósito da controvertida questão.
Com efeito, seguindo de perto, designadamente, o Acórdãos deste TCAN nº 01490/13BEPRT, de 08-05-2015, em que interviemos como adjuntos, aqui aplicável com as devidas adaptações, importa aludir ao afirmado por Mário Aroso de Almeida, em artigo publicado nos CJA, n.º 98, Março – Abril 2013, pág. 18 e sgs, onde refere que quando “(…) se verifique que o interessado não tinha hipótese de ser escolhido como adjudicatário, deve-lhe ser reconhecido o direito a um mínimo indemnizatório, … a fixar segundo critérios de equidade, pelo facto de não ter sido possível reintegrar o seu direito à observância da legalidade disciplinadora do procedimento de formação do contrato. Na fixação da indemnização neste caso poderá ser porventura adotado como referência o montante das despesas que o interessado suportou com o processo ou processos jurisdicionais que se viu forçado a utilizar para demonstrar as ilegalidades cometidas pela administração, incluindo os honorários dos advogados e as taxas de justiça que tenham sido pagas.
Nas situações intermédias, em que não se verifique que o interessado deveria ter sido escolhido como adjudicatário, mas também não se verifica que ele não tinha qualquer hipótese de ser objeto de tal escolha, o interessado deve ser indemnizado pela perda de chance - isto é, pela frustração da pretensão que para ele decorria da titularidade de uma “possibilidade real” (chance sérieuse) de vitória no concurso e que resultou da perda de possibilidade de ver determinado se, uma vez observadas as regras anteriormente violadas, o resultado do concurso teria sido diferente.”
Não havendo maneira de concluir se ao Recorrente poderia obter os financiamentos a que se candidatou, caso o procedimento tivesse decorrido de forma adequada e transparente, admite-se que a indemnização deverá ser atribuída tendo em atenção as hipóteses que teria de poder vir a obter os controvertidos financiamentos, ou seja, deverá ser indemnizada pela perda de oportunidade ou de chance ao não lhe ter sido dada sequer a possibilidade de ver as suas propostas adequadamente analisadas, ponderadas e decididas.
Segundo refere Vera Eiró, “… a «teoria da perda de chance» (nas suas diversas formulações) é a resposta dada, nalguns ordenamentos jurídicos e fundada essencialmente no labor da doutrina e da jurisprudência, aos casos em que, por força de um especial contexto da prática do ato lesivo, não é possível afirmar que os danos verificados não teriam ocorrido não fora a ilegalidade praticada. A teoria da perda de chance, pensando agora nas suas diversas formulações, permite portanto ultrapassar a lógica do tudo ou nada associada à responsabilidade civil e abre a porta à atribuição de uma indemnização mesmo quando não fique provado que o comportamento do lesante foi a causa adequada do resultado final. (…) Numa palavra, a «perda de chance» permite atribuir uma indemnização mesmo naqueles casos em que não é possível demonstrar a certeza do dano …” [em “Responsabilidade civil extracontratual e danos de perda de chance” in: “Novos temas da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas”, ICJP - 05 de Dezembro de 2012 - Coordenação: Carla Amado Gomes e Miguel Assis Raimundo, consultável em versão e-book no sítio «http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/»].
A jurisprudência tem sido cautelosa na abordagem da indemnização por perda de chance até porque não vem a mesma referenciada em termos de direito positivo, não obstante diversas decisões se terem já pronunciado sobre a referida questão.
Veja-se, ainda que reportado a Concurso de Recursos Humanos, o Acórdão deste TCAN n.º 01119/08BECBR de 11-10-2013 quando refere:
I-. Será de admitir a “perda de chance” como fonte autónoma da obrigação de indemnizar para situações, como a vertente, no domínio dos concursos de provimento em cargos públicos - perda de ocasião de ingresso/progressão numa carreira -, em que o indevido afastamento ou exclusão de um candidato que tivesse uma efetiva possibilidade de sucesso fica praticamente desprotegido se não se tiver em consideração o dano que provém da própria expetativa de obter a indigitação.
II. A figura da perda de chance tem como pressupostos ou requisitos essenciais a existência dum determinado resultado positivo futuro que possa vir a verificar-se, mas cuja verificação, todavia, não se apresente como certa; que, pese embora o grau de incerteza, a pessoa se encontre em situação de poder vir a alcançar aquele resultado visto reunir ou ser detentora dum conjunto de condições necessárias de que depende a sua verificação; e que ocorra um comportamento de terceiro que seja suscetível de gerar a sua responsabilidade e que elimine ou diminua fortemente as possibilidades do resultado se vir a produzir.
III. A perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, do facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano.
IV. Será, pois, através destes dois limiares que importará, então, distinguir três tipos de hipóteses:
a) a perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da “chance”, que não dará direito a qualquer reparação;
b) a perda de oportunidade perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmação do nexo causal entre o facto e o dano final; e
c) a perda de oportunidade específica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar à atuação da doutrina da “perda de chance”.
V. A doutrina da “perda de chance” ou da perda de oportunidade propugna, em tese geral, a concessão duma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar o lesado nos casos em que não se consegue provar/apurar que a perda duma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando as mesmas como sérias e reais.
VI. Para efeitos de indemnização de tal possibilidade ou oportunidade a mesma deve ter um valor atual e autónomo, suscetível de avaliação económica e que, em certos casos, pode e deve merecer a tutela do direito.
Veja-se igualmente o Acórdão deste TCAN n.º 00073/05.0BEMDL-A, de 13/01/2013, no qual se refere, designadamente que
“(…) Na execução de julgado anulatório a indemnização pela impossibilidade absoluta de executar a sentença exequenda configura caso de indemnização por perda de chance, e, sendo assim, no presente caso o dano sofrido corresponderia à perda de oportunidade do exequente ser nomeado para o cargo posto a concurso.”
No STA tem-se como pioneiro no âmbito da indemnização por perda de chance, o Acórdão de 29-11-2005, proc. n.º 041321A e ainda o Acórdão proferido no processo n.º 289/06, de 24-10-2006.
Veja-se ainda o Acórdão proferido no proc. n.º 0949/12, de 20-11-2012, que pela sua importância, e tal como no já aludido Acórdão deste TCAN nº 01490/13BEPRT, de 08-05-2015, se transcreve no que aqui mais sintomaticamente releva:
“O que se expôs permite concluir que não era possível afirmar, ao contrário do que era peticionado, e do que vem pretendido nas contra-alegações, que a autora deveria ter sido a adjudicatária. Os dados do processo colocam uma margem de incerteza superior à admissível para se poder chegar àquele juízo.
Mas se é assim, a verdade é que, ao mesmo tempo, os dados do processo permitem concluir que a perda da possibilidade de discutir no concurso a bondade da sua proposta não é uma perda sem significado. Note-se que a inexecução da sentença anulatória está demonstrada. Por isso, demonstrada está a perda da oportunidade de com a execução da anulação prosseguir no concurso. O nível de prosseguimento nesse concurso, até onde iria, e que condições de êxito teria a autora nesse concurso são já, nesta perspetiva, elementos referenciais para o cálculo do valor monetário correspondente àquela perda. Mas essa perda constitui um dano por si. E não deve restar dúvida que existe abrigo legal para a consideração da responsabilidade por essa perda, pois se encontrava especialmente prevista nos artigos 7.º, n.º 1, e 10.º, n.º 1, do DL 256-A/77, de 17 de Junho (como agora se encontra prevista, nomeadamente, nos artigos 176.º a 178.º, do CPTA). Sobre esta matéria, aliás, não há já uma tão profunda divergência entre os intervenientes e a sentença. Considera-se de seguir a jurisprudência que se tem vindo a consolidar neste Tribunal respeitante à indemnização neste tipo de casos. Essa jurisprudência encontra-se sintetizada no acórdão deste Tribunal de 30.9.2009, recurso n.º 634/09, do seguinte modo: «“[…] na jurisprudência deste Supremo Tribunal, há já uma corrente que entende que (i) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efetuada com exatidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil […]. No caso em apreço não vemos razão para divergir desta orientação e entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e atual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objetivo de indemnizar” – ac. de 25.02.2009, proc. 47472A, e “A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais […]
Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do ato anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77) está-se perante ‘um dever objetivo de indemnizar, fundado na perceção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjetiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado”. (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.)” -- ac. de 1.10.2008, proc. 42003A; e “Na verdade, se o tribunal concedeu provimento ao recurso e anulou o ato, por ele estar insuficientemente fundamentado, tal significa que, em execução, a requerente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo ato apreciando as propostas dos concorrentes, sem esse vício.
Mas a ocorrência de causa legítima de inexecução implicou a perda daquele direito e, assim, a perda de todas as possibilidades, que, no campo meramente hipotético, tanto poderiam conduzir à manutenção da mesma classificação, como à sua alteração.
[…] O que interessa, pois, é determinar como é que essa perda deve ser compensada. É apenas essa perda que está em causa, essa perda é que é o ‘dano real’, e está demonstrada. O que falta determinar é o ‘dano de cálculo’, isto é, “a expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545). Não estão em causa, diretamente, danos emergentes e lucros cessantes em razão do ato administrativo apreciado no recurso contencioso”. -- ac. de 29.11.2005, proc. 41321A». E já depois, na mesma linha, por exemplo, os acórdãos de 20/01/10, processo n.º 47.578, de 02.06.2010, processo 1541-A/2003, de 02.12.2010, processo 47579A, de 08.02.2011, processo n.º 891/10 (de onde, aliás, se reproduziu o excerto) e de 26.09.2012, processo 0429-A/03.”
Já no STJ têm sido vários os arestos onde se vem analisando a possibilidade de indemnização por perda de chance, fazendo-se referência, por todos, ao Acórdão de 06-30-2014 Proc. n.º 23/05.3TBGRD.C1.S1, quando refere que:
“É admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.”
Voltando à situação controvertida em concreto, refira-se que a análise das probabilidades de a recorrente poderia ter de obter os almejados financiamentos eram prováveis mas incertos.
Assim, não se mostra possível aferir quantitativamente essas possibilidades, sabendo-se tão-só, e no que aqui releva, que os financiamentos em questão se cifravam em 77.173,20€ e os 102,765€, num total de 179.983,20€, sendo que a aqui Recorrente tinha uma mera possibilidade ou chance de vir a ser a beneficiária dos referidos financiamentos, até por não ter chegado a ser feita uma avaliação comparativa justa e transparente.
Por outro lado, mesmo que se conseguisse quantificar o grau de probabilidades de obtenção do almejado financiamento, não se mostra provado qual o eventual ganho decorrente da efetivação do projetado.
Não dispondo o Tribunal do grau de probabilidades que a recorrente tinha de obter os referidos financiamentos, não é possível arbitrar uma indemnização sem recurso à equidade nos termos do artigo 566º, n.º 3, do CC.
Em qualquer caso, não é de admitir com plena certeza que, independentemente da perda de Chance já declarada, viesse a Recorrente a obter ambos os financiamentos a que se candidatou.
Assim, atenta a circunstâncias de estarmos perante financiamentos com um valor total de 179.983,20€, entende-se como adequado dever ser atribuída à Recorrente, por via do recurso à equidade, em consequência da evidenciada perda de oportunidade/Chance não quantificável, uma indemnização de valor correspondente a cerca de 10% dos financiamento não obtidos, no valor de 18.000€, montante que se mostra equitativo e coerente com a configuração do dano que se pretende ressarcir, perante a insusceptibilidade de retomar o procedimento e a incerteza da atribuição integral à Recorrente dos pretendidos financiamentos, não fora os vícios detetados pelo STA.
* * *
No que concerne já aos pretendidos 50.000€ a título de danos morais “resultantes da frustração, desgaste psicológico, duração do processo, perda de confiança, descrédito institucional etc.”, sempre careceriam os danos reclamados de ser acrescidamente densificados, justificados e provados, mormente à luz dos requisitos e pressupostos resultantes do direito aplicável, o que a Recorrente não logrou conseguir, em face do que, sem necessidade de acrescida fundamentação, sempre terão de ser indeferidos.
* * *
No que respeita aos reclamados honorários dos advogados, adotar-se-á o estabelecido jurisprudencialmente, designadamente no recente acórdão deste TCAN nº 01358/07BEVIS, 06-05-2016
Efetivamente, aí se admitiu que os honorários do advogado constituem dano indemnizável no domínio do contencioso em que o mandato judicial seja obrigatório, sendo que a possibilidade de recebimento pelo vencedor de uma quantia a título de procuradoria, em vez de excludente por raciocínio a contrario, deve antes ser considerada como uma indemnização a forfait com a qual o interessado poderá, ou não contentar-se nos casos em que, por comodismo ou por outra razão qualquer, não peticiona o montante das despesas efetivas superiores (v., a título de exemplo, os Acórdãos do STA de 09.06.1999, P. 043994; de 06.06.2002, P. 24779A (Pleno); de 20.06.2012, P. 0266/11; e de 12.10.2012, P. 00064/10.9BELSB; os Acórdãos do TCAN, de 27.05.2009, P. 01399/06.0BEBEG e de 05.07.2012, P. 02767/06.3BEPRT; e os Acórdãos do TCAS, de 22.11.2012, P. 03399/08; e de 08.05.2014, P. 08642/12).
Assim, admite-se que a despesa com os honorários a advogado constitui, neste contexto, um dano indemnizável. Contudo, visto que no caso em apreço não se mostra documentado o pagamento de quaisquer honorários, impõe-se relegar para liquidação o apuramento do respetivo valor, em incidente próprio (artigos 358.º/2 e 609.º/2 do CPC).
Por outro lado, e na linha do entendimento constante do Acórdão do STA de 14.04.2016, P. 01635/15, não caberá a este tribunal nesta sede fixar um limite ou um padrão para o apuramento do montante devido, que deverá ser liquidado de acordo com o previsto no artigo 358.º/2 do CPC, concedendo-se total liberdade ao tribunal que irá proceder a essa liquidação. * * *
No que concerne aos juros de mora, tendo este tribunal liquidado pela 1ª vez o valor indemnizatório, só a partir do seu trânsito em julgado é que se vencerão os correspondentes juros de mora.* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte em;
a) Fixar a indemnização a atribuir à Recorrente, por perda de oportunidade, em 18.000€;
b) À indemnização fixada, acrescerão juros de mora desde a data do trânsito em julgado desta decisão.
c) Julgar improcedente a atribuição de indemnização a título de danos morais;
d) Admitir a fixação de honorários aos advogados da Recorrente como dano indemnizável, cuja liquidação e apuramento se relegará para incidente próprio;
Custas pela Entidade Recorrida
Porto, 1 de julho de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins (Em substituição)
Ass.: Fernanda Brandão |
