| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O MUNICÍPIO DO PORTO [MP] recorre da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 15.04.2008 – que decidiu suspender a eficácia da deliberação de 23.10.2007 da sua CÂMARA MUNICIPAL que aplicou ao seu funcionário A... a sanção disciplinar de inactividade pelo prazo de um ano – a decisão judicial recorrida culmina processo cautelar em que A... demanda o MUNICÍPIO DO PORTO pedindo a suspensão de eficácia que lhe acabou sendo concedida.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- PARA O DECRETAMENTO DE UMA PROVIDÊNCIA CAUTELAR NOS TERMOS DA ALÍNEA B) DO Nº1 DO ARTIGO 120º DO CPTA, É IMPERATIVO QUE NÃO SEJA MANIFESTA A FALTA DE FUNDAMENTO DA PRETENSÃO FORMULADA, OU A FORMULAR NESSE PROCESSO;
2- O CRITÉRIO DO FUMUS BONI IURIS, TRATANDO-SE DE UMA PROVIDÊNCIA CONSERVATÓRIA, NÃO DESAPARECE NEM TAMPOUCO DEIXA DE MERECER IMPORTÂNCIA;
3- NÃO ESTANDO PREENCHIDO ESTE CRITÉRIO, AINDA QUE NA SUA VERSÃO MENOS EXIGENTE, HÁ RAZÃO BASTANTE PARA RECUSAR O DECRETAMENTO DA PROVIDÊNCIA DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO;
4- A SENTENÇA EM CRISE NÃO SE DEBRUÇOU SOBRE O CRITÉRIO DO FUMUS BONI IURIS, APESAR DOS CRITÉRIOS SEREM CUMULATIVOS, SENDO QUE AS PISTAS QUE OFERECE AO INTÉRPRETE VÃO, PRECISAMENTE, NO SENTIDO DE SER MANIFESTA A FALTA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL, CUJAS HIPÓTESES DE ÊXITO SÃO DESDE JÁ CONSIDERADAS ESCASSAS;
5- OS DANOS CAUSADOS PELO DECRETAMENTO DA PROVIDÊNCIA – DEGRADAÇÃO DA IMAGEM DO RECORRENTE, DESAUTORIZAÇÃO DOS SUPERIORES, PERTURBAÇÃO DA ACTIVIDADE DOS SERVIÇOS – SÃO SUPERIORES AOS QUE O RECORRIDO A SI CAUSOU COM A SUA ACTUAÇÃO INFRACCIONAL, NÃO MERECENDO A TUTELA DO DIREITO OS GASTOS SUMPTUÁRIOS E DESPROPORCIONADOS QUE INTEGRAM AS SUAS DESPESAS MENSAIS;
6- A SENTENÇA EM CRISE VIOLOU O DISPOSTO NA ALÍNEA B) DO Nº1 DO ARTIGO 120º DO CPTA.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida.
O recorrido [A...] contra-alegou, defendendo a manutenção da sentença recorrida, mas sem apresentar quaisquer conclusões.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
A decisão judicial recorrida considerou [sumariamente] provados os seguintes factos:
A- O requerente A... entrou para a CMP em 1971, passando a chefe de armazém em 1987, sendo que desde do início do ano de 2000, trabalha na Divisão Municipal de Parques e Jardins, integrada na Direcção Municipal de Ambiente e Serviços Urbanos;
B- No termo do processo de inquérito instaurado pelo Presidente da CMP à Divisão de Jardins, foi determinada a instauração de processo disciplinar ao requerente A..., constituindo o referido inquérito a sua fase instrutória nos termos do nº3 e nº4 do artigo 87º do Estatuto Disciplinar;
C- Por despacho da Directora do Departamento Municipal Jurídico Contencioso, de 12.10.2005, foi nomeado instrutor do processo C... [Técnico Superior];
D- Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do relatório do instrutor [constante de folhas 983 a 1084 do Processo Disciplinar apenso, pasta 3, para todos os efeitos] do qual constam as seguintes conclusões e proposta:
CUMPRE-NOS PARTIR PARA A PROPOSTA DE DECISÃO:
Do confronto de toda a prova produzida, testemunhal e documental, antes e depois da defesa escrita, das declarações dos arguidos, ou seja tendo-se tido tudo isso em conta, dá-se como provado que:
FACTO 1°
Os arguidos P..., T... e A..., pelo menos desde o início do ano de 2000, são funcionários desta Câmara e trabalhavam, no exercício das suas funções, pelo menos desde aquela data, na Divisão Municipal de Parques e Jardins, excepto o Engenheiro P... que desde 01.07.2003 foi afectado à Divisão dos Parques Metropolitanos.
FACTO 2°
A Divisão Municipal de Parques e Jardins, também igualmente desde o início de 2000, está integrada na Direcção Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos.
FACTO 3°
Desde essa altura, o arguido L... era chefe da referida Divisão de Jardins, o P... era Técnico Superior, em funções na mesma Divisão e substituía o primeiro nas suas ausências e impedimentos, e o A... era chefe do Armazém, também da dita Divisão.
FACTO 4°
Em 09.02.2000, para aquisição de botas, sapatos, luvas e aventais de protecção, por parte desta Câmara, foi autorizada por despacho da Senhora Directora Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos, exarado em 11 do mesmo mês, a abertura do procedimento de consulta prévia, com o nº5/2000.
FACTO 5°
Decorridos os trâmites normais, aquela dirigente, por despacho de 27.03 seguinte, adjudicou à empresa concorrente U..., Lda., a aquisição, pelo preço de 5.543 600$00, com IVA incluído, do seguinte material: 610 pares de botas de protecção, 150 pares de aventais em pele, 600 pares de luvas em pele e 25 pares de sapatos.
FACTO 6°
Em 04.06 seguinte foi assinado, em nome da Câmara, pêlos arguidos P... T... e A... o auto de recepção dos materiais adjudicados, como se refere no facto anterior, no qual declaram "ter sido entregue as botas, sapatos, luvas e aventais de protecção conforme consta do respectivo processo".
Mais declaram "que os materiais foram assim entregues dentro das condições exigidas na respectiva contratação".
FACTO 7°
Porém, os arguidos assinaram tal declaração sem corresponder à verdade, pretendendo tão só favorecer a empresa adjudicatária.
FACTO 8°
Com efeito, em 27.07 do mesmo ano de 2000, ou seja, em data posterior à data da mencionada declaração, deram entrada na Câmara 15 pares de botas e 15 pares de aventais, respeitantes ao mencionado procedimento.
FACTO 9°
E até Março de 2005, para o mencionado concurso nº5/2000, só entraram na Câmara 1.137 unidades de material, quando o total adjudicado foi de 1.385 unidades, pelo que o A... e o P..., com o seu comportamento, ao assinarem indevidamente o auto de entrega, causaram um prejuízo à Câmara, pelo menos de 4.807€.
FACTO 10°
O arguido L..., como Chefe de Divisão, sem se aperceber se o material adjudicado no dito concurso nº5/2000 dera de facto entrada na Câmara, na totalidade, visou a correspondente factura antes de 22.07.2000 - nesta data, já o respectivo processo de Despesa/Ordem de Pagamento nº10199/00 estava na Direcção de Serviço de Finanças para processamento.
FACTO 11°
Mas em 27.10.1999, os arguidos A... e P..., em nome da Câmara já haviam aceitado, mediante o respectivo pagamento, o fornecimento pela aludida firma UMP de 120 pares de luvas, os quais deram entrada na Câmara na dita data de 27.10.1999, sendo pagos pelo processo de Despesa/Ordem de Pagamento nº3623/00.
FACTO 12°
Quer o A..., quer o P... quiseram afectar o fornecimento dos referidos 120 pares de luvas, referidos no facto anterior, ao mencionado concurso nº5/2000, pois neste procedimento, apesar de terem sido adjudicados 600 pares de luvas, só admitiram e conformaram-se com a entrada, na Câmara de 480 pares daquele material, sendo certo que tinham consciência da entrada da diferença de 120 pares, no ano anterior.
FACTO 13°
Apesar disso, assinando o auto de entrega do material totalmente adjudicado, sendo certo que faltava a entrega dos ditos 120 pares de luvas, o P... e A..., sempre com a pretensão de beneficiar a empresa U..., permitiram o pagamento dos mencionados 120 pares, em duplicado, pois tinham perfeito conhecimento que tal material já havia sido pago contra a apresentação da factura 223, em 29.02.00, pelo processo de Despesa/Ordem de Pagamento nº3623/00 e contribuiriam, assim, para o pagamento de 600 pares de luvas, e não 480, através do concurso nº5/2000.
FACTO 14°
A U... é uma sociedade comercial fornecedora de quase todos os Serviços da Câmara, há mais de dez anos.
FACTO 15°
Para as funções de conferência existia o Chefe de Armazém, que fazia a contagem dos artigos que entravam em armazém.
FACTO 16°
Não cabia a um Chefe de Divisão tal matéria [conferência, por contagem, dos bens, entrados no armazém].
FACTO 17°
Pelo concurso nº7/00, a Câmara adjudicou em 05.04.2000 a aquisição de 5000 KG. de semente de relva à firma R..., Lda., pelo valor de 4.704 000$00.
FACTO 18°
Os arguidos P... e A... assinaram o auto de recepção de materiais referente ao mencionado concurso nº7/00, declarando "que confirmaram ter sido fornecido semente de relva, conforme consta do respectivo processo, pelo valor global de quatro milhões, setecentos e quatro mil escudos - IVA incluído. O material foi assim entregue dentro das condições exigidas no concurso".
FACTO 19°
O material a que se refere o concurso anterior foi adjudicado e facturado de acordo com as condições de entrega.
FACTO 20°
A facturação e, consequentemente, os pagamentos efectuados, sempre o foram depois da entrega da semente de relva e de acordo com as quantidades fornecidas.
FACTO 21°
Nos termos da macro estrutura publicada no DR II Série, em 08.11.1994, competia à Divisão de Parques e Jardins, entre outras actividades, "planear, desenvolver e executar programas de criação e conservação de parques, jardins e outros espaços verdes".
FACTO 22°
No âmbito dessas competências foi aberto o concurso nº126 PJ, tendo em vista "a manutenção das infra-estruturas eléctricas e das iluminações públicas em vários jardins da cidade", pelo prazo de um ano, e o seu início ocorreria à data da consignação.
FACTO 23°
O caderno de encargos prescrevia na cláusula especial 6.2 que "serão, em princípio, de fornecimento da CMP-DMASU, as lâmpadas e os respectivos acessórios [balastros, disjuntores, condensadores, lâmpadas, etc.] bem assim como as luminárias para as redes eléctricas, designadamente face à diversidade das suas características, sem prejuízo da especificação, em cada caso, de outros equipamentos a fornecer".
FACTO 24°
O arguido L..., como Chefe da Divisão de Parques e Jardins, integrou o Júri que propôs a adjudicação à firma J..., Lda. do fornecimento do serviço referido no facto 22º, a qual foi autorizada por despacho do Vereador do Pelouro do Ambiente, em 23.04.2001, e formalizada notarialmente em 23.06.2001.
FACTO 25°
O arguido L... sabia do teor do caderno de encargos, nomeadamente o constante na mencionada cláusula 6.2.
FACTO 26°
Igualmente sabia o arguido L... que a Divisão a seu cargo não estava abastecida de material suficiente para acorrer às necessidades de substituição ou fornecimento dos materiais descritos na cláusula 6.2.
FACTO 27°
Posteriormente à abertura do concurso nº126/PJ, não promoveu a abertura de um procedimento único para aquisição, de uma só vez, do material em falta para satisfação da cláusula 6.2, gerando um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio ou concurso limitado sem apresentação de candidaturas.
FACTO 28°
Mas o arguido L..., para além de praticar os factos anteriores entre 22.10.2001 - ou seja, dois meses após a assinatura do auto de consignação da prestação de serviços do concurso nº126/PJ – e 04.11.2002, consentiu que a Divisão que chefiava adquirisse material eléctrico de substituição, a que se refere a cláusula 6.2 do caderno de encargos, à mesma firma adjudicatária J..., Lda., em 16 procedimentos por ajuste directo, no montante de 63.538.3€.
FACTO 29°
Com o seu comportamento neste concurso nº126/PJ, o arguido L..., como chefe de divisão, não dirigiu, não geriu e não coordenou a Divisão como devia, pois não salvaguardou o princípio da concorrência - a Câmara podia e devia ter comprado os materiais de "substituição à empresa apresentante do melhor preço e da melhor qualidade dos produtos a fornecer - e não cumpriu o dever de legalidade a que estava obrigado”.
FACTO 30°
O concurso nº126/PJ, a que corresponde o pedido de abertura nº35/2000 GTO-IF de 23.10.2000, foi elaborado na Direcção do Ambiente, no Gabinete Técnico de Obras, e a pedido da Engenheira I... e não pela Divisão de Jardins, tendo esta técnica proposto o respectivo júri:
- Presidente: Engenheira M...;
- Vogal e substituta da Presidente: Engenheira I...;
- Vogal: Dr.ª C...;
- Vogais suplentes: Engenheiros L... e P...
FACTO 31°
Neste concurso, o arguido apenas interveio por falta dos membros efectivos, designadamente, por falta da Vogal Dr.ª C....
FACTO 32°
A primeira requisição nº720, modelo D1, no valor de 6.225 000$00+IVA [17%], no âmbito deste concurso e com uma validade para vários meses foi preenchida pela Engenheira I... com o despacho "é de autorizar", aposto pela Engenheira M...
FACTO 33°
Em 28.03.2002 foi aberto pela Directora Municipal da DMASU um procedimento com consulta prévia para aquisição, pela Câmara/Divisão Municipal de Parques e Jardins, de fertilizantes para plantas, que teve o nº8/02 - DMPJ, pelo preço base de 30.000€, mais IVA.
FACTO 34°
Nos termos da lei e do ponto 7-b) do convite, as propostas tinham de ser entregues em invólucro opaco e fechado, em cujo rosto se escreveria a expressão "proposta de fornecimento" e o nome ou denominação do concorrente.
FACTO 35°
A comissão condutora do procedimento era constituída pelo arguido L..., como presidente, arguido P... como vogal e substituto daquele, arguido A... como vogal, e a funcionária desta Câmara Engenheira C... como vogal suplente.
FACTO 36°
A funcionária C... trabalhava, aquando da pendência do procedimento nº8/02, na Divisão Municipal de Parques e Jardins.
FACTO 37°
A firma A... respondeu ao convite, candidatando-se ao procedimento.
FACTO 38°
Para o efeito, em 14.08.2002 deu entrada na Secretaria da Divisão Municipal de Parques e Jardins um invólucro da mencionada concorrente, com a identificação do concurso contendo a sua proposta de fornecimento e a declaração, modelo Anexo 1 ao DL nº197/99, de 08.06.
FACTO 39°
Foi a funcionária M..., da mencionada Divisão, que recepcionou o invólucro da firma A..., Lda.
FACTO 40°
Ao invólucro, com o carimbo da secretaria, a funcionária M... deu um número de entrada, o número 2647, registando com o mesmo número a entrada da proposta no livro de expediente.
FACTO 41°
O carimbo referido no artigo anterior estava preparado para dar o mesmo número apenas e automaticamente duas vezes.
FACTO 42°
O número de registo seguinte, 2648, recaiu sobre um atestado médico, dado no mesmo dia – 14.08.
FACTO 43°
Entre 12 e 31 de Agosto de 2002, o arguido L.... esteve ausente do serviço, em gozo de férias.
FACTO 44°
Entre 14 e 16 do mesmo mês de Agosto, o arguido P..., à revelia dos restantes membros da Comissão - arguido A... e funcionária C... - abriu particularmente os invólucros com as propostas dos concorrentes A..., Lda. e I..., empresa que atempadamente também se havia candidatado ao concurso.
FACTO 45°
Verificou que a concorrente I... apresentava um valor mais baixo que a outra concorrente A..., Lda.
FACTO 46°
Com o intuito de conseguir que o fornecimento fosse adjudicado à concorrente A..., Lda., o arguido P... obrigou a funcionária M... a registar outro envelope, com uma proposta mais baixa, obtida à revelia do procedimento.
FACTO 47°
Com efeito, no dia 16 do mesmo mês de Agosto, o arguido P..., como Chefe de Divisão, e como Presidente da Comissão condutora do procedimento, alegando que a funcionária M... se havia esquecido de dar o número de entrada no invólucro referido nos factos 39° e 40°, ordena àquela funcionária que dê o mesmo nº2647 noutro invólucro que consigo trazia.
FACTO 48°
A funcionária M... recusou-se a tal e pediu ao arguido P... que exibisse o invólucro inicial.
FACTO 49°
O arguido P... não o exibiu, respondendo que já o havia deitado ao lixo.
FACTO 50°
O P... pressionou novamente a funcionária M... para dar o mesmo nº2647 no segundo invólucro, que consigo trazia.
FACTO 51°
A funcionária M..., sentindo-se obrigada a cumprir a ordem do P..., sabendo que ele estava como Chefe de Divisão substituto, deu o mesmo número, 2647, ao segundo invólucro, mas agora de forma manuscrita.
FACTO 52°
Para deixar a marca que no registo, no livro de expediente, da proposta com o nº2647 se havia passado uma anormalidade, a M... assinalou um ponto de interrogação.
FACTO 53°
No mesmo dia 16 de Agosto o arguido P..., no seu Gabinete, reuniu com a vogal C..., sem a presença do terceiro vogal, o arguido A...
FACTO 54°
Na presença da colega C..., abriu os invólucros dos ditos concorrentes A...[desta empresa, o invólucro inicial] e I..., com as respectivas propostas.
FACTO 55°
Logo disse à C... que a I... apresentava uma proposta com um valor mais baixo.
FACTO 56°
Pretendendo que o fornecimento em causa fosse adjudicado à concorrente A..., Lda., apesar de apresentar um valor mais alto, mas com intenção de beneficiar aquela concorrente, apresentou à C... uma outra proposta da A..., por si conseguida particularmente, a qual vinha no invólucro mencionado no facto 47°, com um valor mais baixo do que o da I...
FACTO 57°
Incitou a C... a aceitar a substituição das propostas da concorrente A..., ao que a C... se negou.
FACTO 58°
Face à resposta negativa da C..., o P... persistiu no seu propósito e, sozinho, substituiu no processo a proposta da A... por outra, a referida no facto 56°, com um valor mais baixo do que a apresentada pela concorrente I....
FACTO 59°
A 21 do mesmo mês de Agosto colheu a assinatura do arguido A... na acta da deliberação da aceitação da proposta substituta da A...
FACTO 60°
O arguido A.... assinou a acta sem nunca ter examinado e apreciado o conteúdo das propostas dos concorrentes do concurso 8/02.
FACTO 61°
Foi com a proposta forjada à revelia do procedimento e que está no processo nº8/02, com o preço de 28.115,00€+5% IVA, que foi adjudicado à empresa A..., Lda. o fornecimento de fertilizantes para plantas, objecto do referido procedimento.
FACTO 62°
A adjudicação foi efectuada com a aceitação da dita proposta por parte, tão só dos arguidos P... e A..., ou seja, com a deliberação de apenas dois membros da comissão.
FACTO 63°
Sendo certo que os arguidos P... e A... sabiam que estavam a deliberar sem ter a maioria dos membros, legalmente exigível, para o efeito da respectiva deliberação.
FACTO 64°
Aliás, o A..., antes de assinar a acta da deliberação a que se refere o artigo anterior, soube dos factos praticados pelo P... e descritos nos factos 44° a 62°.
FACTO 65°
Porém, não só não denunciou hierarquicamente tais factos, como os omitiu e assinou a dita acta, sabendo que a aceitação da proposta da firma A... não traduzia a adjudicação do fornecimento, legítima e ao melhor preço.
FACTO 66°
Com os factos praticados entre os factos 44° e 65°, os arguidos P... e A... quiseram prejudicar a Câmara e beneficiar a empresa A..., Lda.
FACTO 67°
O arguido L... regressou de férias a 31 do mesmo mês de Agosto.
FACTO 68°
Soube pela funcionária C... dos factos praticados pelos arguidos P... e A..., descritos nos factos 44° ao 66°.
FACTO 69°
Como chefe de Divisão e superior hierárquico do P... e do A... não participou deles, para efeitos disciplinares.
FACTO 70°
Pelo ofício nº5/03-DMPJ, de 13 de Março, o arguido L... solicitou à Senhora Directora Municipal de Ambiente e Serviços Urbanos a abertura de um procedimento com consulta prévia para a aquisição de botas, sapatos e luvas de protecção.
FACTO 71°
Do convite constava o ponto 5, o qual prescrevia que o prazo de entrega do fornecimento era de trinta dias a contar da data da comunicação da adjudicação.
FACTO 72°
Nesse sentido, a concorrente U..., Lda. declara na sua proposta que se compromete “a entregar o material até 30 dias após a adjudicação oficial da referida consulta prévia".
FACTO 73°
Por despacho de 09.05.2003 foi adjudicada a aquisição, à empresa U... de 512 pares de botas em pele, 500 pares de luvas em pele, normalizadas em cor branca, 85 pares de sapatos em pele, em cor preta, 100 pares de luvas em borracha reforçada [pequenas] e 100 pares de luvas em borracha reforçada [médias], pelo montante de 26.748,23€, com IVA.
FACTO 74°
Pelo ofício nº316/03.DMPJ, de 13 de Maio, foi a concorrente U... notificada pelo arguido L... de que lhe fora adjudicada a aquisição referida no artigo anterior.
FACTO 75°
Em 29.05.2003 foi assinado pelos arguidos P... e A... o auto de entrega do material adjudicado, aludido no facto 73°, onde os mesmos declaram, apesar de saberem ser falso e apenas querendo beneficiar a empresa U...:
- Ter sido entregues as botas, sapatos e luvas de protecção conforme consta do respectivo processo, pelo valor global de vinte e seis mil setecentos e quarenta e oito euros e vinte e três cêntimos - IVA incluído. Os materiais foram assim entregues dentro das condições exigidas na respectiva contratação", assinando a respectiva declaração.
FACTO 76°
A factura da empresa adjudicatária U... foi apresentada aos serviços da Divisão chefiada pelo arguido L..., com a data do auto de entrega referido no facto anterior.
FACTO 77°
O arguido L... dá o visto à mencionada factura, assina-o e manda arquivar o processo em 1 de Julho seguinte.
FACTO 78°
Porém, em 21.08.2003 não havia sido entregue à Câmara o material adjudicado, ao contrário do declarado pelos arguidos P... e A..., como descrito no facto 75°.
FACTO 79°
Com efeito, àquela data de 21.08.2003, apenas haviam sido entregues à Câmara 218 pares de botas e 31 pares de sapatos, equivalente ao montante de 9.226,96€.
FACTO 80°
E em 31.12.2003, ainda por conta do concurso aberto pelo ofício 5/03/DMPJ, a empresa adjudicatária U... entregou à Câmara 5 pares de botas, e 200 pares de luvas.
FACTO 81°
Apesar do arguido L... ter dado o visto à factura da U... e mandado arquivar o processo em 01.07.2003, como se descreve no facto 77°, pelo menos em Setembro seguinte o mesmo L... soube da falta da entrega de material. Porém, não participou tais factos à hierarquia para fins disciplinares contra os arguidos P... e A....
FACTO 82°
Na noite de 06.10.2003, por volta das 02H00, o arguido A... entrou e esteve no armazém da Divisão de Parques e Jardins, sito na Rua de S. Roque, com um seu filho.
FACTO 83°
Com os serviços fechados, foras das horas de expediente, sem autorização superior, permaneceu com o seu filho no armazém da Divisão e ambos apagaram e destruíram registos informáticos das entradas e saídas de existências de material da Câmara, para a criação e manutenção de parques e jardins, contidos em computadores dos serviços municipais, instalados no dito armazém.
FACTO 84°
O arguido L... soube da ida ao armazém do A... com o seu filho e do referido apagamento, como se descreve nos factos imediatamente anteriores e não participou superiormente quanto à ilicitude dos respectivos factos.
FACTO 85°
Os arguidos praticaram os factos aqui descritos sempre voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
FACTO 86°
Com a sua conduta descrita, os arguidos, como funcionários, faltaram ao respeito ao serviço público, à Câmara e aos colegas.
FACTO 87°
Com efeito, os arguidos sabiam que estavam ao serviço público e com o seu comportamento prestaram-lhe um péssimo serviço.
FACTO 88°
Sendo certo que o seu comportamento foi do conhecimento de munícipes - empresas fornecedoras - e veio noticiado na comunicação social.
FACTO 89°
Mas os arguidos, com o seu comportamento, atentaram contra os deveres funcionais, que lhes é exigido como trabalhadores da administração pública.
FACTO 90°
Também os arguidos faltaram ao respeito aos colegas, com o seu comportamento, pois aqueles ao saberem dos factos praticados pelos arguidos, ficaram envergonhados e comentavam entre si.
FACTO 91°
Mas o arguido L..., porque era chefe de divisão, tinha ainda um especial dever de se comportar exemplarmente, o que não o fez.
FACTO 92°
Com o seu comportamento desrespeitou as funções de dirigente perante a Câmara, que o nomeou com um especial dever de dirigir e chefiar uma divisão com duas centenas de funcionários sob a sua alçada.
FACTO 93°
Sendo certo que a maior parte dos trabalhadores da Divisão de Parques e Jardins é pessoal operário com especial referência perante os seus superiores.
FACTO 94°
Igualmente o arguido P..., como chefe de divisão substituto e técnico superior devia ter um especial comportamento na Câmara, o que, com os factos descritos, atentou contra esse dever.
FACTO 95°
Muitos funcionários da Divisão de Parques e Jardins lamentaram e reprovaram o comportamento do P..., aqui provado.
FACTO 96°
O arguido A..., como chefe de armazém, com o seu comportamento, também envergonhou nomeadamente os colegas que trabalham no armazém.
FACTO 97°
Com o comportamento do arguido P..., tornou-se insuportável e inviável a manutenção da sua relação profissional perante esta Câmara e a administração pública.
FACTO 98°
Quebrou-se a confiança e as bases de uma relação funcional e profissional entre o arguido P... e a Câmara Municipal do Porto.
FACTO 99°
Antes de ser chefe de armazém, o A... foi um serralheiro mecânico e torneiro, deixando marcas nos serviços prestados a esta Câmara, como a execução de uma bomba hidráulica.
FACTO 100°
Em 19.06.1987, foi o A... condecorado pelo Exmo. Senhor Presidente desta Câmara com a Medalha de Bons Serviços Prestados à Cidade.
[…]
- Face à matéria factual dada como provada, os arguidos, preenchida a respectiva tipicidade objectiva e subjectiva, incorreram na prática das seguintes infracções [artigo 3º nº1 do ED]
[…]
O arguido A... cometeu as seguintes infracções:
- Primeira a terceira infracção, descritas nos factos 4º a 9º, pois violou os deveres de isenção, zelo e lealdade;
- Quarta a sexta infracção descritas entre os factos 11º e 13º, já que violou igualmente os deveres de isenção, zelo e lealdade;
- Sétima a décima infracção descritas nos factos 60º a 63º e 66º com a violação dos deveres de isenção, zelo e lealdade;
- Décima primeira e décima segunda infracção, descritas nos factos 64º e 65º com a violação dos deveres de zelo e lealdade;
- Décima terceira a décima quinta infracção descritas nos factos 70º ao 80º, com a violação dos deveres de isenção, zelo e lealdade;
- Décima sexta e infracção descrita nos factos 82º e 83º, com a violação dos deveres de zelo.
Na qualificação das infracções como ofensivas dos mencionados deveres teve-se também em conta os factos descritos nos artigos 86º ao 90º e 96º.
Na prática das infracções aqui alegadas por todos os arguidos, têm-se em conta o descrito nos factos 1º a 3º, bem como no artigo 85º.
Os deveres que os arguidos infringiram estão previstos no artigo 3º do ED nº1, 2, 3, 4º alínea a) [isenção], b) [zelo], d) [lealdade], f) [correcção], cujos respectivos conceitos são dados, respectivamente pelos nº5, 6, 8 e 10 da citada disposição legal.
As infracções descritas nesta acusação e atrás referidas, dos arguidos estão punidas pelo ED, como se segue:
[…]
Arguido A...
- Todas as infracções descritas, violadoras do dever de zelo, são punidas pelo nº1 e a sua alínea e) do artigo 24 [pena de suspensão entre 20 e 120 dias/nº 2 do artigo 24º];
- Todas as infracções descritas, violadoras do dever de isenção, são punidas pelo nº1 e alínea c) do nº2 do artigo 25º [pena de inactividade];
- Todas as infracções, violadoras do dever de lealdade, são punidas pelo nº1 e nº4 alínea f) do artigo 26º [pena de demissão].
[…]
Contra os arguidos P... e A... provaram-se as circunstâncias agravantes especiais, previstas nas alíneas a) [tiveram vontade determinada de produzir resultados prejudiciais aos serviço público ou ao interesse geral, independentemente de estes se verificarem], b) [os arguidos produziram efectivamente resultado prejudiciais ao serviço público, previram ou podiam ter previsto essa consequência como efeito necessário da sua conduta], e g) [acumulação de infracções], […]
D)
Da medida e graduação da pena:
[…]
O A... era um chefe de armazém, na dependência hierárquica do Engenheiro P....
Verifica-se no processo que tinha a seu cargo o armazém da Divisão, era ajudado por dois ou três funcionários, no armazém, executava as suas tarefas mecanicamente, mas decorre do processo que as mesmas tinham o controle do Engenheiro P....
[…]
O A... entrou par a Câmara em 1971, passando a chefe de armazém em 1987.
Grau de Culpa
[…]
O A... actuou com um acentuado grau de culpa.
Todo o seu comportamento foi muito grave, foram muitas as infracções cometidas, atentando contra a transparência e legalidade exigíveis na administração pública, mas há que ponderar as suas funções e exigência funcional, bem como a dependência hierárquica do arguido.
Vem decorrido do processo que o A... actuava sempre sob a alçada do Engenheiro P....
O seu comportamento manifesta um facilitismo incompatível com a exigência da lei, ao dar como recebidos os géneros adquiridos, sem efectivamente os mesmos estarem entregues.
Para o A..., tudo se passava como não houvesse regras legais a respeitar.
O arguido geria o armazém como se fosse seu, e não da administração pública.
Não deixa de se ter em conta, porém, que a sua exigência comportamental tem como limite a sua categoria profissional, que não vai além de um chefe de armazém.
Agora, vejamos as infracções provadas nos factos 82º e seguintes. Essas espelham também um alto grau de culpa, dolo intenso, muito grave: entrar à noite, num serviço público, com um seu filho sem ordens superiores [aliás seriam sempre ilegais] apagar e alterar a verdade nos ficheiros informático, atinge um elevado grau de censura ético-jurídica. O seu comportamento merece uma alta reprovação.
[…]
De relevo profissional, ficou provado uma dedicação relevante ao serviço por parte do A...
[…]
Verifica-se a circunstância atenuante da prestação de mais de dez anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, prevista na alínea a) do artigo 29º do ED, relativamente ao arguido A... [factos 99 e seguintes, em que demonstra que, no exercício das suas funções, se destacou de um colega normal, abstractamente falando, com um percurso profissional idêntico].
Pena proposta
[…]
O A... atingiu um comportamento muito grave, mas não se vislumbra quebra irreversível dos laços funcionais entre ele e esta Câmara.
[…]
Propõe-se a aplicação:
- […]
- Da pena de inactividade pelo prazo de um ano, ao arguido A..., com o número mecanográfico 1...;
[…]
E- Por despacho de 26.07.2007, do Senhor Vereador dos Recursos Humanos [no uso de competência delegada, nos termos da ordem de serviço nº47/2005 de 28.10.2005, alterada e republicada pelas ordens de serviço nº44/2006 de 08.09 nº62/2006 de 30.12, relativa ao processo em epígrafe] foi aplicada ao requerente a pena de inactividade por um ano conforme proposta;
F- O requerente foi notificado daquela decisão em 10.08.2007 [conforme consta de folhas 1088 do Processo Disciplinar Apenso, pasta 3] sendo que conforme aí consta a decisão produz efeitos no dia seguinte ao da presente notificação;
G- Em 16.10.2007, pelo presidente da Câmara Municipal do Porto foi apresentada a seguinte proposta:
“Em aditamento e com os fundamentos constantes da proposta 150629/06/CMP, aprovada em reunião extraordinária de 22.12.2006, que se anexa e constitui parte integrante da presente proposta, proponho:
1º Que sejam aproveitados os actos instrutórios, bem como as respectivas notas de culpa e relatórios finais, constantes dos processos disciplinares em que são arguidos os funcionários infra identificados, que se anexam e constituem parte integrante da presente proposta;
2º Que a Câmara Municipal aplique, por escrutínio secreto, as sanções disciplinares impugnados judicialmente, sem sentença proferida, mas nas quais vem já alegado o vício de incompetência, em consequência e de acordo com os Despachos do Senhor Vereador com o Pelouro dos Recursos Humanos, com os fundamentos de facto e de direito constantes dos relatórios que os antecedem, quando para este seja feita remissão, aos funcionários:
a) A..., chefe de armazém, com o número mecanográfico 1..., a desempenhar funções na Divisão Municipal de parques e Jardins da Direcção Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos, a pena de inactividade pelo prazo de um ano, nos termos do artigo 25º nº1 e nº2 alínea c) do Estatuto Disciplinar.
b) P..., […];
3º Que os funcionários supram identificados sejam notificados da presente deliberação nos termos do artigo 69º do Estatuto Disciplinar” [ver folha 418 do processo físico];
H- Perante esta proposta do Presidente da Câmara, por deliberação da Câmara Municipal do Porto, de 23.10.2007, por votação em escrutínio secreto, foi a mesma pena de inactividade, pelo prazo de um ano, a A..., aprovada, com 7 votos a favor e 4 votos contra – acto suspendendo;
I- Os presentes autos de suspensão foram apresentados em juízo em 03.10.2007;
J- A pena de inactividade aplicada ao requerente iniciou a sua produção de efeitos em 11.08.2007, sendo que neste momento conforme informação prestada nos autos [folha 807] faltam cerca de 4 meses para o seu cumprimento integral;
K- Na declaração modelo 3 de IRS que o requerente apresentou relativamente aos anos de 2002 a 2006 o mesmo declarou no ano de 2006 ter recebido de rendimentos de trabalho dependente a quantia de 13.961,51€, sendo que a sua mulher auferiu de rendimentos de trabalho dependente a importância de 5.644,14€ e declarou ainda ter suportado despesas de saúde, despesas de educação e com juros e amortizações de dívidas com a aquisição de imóveis e seguros no valor de 2.905,10€ [ver documento de folhas 679 a 700 dos autos];
L- A esposa do requerente aufere subsídio social de desemprego subsequente desde 05.10.2006, no valor diário de 12,86€, o qual irá ser auferido por esta até 04.05.2008 [ver documento de folha 71 dos autos];
M- Dá-se por integralmente reproduzido o teor da informação clínica prestada em 25.09.2007 pelo médico assistente com referência à esposa do requerente [ver documento de folha 72 dos autos];
N- O requerente recebe da Câmara Municipal do Porto o montante mensal ilíquido de 1.191,55€ [ver folha 78 dos autos];
O- Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os documentos de folhas 74 a 77 dos autos, os quais, em síntese, confirmam que o agregado familiar do requerente gasta em electricidade uma média de 1,97€ por dia, em água 41,06€ por mês, em telefone 29,76€ por mês, com habitação 122,54€ por mês, com aquisição de veículo 448,92€ por mês.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. Como decorre das seis conclusões alinhadas pelo município recorrente, neste recurso jurisdicional não é minimamente posta em causa a suficiência e fidelidade da matéria de facto que foi dada como [sumariamente] provada na decisão judicial recorrida. A esta, só é apontado erro de julgamento no tocante à apreciação do fumus non malus juris exigido pela 2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA [conclusões 1ª a 4ª e 6ª], e à ponderação de interesses exigida pelo nº2 do mesmo artigo [conclusão 5ª].
No tocante ao primeiro erro de julgamento, refere o recorrente que a sentença recorrida não se debruçou sobre o critério do fumus boni juris, e que este deve ser resolvido no sentido de ser manifesta a falta de procedência do pedido principal, cujas hipóteses de êxito são, desde já, consideradas escassas.
No tocante ao segundo erro de julgamento, refere o recorrente que os danos causados pelo decretamento da providência [degradação da imagem do município, desautorização dos superiores, perturbação da actividade dos serviços] são superiores aos que o recorrido a si causou com a sua actuação infraccional.
Ao conhecimento destes dois erros de julgamento se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. Antes de mais, para se tornar clara a apreciação do mérito do presente recurso jurisdicional, façamos um breve enquadramento da pretensão cautelar em causa e das condições exigidas para o seu deferimento.
Como é sabido, as providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num dado litígio, podendo traduzir-se na manutenção, a título provisório, de uma situação já existente, até que seja definida a título definitivo no processo principal [providências conservatórias], ou na antecipação, a título provisório, de uma situação jurídica nova, cuja constituição se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal [providências antecipatórias].
Tanto num caso como no outro, essa regulação provisória deve ter natureza instrumental, ou seja, deve traduzir-se na adopção de providências cautelares que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, evitando o chamado periculum in mora, de tal forma que não poderá conceber-se a tutela cautelar sem esta vinculação objectiva, e subsidiária, relativamente à tutela jurisdicional definitiva a obter no processo principal – ver artigo 112º nº1 e 113º nº1 do CPTA. É sabido ainda, que no âmbito das providências cautelares, atenta a sua natureza instrumental e urgente, impõe-se ao julgador uma apreciação sumária e perfunctória das questões que lhe são colocadas, e que serão abordadas com outra profundidade na acção principal, sob pena de se confundirem as finalidades de um e outro processos.
O deferimento de uma pretensão cautelar exige sempre o fumus boni juris, ou aparência de bom direito, sendo este requisito decisivo, até, em caso de evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, nomeadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal – artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA.
Cabe ao julgador cautelar, pois, o poder e o dever de avaliar, ainda que em termos sumários, como é próprio da natureza urgente do processo cautelar, a probabilidade da procedência da acção principal, sendo que, se considerar manifestamente ilegal o acto em causa, deve conceder a providência sem mais indagações. Para o efeito, todavia, não lhe compete estar a apurar com profundidade se os vícios imputados ao acto impugnado ocorrem ou não, tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes – ver, sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 343 e seguintes, e Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003, página 261.
Nestas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, que evidencie a procedência da acção principal, torna-se imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção.
Como tem vindo a entender a jurisprudência deste tribunal, o juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto derive de vícios meramente formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais [ou extrínsecos] do acto administrativo, susceptíveis de produzir a sua invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua respectiva anulação, quer por se tratar de vício concretamente irrelevante, quer por se tornar possível o seu aproveitamento. Por isso mesmo, e em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável de valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso mesmo acarretam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal [ver, entre outros, AC TCAN de 17.02.2005, Rº00617/04.4BEPRT; AC TCAN de 03.03.2005, Rº00687/04.5BEVIS, AC TCAN de 03.03.2005, Rº01011/04.2BEVIS; AC TCAN de 14.04.2005, Rº01412/04.6BEPRT; AC TCAN de 19.05.2005, Rº00004/05.7BECBR; AC TCAN de 07.07.2005, Rº00027/05.6BECBR; AC TCAN de 14.07.2005, Rº00078/04.6BEMDL; AC TCAN de 07.12.2005, Rº01502/05.5BEPRT; AC TCAN de 11.05.2006, Rº00910/05.9BEPRT; AC TCAN de 21.09.2006, Rº01293/05.2BEVIS; AC TCAN de 09.11.2006, Rº146/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 09.11.2006, Rº391/04.4BEBRG; AC TCAN de 20.12.2006, Rº02268/05.7BEPRT; AC TCAN de 11.01.2007, Rº00096/06.1BEMDL; AC TCAN de 01.03.2007, Rº00414/06.2BEPNF; AC TCAN de 01.03.2007, Rº01031/06.2BEPRT; AC TCAN de 19.07.2007, Rº00079/07.BECBR; AC TCAN de 04.10.2007, Rº1894/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 25.10.2007, Rº01147/05.2BEBRG; AC TCAN de 22.11.2007, Rº00230/07.4BECBR; AC TCAN de 13.12.2007, Rº00856/07.6BEPRT].
Não se verificando o intenso fumus boni juris exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a alínea b) deste mesmo artigo permite que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [periculum in mora] e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [fumus non malus juris], e a sua alínea c) permite que a providência cautelar antecipatória seja concedida quando se verifique semelhante periculum in mora e seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente [fumus boni juris].
É claro que os requisitos do fumus non malus juris [alínea b)] e do fumus boni juris [alínea c)] estão desprovidos da carga de evidência exigida pela anterior alínea a), que impõe ao julgador um juízo de certeza sobre o bom ou o mau direito, bastando aqui que seja formulado um juízo de aparência de bom direito, ou, dito de forma mais rigorosa, que seja, no primeiro caso, formulado um juízo negativo sobre a manifesta falta de fundamento da pretensão principal, e, no segundo, um juízo positivo sobre a probabilidade da sua procedência – ver, a respeito, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 349 a 353.
Sendo os requisitos exigidos quer pela alínea b) quer pela alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA de verificação cumulativa, a não verificação em concreto de um deles, seja o fumus boni juris seja o periculum in mora, impõe, necessariamente, a recusa da pretensão cautelar solicitada.
Com o requisito do periculum in mora visa o legislador impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e consolide, de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda ou parte da sua eficácia, virando decisão puramente platónica – ver Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, página 23.
Assim, se não falharem os demais pressupostos exigidos para a concessão da providência cautelar, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado – ver Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.
E também deve ser concedida, mesmo que não se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à mora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente - Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.
Para aferição deste requisito, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem á reintegração específica da sua esfera jurídica – Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 347 a 349.
Note-se, todavia, como bem advertem os ilustres autores que vimos citando, que a este juízo de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação há-de corresponder uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais situações são suficientemente prováveis, para que se possa considerar compreensível ou justificada a cautela solicitada. De facto, também nos processos cautelares vigora a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo, só que, neste âmbito processual, o legislador se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigos 342º nº1 do CC, 114º nº3 alínea g) do CPTA, 384º nº1 do CPC, e ver, ainda, e a propósito, AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.0BEPRT. Acresce que dos artigos 112º nº2 alínea a), 114º nº3 alíneas f) e g), 118º e 120º, todos do CPTA, resulta não se mostrar consagrada qualquer presunção juris tantum de ocorrer periculum in mora como simples consequência da execução de acto suspendendo.
Será necessário e suficiente, que com base na prova sumária de factos alegados, e no encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas, o julgador possa fazer um juízo de séria probabilidade da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, caso recuse a concessão da providência ou das providências solicitadas.
Cumpre ainda salientar que, no caso de se perfilar a concessão da providência cautelar conservatória, ao abrigo da alínea b), ou da providência cautelar antecipatória, ao abrigo da alínea c), o tribunal deverá recusar as mesmas sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências – artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 7ª edição, página 332.
Exige-se ao julgador, por conseguinte, que balize a situação pela ponderação dos interesses públicos e privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, ela deve ser recusada; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, ela deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.
Os interesses públicos e privados em presença constituem, pois, e além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses.
Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade, de equilíbrio que deve ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa – a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita.
Feito este enquadramento, voltemos ao caso que nos ocupa.
IV. No presente caso, o requerente cautelar dirigiu ao TAF do Porto uma pretensão conservatória, visando manter a situação que tinha na CMP antes da deliberação que o sancionou com um ano de inactividade.
Em termos de fumus boni juris o requerente cautelar alicerça o pedido de suspensão de eficácia da dita deliberação sancionatória na alegada prescrição do procedimento disciplinar, no alegado erro na apreciação dos factos e aplicação do direito, e em alegada violação do princípio constitucional da proporcionalidade.
Para que a providência cautelar conservatória deduzida possa ser deferida, no que concerne ao fumus boni juris, das duas uma: ou a deliberação sancionatória se apresenta como manifestamente ilegal [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA], ou, ao menos, é necessário que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a deduzir no processo principal [2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA].
No primeiro caso [alínea a)], exige-se uma constatação evidente, e no segundo caso [alínea b)], um mero juízo de aparência.
Ponderado o que a este respeito se escreveu na decisão judicial recorrida, teremos de concluir que, expressamente, o julgador a quo se limitou a analisar, de modo perfunctório, como aliás lhe competia, se estava ou não perante caso de manifesta ilegalidade de decisão administrativa, tendo concluído não ser evidente a procedência das pretensões a formular pelo requerente cautelar na acção principal, e que tão pouco estamos perante acto administrativo manifestamente ilegal [ver páginas 837 a 839 dos autos].
Logo após esta conclusão negativa, o julgador a quo dedicou-se a analisar a verificação ou não, no caso, dos requisitos exigidos pela alínea b) do nº1 do artigo 120º, tendo começado por considerar que, nas situações de não evidência, o deferimento da providência cautelar conservatória exige a verificação quer de periculum in mora quer de fumus boni juris, passando, de seguida, à análise concreta daquele primeiro requisito [ver páginas 839, fundo, e 840 dos autos]. Não se dedicou, pois, pelo menos de forma expressa, à apreciação do chamado fumus non malus juris.
Isto não significa, porém, e como pretende o ora recorrente, que haja qualquer erro de julgamento no facto de o tribunal a quo ter partido para o deferimento da suspensão de eficácia sem ter feito uma abordagem explícita desse fumus non malus juris. Teria sido melhor que o fizesse, mas, não o tendo feito, não fica inquinado de erro o seu julgamento.
Efectivamente, no contexto da fundamentação da sentença em crise, só poderemos concluir que presidiu ao julgamento feito pelo juiz a quo, embora de forma não expressa, a consideração de que não era manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal pelo requerente cautelar. Isso é líquido. Pois se ele concluiu não ocorrer uma situação de manifesto fumus bonus, e se não declarou a ocorrência de manifesto fumus malus, teve a presidir à sua decisão, necessariamente, o pressuposto do fumus non malus juris que no caso era exigível.
Assim, impõe-se concluir que, sem sombra de dúvida, decorre do discurso argumentativo da sentença recorrida, embora de forma implícita, que presidiu à respectiva decisão um juízo negativo sobre a manifesta falta de fundamento da pretensão principal. E este juízo apresenta-se correcto.
Deve, portanto, ser julgado improcedente o erro de julgamento apontado pelo recorrente à sentença recorrida, enquanto baseado na dita falta de conhecimento do critério cumulativo da não aparência de mau direito [2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA].
Por fim, e ainda que não o faça expressamente [ver conclusão 6ª], o município recorrente parece por em causa, também, o acerto da sentença recorrida quanto à ponderação de interesses feita ao abrigo do nº2 do artigo 120º do CPTA, na medida em que considera que os danos que poderão ser causados pela concessão desta suspensão de eficácia são superiores àqueles que poderão ser causados pela sua recusa [ver conclusão 5ª].
Relativamente a estes últimos danos, considerou o julgador a quo que a continuação do cumprimento da sanção de inactividade por parte do recorrido [dos 12 meses de inactividade apenas faltam cumprir 4 meses, conforme consta do ponto J da matéria de facto provada] é susceptível de reduzir substancialmente o rendimento mensal do seu agregado familiar, podendo determinar a diminuição da sua qualidade de vida, e podendo, até, vir a pôr em causa o cumprimento de compromissos assumidos e uma subsistência condigna. E considerou, ainda, que o deferimento actual da suspensão de eficácia evitará uma situação de facto consumado, já que, pelo menos quanto aos 4 meses em falta, deixa de haver perigo de impossibilidade na reconstituição específica da esfera jurídica do sancionado [ver páginas 841 e 842 dos autos].
Este periculum in mora, assim considerado na decisão judicial recorrida, não foi posto minimamente em causa pelo recorrente, que apenas o considerou, na balança da ponderação, de valia inferior aos contra-danos: degradação da imagem do município, desautorização dos superiores, perturbação da actividade dos serviços.
Conforme já deixamos dito [ponto III], a ponderação exigida pelo nº2 do artigo 120º [CPTA] traduz-se, na verdade, numa ponderação da grandeza relativa dos prováveis danos, constituindo os interesses públicos e privados em presença [sobretudo] o critério de selecção dos danos relevantes para a ponderação a fazer, na medida em que só devem ser avaliados os danos prováveis àqueles interesses.
Ora, no caso concreto, e da parte do recorrido, pontifica o seu interesse privado em manter a sua esfera jurídica incólume, ou seja, isenta das repercussões lesivas para ele directamente resultantes da execução da sanção disciplinar que lhe foi aplicada. De facto, e no âmbito deste seu legítimo interesse privado, é por demais evidente que o cumprimento da sanção de inactividade que lhe foi aplicada, ainda que reduzida aos quatro meses remanescentes, reduzirá o seu rendimento mensal, podendo diminuir a sua qualidade de vida e vir a pôr em perigo quer o cumprimento de compromissos assumidos quer uma subsistência condigna. E a probabilidade deste tipo de prejuízos assume, na verdade, e à partida, uma dimensão preocupante, tendo em conta a natureza dos bens que poderão ser afectados [qualidade de vida, subsistência condigna, cumprimento de obrigações] e a probabilidade de se constituir uma situação irreversível em termos de cumprimento da sanção.
De qualquer forma, não poderemos descurar que a maior parte da sanção de inactividade já foi cumprida pelo recorrido [oito meses], não constando nos autos que desse cumprimento tenham resultado os invocados danos na sua dimensão mais gravosa, isto é, que tenha sido posta em causa a subsistência condigna do sancionado e do seu agregado familiar. Efectivamente, nada garante que o recorrido não disponha de outros recursos, talvez até eventuais poupanças, com que possa amenizar os efeitos patrimoniais lesivos do cumprimento da sanção disciplinar.
E cremos que importa sublinhar, ainda, que atenta a situação de efectivo cumprimento de 2/3 da sanção disciplinar, os próprios interesses do recorrido não saem bem servidos com a adopção da suspensão de eficácia. Na verdade, no âmbito do seu contexto sócio-profissional, a hipótese de vir a retomar o cumprimento da sanção disciplinar remanescente [4 meses], no caso de naufragar o processo principal, surgiria aos olhos dos outros funcionários, e não só, como o cumprimento de uma nova sanção, e reacenderia velhos estigmas, provavelmente já esquecidos.
Temos, pois, que os danos provavelmente causados na esfera jurídica do ora recorrido pela recusa da providência conservatória em causa, atentos os contornos do caso, nomeadamente o consumado cumprimento de 2/3 da sanção disciplinar, mostram a sua gravidade bastante esbatida, sendo que esta situação se traduz, também, num esbatimento do fundado receio à partida existente. Da parte do município recorrente pontifica um interesse público na manutenção da transparência e legalidade dos seus serviços, bem como na transmissão a terceiros de uma ideia de autoridade atenta e zelosa dos interesses que lhe estão atribuídos.
As preocupações suscitadas pelo recorrente quanto ao prejuízo que a suspensão de eficácia poderá acarretar ao interesse público, nomeadamente no que diz respeito a uma necessidade de especial prevenção de condutas ilícitas e culposas dos seus agentes, merece uma particular atenção. Efectivamente, e mal ou bem, vivemos num mundo muito dominado pelas aparências, em que o que parece é, e em que as primeiras impressões acabam por ter uma forte influência na indução dos comportamentos.
O julgador, embora discorde desta superficialidade dominante, o certo é que dela não se deve abstrair, sob pena de estar a enraizar as suas decisões num mundo ideal, que não o real.
Vem isto a propósito de dizer que a suspensão de eficácia da deliberação camarária que puniu o recorrido pode surgir, perante os outros funcionários seus colegas, como uma efectiva desautorização da entidade pública que o puniu, em favor da concessão de razão a quem terá prevaricado, ou, pelo menos, a quem foi disciplinarmente sancionado, por ela, como prevaricador.
Para além de que o cumprimento bipartido da sanção disciplinar de inactividade, 8 meses já cumpridos e 4 meses [eventualmente] a cumprir, surge como ilógico e muito pouco razoável, traduzindo-se numa dualidade desprestigiante para as instâncias públicas, e pouco benéfica, como vimos, para os interesses do próprio recorrido.
Concluímos, portanto, que a ponderação de interesses e danos imposta pelo nº2 do artigo 120º [CPTA], deverá conduzir à recusa da concessão da providência cautelar conservatória pretendida, devido à superioridade, no presente caso, dos danos que poderão resultar da sua concessão sobre os que são susceptíveis de causar a sua recusa.
Deve, assim, ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, ser revogada a decisão judicial recorrida, e indeferida a providência cautelar pretendida pelo ora recorrido.
DECISÃO
Nos termos do exposto, e em conferência, decidem os Juízes deste Tribunal o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em conformidade, revogar a sentença recorrida;
- Indeferir a providência cautelar peticionada nos autos.
Custas pelo aqui recorrido, em ambas as instâncias, com taxa de justiça sempre reduzida a metade da devida [artigos 446º e 453º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alíneas a) e f) do CCJ], e sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido [ver folha 748 dos autos].
D.N.
Porto, 24 de Julho de 2008
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Antero Pires Salvador |
