Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00214/19.0BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	04/29/2022

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	INIMPUGNABILIDADE. ACTO CONFIRMATIVO. RECURSO HIERÁRQUICO FACULTATIVO.

Sumário:	I - A decisão de recurso hierárquico facultativo, se acto meramente confirmativo, é inimpugnável.* * Sumário elaborado pelo relator


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

L... (Rua (…)), interpõe recurso jurisdicional na presente acção administrativa intentada contra a Fundação para a Ciência e Tecnologia, I. P. (Av.ª (…)), perante absolvição da instância por inimpugnabilidade do acto.

O recorrente conclui:

1. Por sentença de 29.04.2020, foi julgada procedente a excepção dilatória de inimpugnabilidade do ato administrativo, e em consequência absolvida a Ré da instância.
2. Considera o Tribunal a quo que o ato impugnado é um ato meramente confirmativo, daí não poder ser impugnado.
3. O Autor não se conforma com esta decisão, entendendo que o ato aqui em crise, é um ato administrativo impugnável, pois trata-se de um novo ato, praticado por uma outra entidade.
4. Desde logo, cabe referir que o Autor, como reação à decisão de exclusão, sempre deveria, como fez, ter recorrido hierarquicamente.
5. O artigo 18º/3 do Regulamento de Bolsas de Investigação da Fundação para a Ciência e a Tecnologia 2016 (aprovado pelo Regulamento nº 234/2012, de 25 de junho, alterado pelo Regulamento nº 326/2013, de 27 de agosto de 2013), o qual definia as regras a aplicar ao Concurso para Atribuição de Bolsas de Doutoramento e Pós-Doutoramento _2016, refere o seguinte:
“Da decisão final referida no número anterior pode ser interposto recurso para o órgão máximo da entidade financiadora no prazo de 15 dias úteis após a respectiva notificação.”
6. Significa que, da decisão desfavorável de concessão da bolsa requerida, deveriam os candidatos recorrer hierarquicamente para o órgão máximo da entidade financiadora.
7. Devendo aguardar pela resposta dessa entidade. Resposta que tardou em chegar e obrigou o Autor a intentar uma ação em Tribunal de condenação à prática do ato.
8. Dessa forma, sempre o Autor teria direito a reagir judicialmente perante uma decisão desfavorável.
9. Como resulta do preceituado no artigo 268º/4/ Constituição da República Portuguesa, que consagra o princípio da tutela jurisdicional efetiva:
“É garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos e a adoção de medidas cautelares adequadas.”
10. Nessa medida, o Autor veria diminuída as suas garantias de defesa, caso não pudesse impugnar o ato de indeferimento, praticado pela Ré, em 29.10.2018.
11. Aliás, é a própria Ré que refere na deliberação de 29.10.2018:
“ (…) Salientamos que esta decisão é final e apenas susceptível de recurso jurisdicional.”
Daqui resulta que, a própria Ré admite a possibilidade de impugnação judicial do ato de indeferimento de 29.10.2018.
12. De referir ainda que a sentença refere que o ato impugnado se limita a reiterar os fundamentos do anterior.
13. Acontece que o Autor já tinha alegado falta de fundamentação, na medida em que a decisão de exclusão é contraditória e não fundamentada.
14. Baseou-se na não entrega de determinados documentos na forma devida, isto é, cópias em pdf de certificados obtidos diretamente do sistema Digitary em vez de pdf de cópias de certificados em papel e na alegada não entrega de outros que apenas seriam exigíveis se o Autor fosse provisoriamente admitido ao concurso, o que não aconteceu. E sempre teria a Ré de dar prazo para que o mesmo os pudesse juntar ao processo.
15. Pelo que, nos termos do artigo 153º/2/ Código do Procedimento Administrativo: “equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam a motivação do acto.”
16. Ademais, o ato praticado pela Ré em 29.10.2018, é um ato nulo.
17. Sendo a Ré um instituto público, deve respeitar os princípios constitucionais da legalidade, da proporcionalidade, da igualdade e da boa-fé, previstos nos artigos nos artigos 266º/2/ Constituição da República Portuguesa e 3º, 6º,7º e 10º/Código de Procedimento Administrativo.
18. Tais princípios foram violados no ato administrativo, ora impugnado, na medida em que a Ré distinguiu entre os candidatos que entregaram uma cópia em PDF dos certificados e os candidatos que apresentaram uma cópia do certificado que constava na plataforma electrónica. As cópias dos certificados em papel e as obtidas diretamente do Digitary são iguaizinhas (as obtidas diretamente do Digitary têm uma qualidade gráfica superior até).
19. A Ré deveria ter adotado critérios idênticos para todos os candidatos, não podendo agir de forma discriminatória.
20. Assim, deve ser declarada nula a decisão de indeferimento de 29.10.2018, pois ofensiva do conteúdo essencial de direitos fundamentais, (artigo 161º/2/d)/ Código do Procedimento Administrativo).
21. A própria Ré reconheceu e assumiu a existência do vício da nulidade, pois nos concursos posteriores ao caso sub judice, aceitou cópias em pdf de certificados gerados directamente da plataforma “Digitary”.
22. Pelo que, entendendo-se que o ato aqui impugnado se trata de um ato confirmativo, o que por mera hipótese académica se admite, sempre poderia o Autor impugnar judicialmente o mesmo, por se tratar de um ato nulo, logo impugnável a todo o tempo.
23. Nesse sentido, o Acórdão proferido no âmbito do processo nº 01700/15.6BEPRT, pelo TCA Norte, em 11.01.2019.
24. Assim, sempre deveria ter sido julgada improcedente por não provada, a excepção de inimpugnabilidade do ato.
25. Desde logo, porque o ato impugnado não é confirmativo, trata-se de um novo ato, praticado pelo superior hierárquico e que incidiu sobre o Recurso Hierárquico apresentado pelo Autor.
26. Sendo que, o Autor apresentou novos factos no Recurso Hierárquico, que deveriam ter sido apreciados.
Sem prescindir,
27. Caso se entenda que o ato aqui em crise é um ato confirmativo, sempre deverá ser julgada improcedente a excepção de inimpugnabilidade, uma vez que o ato é nulo.
28. Na medida em que o ato, além de não fundamentado, ainda viola princípios constitucionalmente consagrados, trata-se de um ato nulo.
29. Tratando-se de um ato nulo, a declaração de nulidade pode ser requerida a todo o tempo.
30. Daí que, a questão de se tratar de um ato confirmativo já não se coloca, pois o ato nulo não produz efeitos e a impugnação não está sujeita a prazos.

Sem contra-alegações.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer (art.º 146º, n.º 1, do CPTA).

Dispensando vistos, cumpre decidir.

Os factos, fixados como assentes pelo tribunal “a quo”:
A) Por correio electrónico de 28/12/2016, enviado pela Ré ao Autor, foi-lhe comunicada a exclusão da “sua candidatura do Concurso de Bolsas de 2016, por incumprimento dos requisitos de admissibilidade [que] se encontravam vertidos no Guião de Avaliação do Concurso”, nomeadamente por “o documento apresentado para atestar a obtenção do grau académico de Mestre, foi obtido a partir da plataforma electrónica da entidade de grau, numa versão PDF não certificada pela Universidade do Porto tal como se pode ler na primeira página do documento remetido. (…)
No caso em apreço, não foram disponibilizados, em sede de candidatura, quaisquer códigos de acesso à plataforma "Digitary", da Universidade do Porto que permitissem visualizar o certificado de mestrado autenticado (selado e assinado) por esta Universidade, pelo que os PDF remetidos, não sendo considerados seguros pela UPorto, não podem ser aceites pela FCT.” (cf. págs. 107 e 109 do PA);
B) O Autor apresentou recurso da decisão de exclusão da candidatura referida em A), em 17/01/2017 (por acordo das partes e cf. págs. 111 a 125 do PA);
C) Tal recurso foi indeferido nos seguintes termos: "Concluída a análise ao teor da pronúncia apresentada em fase de recurso no âmbito da candidatura submetida ao abrigo do Concurso para Atribuição de Bolsas de Doutoramento e Pós-Doutoramento 2016, não se encontraram alegações que não tivessem já sido aduzidas e ponderadas em sede de candidatura e/ ou em sede de audiência prévia de interessados. Nesta conformidade, cumpre notificar que, por deliberação do Conselho Diretivo da FCT, I.P., datada de 29 de outubro de 2018, foi o recurso indeferido nos termos e com os fundamentos já comunicados, os quais se dão aqui por reproduzidos para todos os efeitos legais.” (por acordo das partes);
D) O indeferimento do recurso foi notificado ao Autor em 02/11/2018 (por acordo das partes);
E) Em 22/05/2018, o Autor intentou neste mesmo TAF (Processo n.º 1328/18.9BEPRT) uma acção administrativa contra a ora Ré, pedindo fosse esta condenada a: a) responder ao recurso apresentado pelo Autor, em 17/01/2017, e b) decidir no sentido de revogação da decisão de não admissão do Autor no concurso para atribuição de bolsas individuais de investigação de Doutoramento e Pós-Doutoramento, sendo proferida em substituição uma decisão de admissão ao dito concurso (págs.137 a 150 do processo SITAF);
F) A petição inicial da presente acção administrativa foi apresentada neste TAF em 25/01/2019 (fls. 2 do processo físico).

A apelação.
O tribunal “a quo” absolveu a ré da instância por ter como confirmativo o acto impugnado.
Efectivamente, “Não são impugnáveis os atos confirmativos, entendendo-se como tal os atos que se limitem a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em atos administrativos anteriores” (art-.º 53º, n.º 1, do CPTA).
Como se considerou na decisão recorrida:
«(…)
Tal preceito assenta na consideração, compaginada com o disposto o artigo 148.º do CPA, de que um acto meramente confirmativo não é um verdadeiro acto administrativo por não possuir conteúdo jurídico inovatório, na medida em que não cria, modifica ou extingue relações ou situações jurídico-administrativas, limitando-se a manter a definição jurídica constante de – e gerada por – um acto (administrativo) anterior.
Ora, resulta da matéria alegada por ambas as partes, e constante do probatório, que o acto impugnado nos presentes autos se limita a indeferir o recurso apresentado pelo aqui Autor “nos termos e com os fundamentos já comunicados, os quais se dão aqui por reproduzidos para todos os efeitos legais” (ênfase acrescentada).
Nesta medida, o acto posto em crise nada acrescenta ao prévio acto que determinou a exclusão da candidatura do Autor e que foi aquele que definiu concreta e juridicamente a sua situação – o acto primário é uma decisão de exclusão de procedimento administrativo, claramente de sentido negativo e desfavorável à pretensão do então candidato, ora Autor.
Em sede de réplica, sustenta o Autor que a natureza confirmativa do acto se não verifica, porquanto, as alegações feitas no recurso hierárquico são muito diferentes daquelas feitas em sede de audiência prévia.
Acontece que a natureza do acto administrativo não se define pelo teor das alegações dos interessados em sede de audiência prévia ou de recurso hierárquico, mas em função do conteúdo decisório do próprio acto.
Efectivamente, e como vem sendo reiteradamente firmado pelo Supremo Tribunal Administrativo, “acto confirmativo é aquele que, emanado da mesma entidade, e dirigindo-se ao mesmo destinatário, repete o conteúdo de um acto anterior, perante pressupostos de facto e de direito idênticos, e sem que o reexame desses pressupostos decorra de revisão imposta por lei” [cf., a título de exemplo, os Acórdãos do STA de 28/10/2010 (P. 0390/10) e de 30/01/2014 (P. 05953/12).
Ademais, pese embora com maior desenvolvimento, os argumentos aduzidos pelo Autor em sede de Recurso Hierárquico (págs. 115 a 125 do PA) são idênticos aos apresentados em sede de Audiência Prévia (págs. 85 do PA), prendendo-se em ambos os casos com a validade da recusa de consideração de cópias em formato PDF de certificados gerados da plataforma “Digitary” e sua razão de ser, dentro do mesmo quadro normativo e procedendo à interpretação das mesmas normas concursais, não se vislumbrando que a Entidade Demandada tenha deixado de apreciar os argumentos aduzidos (independentemente – juízo que ora não cabe fazer – do mérito ou demérito dessa recusa à luz do direito).
Carece, assim, o acto impugnado de qualquer carácter inovatório no que concerne à decisão e, sem nada inovar na ordem jurídica, não apresenta lesividade autónoma, não sendo directamente impugnável, acrescendo dizer que não se verifica qualquer das situações previstas no n.º 2 do artigo 53.º do CPTA.
(…)».
Apreciando.
«O direito de acesso aos tribunais, não significa um direito de aceder a qualquer custo, relativizando regras legais, nomeadamente sobre a impugnabilidade e a caducidade, mas antes um acesso dentro da legalidade» - Ac. deste TCAN, de 01-04-11-2011, proc. n.º 00249/10.8BEAVR.
O indeferimento do recurso hierárquico contra o qual o autor agora reage teve lugar “nos termos e com os fundamentos já comunicados, os quais se dão aqui por reproduzidos para todos os efeitos legais”.
Limita-se a reiterar, com os mesmos fundamentos, a anterior decisão.
Nem outro posicionamento o recorrente acaba por ter, quando, no espelho de contrapartida, brande contra o acto de segundo grau reiteração de mesma desconformidade já antes imputada ao acto primário, mostrando a desdita do que aparentemente procurava contrariar.
O procedimento decorreu sob égide do identificado Regulamento de Bolsas de Investigação da FCT, I. P., que, e referindo-se a acto (primário) como aquele de que o autor interpôs recurso, previa que dele “pode ser interposto recurso para o órgão máximo da entidade financiadora no prazo de 15 dias úteis após a respetiva notificação” (art.º 18º, n.º 3).
Não presenteia qualquer dúvida hermenêutica: é perfeitamente claro que o recurso em causa se oferecia como facultativo, não necessário.
E com beneplácito de lei.
Cfr. Ac. deste TCAN, de 16-03-2018, proc. n.º 03058/15.4BEBRG:
I – Como se sumaria no Ac. deste TCAN, de 06-05-2011, no processo nº 00386/10.9BEAVR:
“III. Com o CPTA deixou ser exigido, em termos gerais e como condicionante da própria sindicabilidade contenciosa, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa, afirmando-se, ao invés, a regra geral da desnecessidade da utilização da via de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa.”
Não se alcança como pode o recorrente tirar que signifique que da decisão desfavorável de concessão da bolsa requerida, deveriam os candidatos recorrer hierarquicamente para o órgão máximo da entidade financiadora.
«A decisão de recurso hierárquico facultativo, se acto meramente confirmativo, é inimpugnável» (Acs. deste TCAN, de 19-02-2016, proc. n.º 01327/09.1BEBRG, de 11-01-2019, proc. nº 01700/15.6BEPRT).
Cfr, Ac. do TCAS, de 04-07-2019, proc. n.º 688/15.8BELSB:
I. A decisão proferida no âmbito do procedimento administrativo de segundo grau, decidindo o recurso hierárquico facultativo no sentido do seu indeferimento, mantendo a decisão recorrida, constitui um ato meramente confirmativo do ato primário impugnado administrativamente.
II. A decisão administrativa objeto de impugnação administrativa facultativa, constitui um ato administrativo imediatamente lesivo e impugnável contenciosamente, sendo ele que define inovatoriamente a situação do caso concreto.
Cfr. Ac. deste TCAN, de 19-02-2016, proc. n.º 01327/09.1BEBRG:
«A CRP não impõe que tais actos confirmativos possam ser impugnados contenciosamente (essencialmente, neste sentido, pode ver-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 159/95, de 15/3/95, proferido no processo n.º 783/93, in BMJ n.º 446-Suplemento, página 574).
No art.º 53º, do CPTA, a própria lei afasta a impugnabilidade dos atos confirmativos; na linha do que já antes resultava no art.º 55º da LPTA, concordante com os direitos e garantias da Recorrente, enquanto administrado, previstos no artigo 268º da CRP (cfr., p. ex., Ac. do STA, de 07-10-1993, Apêndice ao DR de 1996-09-26, Ac. do Trib. Cont., de 15-03-95, no Proc.º n.º 783/93).
Lembrando a doutrina, escreve o Prof. Vieira de Andrade (in “A Justiça Administrativa, Lições”, 13.ª edição, Almedina, 2014, pág. 191), que “o conceito de “acto confirmativo”, para além da sua coerência dogmática, foi elaborado sobretudo com a finalidade prática de evitar que, através de requerimentos sucessivos, se pudessem permanentemente reabrir litígios, defraudando a estabilidade inerente ao prazo de impugnação dos actos administrativos – até porque os actos confirmativos não seriam verdadeiros actos administrativos (ou não seriam, por si, lesivos).”; e refere também Mário Aroso de Almeida (“O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição revista e actualizada, pág. 163), que “…o acto meramente confirmativo também não pode ser impugnado por quem, estando constituído no ónus de impugnar o acto anterior dentro dos prazos legais, não o tenha feito, na medida em que, de outro modo, se estaria a permitir que o litígio fosse suscitado sem observância dos prazos legais. Neste sentido, as alíneas b) e c) do artigo 53.° estabelecem que o acto meramente confirmativo não pode ser impugnado se o acto anterior tiver sido notificado ao interessado ou, em alternativa, se o acto anterior tiver sido publicado, nos casos em que o interessado não tivesse de ser notificado e, por isso, bastasse a publicação para que ele se lhe tornasse automaticamente oponível (cfr., a propósito, artigo 59.°)”.
Não se subtrai à indagação do direito a qualificação dos vícios arguidos pelo recorrente, em que o tribunal é livre (cfr. Ac. do STA, de 06-06-2007, proc. n.º 0169/07); no caso, julgamos que “o autor qualificou mal o vício que arguiu; mas esse seu «error juris» é superável pelo tribunal mediante a activação do genérico princípio «jura novit curia»” (Ac. do STA, de 05-11-2013, proc. n.º 0642/13); efectivamente, não se proporciona na causa qualquer consubstanciada e hábil ofensa de conteúdo essencial de direitos fundamentais; em matéria vinculada regida pelo princípio da legalidade, consumindo outros princípios; na proposição hipotética, nada projecta mais que efeito de anulabilidade; sublinhando, na esteira da jurisprudência da mais alta instância, que pode afirmar-se essa inimpugnabilidade “Assente que a hipotética existência dos vícios invocados, encarados segundo a única perspectiva possível e adequada (e não na perspectiva erradamente delineada pelo recorrente, e que o tribunal não tem que atender), só poderão acarretar a anulação do acto contenciosamente recorrido” (Ac. do STA, de 14-12-2005, proc. n.º 0807/05); «O tribunal goza de total liberdade na qualificação dos vícios imputados ao acto administrativo pelo respectivo recorrente. Ou seja, "O princípio da limitação do juiz pela causa de pedir, que só permite que o tribunal baseie a sua decisão em factos invocados pelas partes no processo como fundamentos concretos do efeito jurídico pretendido ("factos principais"), não implica que o tribunal fique vinculado à qualificação jurídica avançada pelo recorrente nem que fique, de qualquer forma tolhido na averiguação do direito aplicável ao caso (…) Mesmo a própria arguição de um vício concreto não implica que o juiz não possa qualificar diversamente os factos, entendendo que os mesmos integram vício diferente do arguido. Vale aqui o princípio da "jura novit curia".» (in Ac. do STA, de 30-10-209, proc. n.º 01130/08.6BEVIS 0660/17).
Volvendo à matéria de facto, atentemos no que se encontra em C), que se intentou reproduzir, mas agora em completos termos proporcionados pelo suporte de aquisição processual antes ausente do processo administrativo e entrementes alcançada:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Fazendo o recorrente apelo ao este acto vir apontado como “final e apenas susceptível de recurso jurisdicional”, a próprio contributo da ré que assim o identificou, certo é que essa informação não tem a relevância que o recorrente lhe quer dar, quando de sua tese sempre logo perspectivou o recurso como necessário, somente ela excrescendo ao que já se aprestava a aguardar e reagir; erro de tese seu.
E não há qualquer “indução” em erro.
O que o recorrente poderá querer tirar a final é que tais dizeres até vêm de encontro ao que, como coloca, tem de perspectiva, o de o recurso ser necessário, justificando que tivesse aguardado. Mas por uma leitura - para si conveniente - “deduzida” “a posteriori”. Sem que a montante - objectivamente - tivesse sido “induzido”… pelo que mais tarde sobreveio!
E não contraria ao que «realiter», e de lei, se depara: que não se trata de recurso necessário e que desemboca em acto inimpugnável.
Ao assim o afirmar, “o tribunal atua, por necessidade funcional, no exercício de um poder estritamente jurisdicional - o de decidir qual o direito consagrado na lei” (Ac. do Trib. Const., n.º 751/20, de 16/12/2020).
Posto isto, e com prejuízo para o que é do conhecimento de mérito, nada mais requer pronúncia.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pelo recorrente.
Porto, 29 de Abril de 2022.

Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre
Isabel Costa