| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1.RELATÓRIO
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA, com sede na Avenida 05 de outubro, n.º 107, 1069-018 L..., inconformado, interpôs recurso jurisdicional da decisão proferida em 22/09/2014 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto nos autos de providência cautelar que contra si foi intentado por MSDR, que indeferiu o seu pedido de revogação da providência cautelar decretada nos autos.** O RECORRENTE, terminou as respetivas alegações com as seguintes CONCLUSÕES de recurso:
“I. Vem o presente recurso interposto do douto despacho proferido a fls. (…) pelo Tribunal a quo e no qual foi indeferido o pedido efetuado pelo Recorrente, ao abrigo do disposto no artigo 124º do CPTA, de revogação da providência cautelar decretada nos presentes autos.
II. O referido despacho surge no âmbito da presente providência cautelar a qual foi interposta pela recorrida com vista à suspensão da eficácia do ato administrativo praticado pelo Senhor Diretor-Geral do Ensino Superior que determinou a sua não colocação no ensino superior.
III. O referido ato, praticado na sequência da decisão proferida pelo TCAS (Recurso 0971/12), a 19 de dezembro de 2013, que, julgando improcedente a ação de intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, interposta pela ora recorrida (em conjunto com mais Autores), deu razão ao ora Recorrente, absolvendo-o do pedido, mais não visou senão, no estrito cumprimento da legalidade, repor a situação jurídica da recorrida no que concerne ao seu acesso ao ensino superior.
IV. Porquanto a recorrida, em virtude da sentença proferida em 1ª instância na referida ação de intimação, acedeu – provisoriamente (atento o não trânsito em julgado desta sentença e o efeito devolutivo atribuído ao recurso da mesma interposto) – ao ensino superior, mais concretamente ao par instituição/curso Universidade Nova de L... – Faculdade de Ciências Médicas/ Medicina.
V. No p.p. dia 15 de julho, o Tribunal a quo decretou procedente a presente providência cautelar, ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, porquanto entendeu que “o presente processo tem de proceder, por ser evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, por estar em causa a prática, extemporânea [pelo requerido], fora do seu tempo [legal e processual] de um ato que, por isso, julgamos ser manifestamente ilegal.
De modo que o presente processo cautelar tem que proceder.“
VI. Fundamentando a sua decisão no facto de o Recorrente ter prolatado o ato suspendendo, “executando“ o decidido pelo Douto Acórdão do TCAS, quando este aresto ainda não se tinha consolidado na ordem jurídica por se encontrar pendente no STA a apreciação da reclamação deduzida pelo Requerente: „(...) Sucede, porém, que este aresto ainda não se consolidou, por se encontrar pendente no STA, a apreciação de reclamação deduzida pela Requerente, na sequencia de um pedido de admissão de recurso de revista, razão pela qual o mesmo [Acórdão do TCA Sul, datado de 19 de dezembro de 2013] ainda não transitou em julgado.(...)
VII. Sucede que, quase simultâneamente à prolação da douta sentença, o referido acórdão proferido pelo STA, que negou a revista, transitou em julgado(1) e, consequentemente, também transitou em julgado o acórdão proferido pelo TCAS nos exatos termos em que tinha sido proferido, consubstanciando tal facto, na perspetiva do Recorrente, uma alteração das circunstâncias que estiveram subjacentes à decisão proferida pelo Tribunal a quo e que fundamentaram a sentença que decretou a presente providência cautelar.
VIII. Com efeito, o facto de o acórdão do STA e o acórdão do TCAS terem transitado em julgado, levou a que se tenha firmado, no ordenamento juridico, o comando absolutório contido neste último acórdão nos exatos e precisos termos em que foi proferido e em que o ato suspendo se fundamentou.
IX. O que conduziria à conclusão de que a ser praticado um novo ato, expurgado este vício, sempre aquele teria o mesmo conteúdo, pelo que, convocando-se o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, não seria evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal exigida pela alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, normativo legal ao abrigo do qual foi decretada a presente providência.
X. Razão pela qual, desse facto [trânsito em julgado] foi dado conhecimento ao tribunal a quo, tendo sido requerido, concomitantemente, ao abrigo do disposto no artigo 124º do CPTA, a revogação da providência cautelar decretada, precisamente por alteração das circunstâncias inicialmente existentes, porquanto o fundamento em que o decretamento da mesma tinha assentado, i.é, o não trânsito em julgado do acórdão do TCAS que serviu de suporte ao ato suspendo, tinha desaparecido do ordenamento jurídico.
XI. Entendeu o tribunal a quo, porém, considerar que “a questão não assenta [como apreciamos supra] na postergação de meras questões formais, de meras formalidades, antes na violação de um direito que é garantido a todos os cidadãos, e de que a Requerente tinha feito uso [o direito de reclamar jurisdicionalmente], pelo que decidimos pela manutenção da decisão cautelar proferida.“ Mais argumentando que “Só quando transitada em julgado a decisão judicial que apreciasse essa reclamação [o que só ocorreu a 10 de julho de 2014] é que o Requerido passaria a estar, efetivamente, habilitado a levar por diante o cumprimento dos seus deveres legais e procedimentais (...)“
XII. Ou seja, entendeu o tribunal a quo, que não estava em causa uma mera questão formal mas sim a violação de um direito que é garantido a todos os cidadãos – o direito de reclamar jurisdicionalmente.
XIII. Ora, com o devido respeito, que é muito, discorda-se de tal posição porquanto sendo o direito ao recurso um direito que, à semelhança dos demais, deve efetivamente ser garantido a todos os cidadãos e respeitado.
XIV. Não se afigura estar em causa a ofensa de tal direito, na medida em que não foi violado ou colocado em causa o direito de reclamar ou de recorrer jurisdicionalmente. Veja-se que a Recorrida interpôs recurso para o STA da decisão proferida pelo TCAS a 19 de dezembro de 2013 e, depois, reclamou do acórdão que negou a Revista, reclamação que foi apreciada e indeferida e que, entretanto, transitou em julgado.
XV. Entende-se, pois, ao contrário do afirmado pelo tribunal a quo, que o que estava, efetivamente, em causa, era um pressuposto formal do ato, na medida em que era um requisito da sua validade e/ou eficácia.
XVI. Nessa medida, deveria ter sido reconhecido que, de facto, houve uma alteração das circunstâncias que fundamentaram a providência decretada.
XVII. Devendo ter sido aferido pelo Tribunal a quo, considerando que o ato foi praticado antes de se encontrarem reunidos os pressupostos em que o mesmo assentou, in casu, por ainda não se ter verificado o trânsito em julgado da decisão que o mesmo pretendeu “executar”, de que forma a alteração deste facto, concatenado com o facto de não ter havido qualquer alteração no seu conteúdo absolutório, consubstanciaria, efetivamente um vício invalidante do ato.
XVIII. O que levaria à conclusão, necessariamente, de que o vício em causa não seria invalidante do ato, porquanto, a praticar-se um novo ato expurgando-se o vício, isto é, revogando-se o ato suspendo e praticando-se outro (como, aliás, sugerido pelo tribunal a quo), mas agora após o trânsito em julgado do acórdão, este sempre teria o mesmo conteúdo do ato ora suspendo.
XIX. Ora, em razão dos princípios da racionalidade, eficiência e desburocratização, mas também por razões de economia processual, é conferido ao juiz, mormente (mas não só) no que concerne a vícios formais, o poder de considerar sanado o vício, acolhendo-se, assim, o princípio do aproveitamento dos atos administrativos.
XX. E, assim sendo, deveria ter o Tribunal a quo, convocando o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, configurado como possível que tal vício fosse considerado sanado e, nessa medida, não seria evidente a procedência da ação principal, requisito exigido pela alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA e ao abrigo da qual foi decretada a presente providencia cautelar.
XXI. Pois, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “é caso a caso que, quando se afigure evidente a existência de um vício de forma ou de procedimento, ao juiz se impõe verificar se os elementos disponíveis permitem afirmar a existência de uma situação em que deve haver lugar ao aproveitamento do acto (…).” (negrito nosso)
XXII. Note-se que o supramencionado princípio tem merecido acolhimento na nossa jurisprudência, tal como já referiu este colendo Tribunal (2) “O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, (...), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias.
XXIII. Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.” (negrito nosso)
XXIV. Igualmente nesse sentido se tem pronunciado a jurisprudência do STA, referindo-se ao “(…)conhecido princípio do aproveitamento do acto administrativo ou teoria dos vícios inoperantes, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem aceitado, ainda que sob certas condições (cfr., a título de exemplo, os acs. do Tribunal Pleno de 12.07.90 in proc. n° 22 906 e de 20.03.97 in proc. n° 27 930), segundo o qual a anulação de um acto viciado não será pronunciada quando seja seguro que o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o acto impugnado.(3) (negrito nosso).
XXV. Termos em que se conclui que, ao abrigo do princípio do aproveitamento dos atos administrativos, poderá ser o referido vício sanado, o que, nessa medida e ao que ora interessa, conduzir à não evidência da procedência da pretensão a formular, o que determina o não preenchimento dos requisitos exigidos pela alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
XXVI. Verifica-se, pois, que com o trânsito em julgado do Acórdão do TCAS proferido a 19 de dezembro de 2014, houve uma alteração nos fundamentos que conduziram ao decretamento da presente providência, pelo que deveria o Tribunal a quo ter revogado a providência cautelar decretada por sentença proferida a 15 de julho de 2014.
XXVII. Ao não o fazer, o tribunal a quo violou o disposto no artigo 124º do CPTA, o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do mesmo código, e o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, pelo que deverá ser revogado o despacho proferido e, em consequência, revogada a providencia cautelar decretada.”.
Termina requerendo que seja dado provimento ao presente recurso jurisdicional, e em consequência, que seja revogada a providência cautelar concedida. ** A RECORRIDA contra- alegou, apresentando as seguintes CONCLUSÕES de recurso que ora se enunciam:
« 1. Em 22 de Setembro de 2014 exarou o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Douto Despacho relativamente ao incidente de alteração e revogação (a que alude o n.º 1 do artigo 124.º do CPTA) da sentença cautelar proferida nos autos, em que:
2. Como julgamos, em sede do aproveitamento do acto praticado (em 10 de Abril de 2014), como requerido pelo Requerido, a questão não assenta (como apreciamos supra) na postergação de meras questões formais, de meras formalidades, antes na violação de um direito que é garantido a todos os cidadãos, e de que a Requerente tenha feito uso (o direito de reclamar jurisdicionalmente) pelo que decidimos a manutenção da decisão cautelar proferida.
3. E como assim julgamos, o que deve o requerido fazer, se assim achar devido, é expurgar da ordem jurídica administrativa, o despacho proferido pelo Director Geral do Ensino Superior, a 10 de Abril de 2014.” Posteriormente,
4. Em sede de alegações, veio o Recorrente, alegar os factos novos que justificam a alteração/revogação do decretamento da providencia cautelar, que se consubstanciam no entendimento que “Não foi violado ou colocado em causa o direito de reclamar ou de recorrer jurisdicionalmente na medida em que tal direito não foi coarctado à requerida” e, que,
5. “em razão dos princípios da racionalidade, eficiência e desburocratização, mas também por razões de economia processual, é conferido ao juiz, mormente (mas não só) no que concerne a vícios formais, o poder de considerar sanado o vício. É o acolhimento do designado princípio do aproveitamento dos actos administrativos (negrito nosso). Ora,
6. não se concorda, com a posição defendida aqui pelo recorrente, primeiramente porque, de facto, existiu um juízo antecipatório da Administração, que não deve ser protegido, visto que, executa um acórdão, que não era definitivo, e, do qual existiu o competente e legal recurso, para que, o Supremo Tribunal Administrativo se pronunciasse sobre tal matéria e, em definitivo, sentenciar. Esta postura,
7. por parte da Administração, em nosso entender, não é defensável e, não deve ser “validada”, pois que, se corre o risco de que, esta, sempre que se achar com razão, execute toda e qualquer decisão judicial, sem que esta, tenha transitado em julgado, colocando assim, em causa, o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva dos cidadãos. Desta forma,
8. consideramos que este comportamento da administração é um comportamento censurável e, violador do principio da legalidade, nas suas diferentes vertentes mas, que,
9. que impõe a esta “o dever de obediência á Lei e ao Direito, devendo para o efeito, a Administração respeitar as normas constitucionais e legais (...) e os direitos e as expectativas legitimas dos cidadãos.”
10. Desta forma temos que a Administração – nas diferentes vestes que hoje em dia se multiplicam – está injungida a actuar no completo respeito pelo princípio da legalidade, consagrado no Art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no Art. 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.
11. Este último, concretizando a disposição constitucional do n.º 2 do art.º 266.º da CRP, estabelece que “Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.”
12. Neste n.º 1 do art.º 3.º do CPTA, o principio da legalidade, deixa as suas origens de uma formulação meramente negativa – como no estado liberal, em que este, apenas impunha os limites à actuação da Administração Pública – para passar para uma formulação positiva, onde, serve de “fundamento, critério e limite de toda a actuação administrativa (cfr. FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40. Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42).
13. A lei, neste sentido, “transforma-se”, passando de um “mero limite” à actuação da administração para um “guia de actuação” que esta terá de respeitar na sua relação com os cidadãos, ou seja, “não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça. (cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43).”
14. Este tema, foi abordado também por MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere: “Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna. A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade. Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.”, afirmando ainda, que,
15. “Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todas aos actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa”
16. Em sentido semelhante defendem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138 referindo que “a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental).”
17. A esta luz, torna-se claro, que, na situação em concreto, a DGES, ao praticar um acto, desprovido de habilitação legal, viola o disposto no Art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no Art. 3.º, n.º 1, do CPA. Em segundo lugar,
18. O acto praticado pela Administração, nos precisos termos em que o foi, viola o princípio geral de direito, previsto no art.º 12.º do Código Civil, o chamado o principio tempus regit actum que “constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro.”, sendo que,
19. Relativamente ao direito administrativo, tem, a jurisprudência considerado que, “Com referência ao direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção.
20. Como ficou consignado no Parecer nº43/47 do Conselho Consultivo da PGR [Procuradoria-Geral da República] o momento da perfeição do acto fornece, pois, o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta. Em sentido semelhante,
21. “tem afirmado a jurisprudência deste Supremo Tribunal, a legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo a aludida regra, tempus regit actum. Neste sentido decidiram, pelo menos, os acórdãos da 1ª Secção, de 24.2.99-Rº 43459, de 14.3.02-Rº 47804, de 7.10.03-Rº 790/03, de 5.2.04-Rº 1918/02, de 22.6.04-Rº 1577/04, e deste Pleno, de 24.10.00-Rº 37621, de 6.2.02-Rº 35272, e de 5-05-2005-Rº 614/02.”
22. Se a posição da jurisprudência é esmagadora e consensual, relativamente ao facto de que, é no momento da perfeição do acto, ou seja, é no momento em que o acto foi notificado à recorrida que deve aferir da sua conformação legal, a doutrina,
23. Segue posição idêntica, pois que, M. E. de Oliveira, in Direito Administrativo, I vol., 169. «O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro. Trata-se de um princípio geral de Direito, recebido no artigo 12º do Código Civil, mas enquanto princípio geral vale no Direito público e no privado” (cf. Parecer da PGR nº 135/2001, de 2.5.2002, na linha de orientação de Mário Aroso de Almeida, in Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, págs. 706 e segs.).”
24. “Trata-se de um princípio geral de direito, recebido no artigo 12.º do Código Civil, mas que, enquanto princípio geral, vale no direito público e no privado.”
“O momento da perfeição do acto fornece o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta.”
25. “Como se afirma no parecer deste Conselho n.º 77/2005, «como emanação do princípio da legalidade a que toda a actividade administrativa está sujeita, os actos administrativos devem reger-se pelas normas que estiverem em vigor à data da sua prática (“tempus regit actum”)»”.
26. “Este princípio significa, pois, que, em regra, a legalidade do acto administrativo deve ser aferida pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolação, considerando-se relevante, para o efeito, não o momento da formulação do pedido, mas o momento em que o acto é praticado.” Quer isto dizer que, tal como se defende em sede de requerimento cautelar, a Recorrente, ao praticar o acto administrativo, aqui objecto, fá-lo, sem ter ocorrido o devido e necessário transito em julgado da sentença que esta, pretendia executar, pois que, de acordo com o disposto no Código de Processo Civil,
27. aqui aplicado supletivamente, mais concretamente, da conjugação disposições do art.º 628.º “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação” e do art.º 704.º “A sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo”, ainda, não tinha transitado em julgado, logo, não estamos perante um titulo executivo passível de ser executado.
28. Considerou o Tribunal a quo que “ a questão não assenta na postergação de meras questões formais, de meras formalidades, antes na violação de um direito que é garantido a todos os cidadãos, e de que a Requerente tinha feito uso (o direito de reclamar jurisdicionalmente).”
29. Concorda-se em pleno com esta posição, pois que, não se vislumbra que a Administração possa produzir um acto – que em seu entender “mais não visou, no estrito cumprimento da legalidade, repor a situação jurídica da recorrida no que concerne ao seu acesso ao ensino superior” – que, para além de não ter habilitação legal, antecipou, em 4 meses o transito em julgado de uma decisão judicial. Ora,
30 A Administração no caso em concreto, não respeitou o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva de que o recorrido lançou mão, tempestiva e legalmente - pois que, não concordou com aquela decisão e,- na verdade, desrespeitou o poder judicial, ao achar se no direito de executar uma decisão judicial que ainda não tinha transitado em julgado e que estava, naquele momento, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Administrativo. Ademais,
31. Sempre se poderá afirmar que, não pode a recorrente se esquecer que a prossecução do interesse público – como esta alega para justificar a sua actuação ilegal – terá de ser realizada sempre, obrigatória e necessariamente respeitando os direitos e os interesses legalmente protegidos dos cidadãos, ou seja, “num estado de direito esta duas realidades encontram-se indissociavelmente ligadas, não sendo possível, sob pena de ilegalidade, a realização do interesse público sem a devida consideração dos direitos e interesses legítimos dos particulares ” tal qual se retira do art.º 4.º do CPA, que, concretiza o n.º 1 do art.º 266.º da CRP.
32. Entende-se portanto que, a Administração com este comportamento, fere os princípios administrativos norteadores da sua actuação e, que, por essa mesma razão deve ser indeferida a pretensão da recorrente.
33. O segundo argumento utilizado pela recorrente para fundamentar a alteração/revogação do decretamento da providencia cautelar, previsto no n.º 1 do art.º 124.º é a aplicação ao acto, objecto da presente causa, do principio do aproveitamento do acto administrativo ou teoria dos vícios inoperantes que,
34. é um principio geral de direito administrativo, aplicado e defendido por alguma jurisprudência nacional mas, que não se encontra expressamente previsto no ordenamento jurídico nacional, mais não sendo, do que, um corolário do principio da economia processual.
35. Apesar disso, MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES e PACHECO DE AMORIM, admitem, a sua existência, ainda que de forma indirecta, visto, não existir uma menção expressa do CPA ou na CRP.
36. A jurisprudência do STA, tem adoptado, este princípio do aproveitamento do acto administrativo ou teoria dos vícios inoperantes que, como o nome indica, significa que, apesar do acto estar inquinado de um ou vários vícios, ainda assim, este, não será anulado, quando seja seguro que, o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório.
37. Os tribunais nacionais tem entendido, portanto que, este princípio ópera, apenas nas situações em que estes concluam, pela irrelevância das formalidades essenciais no conteúdo do acto. Ou seja, ainda que as formalidades essenciais tivessem sido cumpridas, o sentido e o conteúdo do acto não sofreriam qualquer tipo de alteração. Ora,
38. e, como “aponta” o Tribunal a quo e, ao contrário das alegações do recorrente, existe de facto, no acto deste, uma “subversão da ordem jurídica processual, porquanto, só com o transito em julgado do Douto Acórdão (cfr. artigo 628.º e 704.º, n.º 1 ambos do CPC), no caso, quando for apreciada e decidida a reclamação apresentada pelo requerente junto do STA, é que o requerido, em respeito pela protecção dos direitos processuais e interesses (da Requerente) é que pode prosseguir no seu desiderato funcional(...). O direito à tutela jurisdicional efectiva, compreende, para lá do acesso ao direito e aos tribunais, o acesso ao recurso (e à reclamação)(...)”. Ou seja,
39. Estamos perante, uma violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, previsto no art.º 20.º da CRP, gerador da nulidade constante da alínea d), do n.º 2, do art.º 133.º do CPA, impossibilitando desta forma, a aplicação, como pretende a recorrente, ao caso concreto, do princípio do aproveitamento do acto administrativo. Ademais,
40. A problemática do aproveitamento do acto administrativo coloca-nos, assim, “ante dois movimentos de sentido contrário que obedecem a preocupações, à partida, inconciliáveis. De um lado, uma preocupação de pendor economicista, que privilegia o resultado jurídico, que deverá ser aproveitado se for inequívoca a sua correcção substantiva; do outro, uma preocupação mais legalista e aparentemente garantística, que sacrifica a eficiência (necessária, designadamente, à realização do interesse público) à disciplina (obediência à lei) a fim de prevenir uma normatividade incompleta, porque desprovida de sanção.”— Margarida Cortez, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 37, pg. 38..
41. Desta forma, e concordando por completo com a posição acima referida parece-nos que a aplicação aqui, ao caso em concreto, do referido princípio, é muito mais do que uma mera “entorse ao formalismo legal”, é uma verdadeira violação de princípios constitucionais que são a “partitura” pela qual a Administração, tal qual o Maestro de uma Orquestra, deve reger a sua actuação.
42. No caso em concreto, os dois “movimentos de sentido contrário” são, o principio tempus regit actum, o principio da legalidade e o princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva “versus” o principio do aproveitamento do acto administrativo, sendo que,
43. Nos parece – pois que, ao contrário da administração deixamos a decisão a quem de direito – que, nesta valoração que o Tribunal deve fazer, não deve ser aplicado, ao caso em concreto o principio do aproveitamento do acto administrativo pelas razões acima aduzidas, sendo, ainda de realçar que,
44. O presente acto administrativo, produzido pela Administração, enferma do vício de invalidade que afecta a sua prolação, no momento em que o foi, já que não pode ser aproveitado mesmo com apelo às teorias de aproveitamento do acto administrativo, a que,
45. acresce a particularidade da situação da requerente que determinará a sua não conformação com os princípios constitucionais numa claríssima inconstitucionalidade material, por violação do principio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança, ínsito ao principio do Estado de Direito Democrático consagrado no Art. 2º da CRP, mas não só, visto que,
46. sempre se afirmará que, esta posição da administração, perante a recorrida, comporta uma situação de inconstitucionalidade material por negação de acesso ao ensino e à liberdade de aprender, direitos postos em causa pelo acto suspenso, ao que, e,
47. como se refere supra, este acto, como entende, o Tribunal a quo, “O direito à tutela jurisdicional efectiva, compreende, para lá do acesso ao direito e aos tribunais, o acesso ao recurso (e à reclamação)(...)”, encontrando-se aqui, uma outra inconstitucionalidade material, por violação do disposto no art.º 20.º da CRP, no que concerne, ao acesso à tutela jurisdicional efectiva.
48. Acresce ainda, no caso em concreto, a violação do princípio de audiência prévia, obrigatório e necessário, para que o acto suspenso fosse um acto legalmente válido.
49. Por fim, não pode o recorrente fazer por este meio valer um direito de que abdicou ao não apresentar recurso da sentença proferida, estando desta feita a ter uma vantagem processual não conhecida admitida quer no CPTA quer no CPC.»
Termina requerendo o não provimento do presente recurso, e a confirmação da decisão recorrida.** O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos previstos nos art.ºs 146º e 147º do C.P.T.A., pronunciou-se sobre o mérito do presente recurso, pugnando pelo não provimento do recurso, nos termos que constam do seu parecer de fls. 335 a 339 dos autos (processo em suporte físico).** O Recorrente, notificado do parecer do Ministério Público, pronunciou-se contra o mesmo, nos termos que constam de fls. 343 a 349.** A Recorrida, notificada do parecer do Ministério Público, pronunciou-se sobre o mesmo, nos termos que constam de fls. 355 a 357, manifestando a sua concordância com o mesmo.** Com dispensa de vistos, nos termos do disposto no art.º 36º, nºs 1 e 2 do CPTA, os autos
foram submetidos à Conferência para julgamento.** QUESTÕES A DECIDIR- DO OBJETO DO RECURSO
Está em causa saber se tendo sido decretada uma providência cautelar a determinar a suspensão de eficácia da decisão proferida pelo Ministério da Educação que, em execução de acórdão proferido pelo T.C.A.S., no recurso n.º 0971/12, não transitado em julgado, “considera sem efeito a colocação da A. no par instituição/curso 0901 Universidade Nova de L...-Faculdade de Ciências Médicas/ 9813 Medicina”, e que por conseguinte, impediu a anulação e a consequente expulsão da requerente cautelar, ora Recorrida, da instituição/curso 0901 Universidade Nova de L...-Faculdade de Ciências Médicas/9813 Medicina, e indeferido, pelo TAF do Porto, o requerimento apresentado pelo Ministério da Educação de revogação dessa providência, se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito.** FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos julgamos assente a seguinte matéria de facto:
I- MSDR candidatou-se ao concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior de 2012, sem que para efeitos de certificação da conclusão do ensino secundário, tivesse que realizar exames finais nacionais, e nesse âmbito, por sua opção, não realizou os exames exigidos pelos n.ºs 4 e 6.º do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 74/2006, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, designadamente o exame final à disciplina de História A – cfr. fls. 163 dos autos.
II- E fê-lo na sequência da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de L..., no processo de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, que aí correu termos sob o n.º 1726/12.1BELSD, que intimou o Ministério da Educação a «…no âmbito das suas competências legais, a desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22/02, quer quanto a actos passados quer quanto ao futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012»- cfr. doc. de fls. 127 a 154 dos autos.
III- A MS foi colocada no par instituição/curso 0901 Universidade Nova de L...- Faculdade de Ciências Médicas/9813 Medicina, a título provisório, pelo facto do Ministério da Educação e Ciência ter interposto recurso jurisdicional da sobredita sentença do TAC de L..., para o TCAS- facto admitido por acordo das partes.
IV- Por acórdão de 08/11/2012, o TCAS confirmou a sentença proferida pelo TAC de L..., da qual foi interposto, pelo Ministério Público, recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional-facto não controvertido;
V- O Tribunal Constitucional, através do acórdão n.º 355/2013, decidiu «não julgar inconstitucional (…) as normas dos artigos 11.º, n.º4 e 6, e 15.º, n.º5 do Decreto-Lei n.º 74/2004 (…) na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas se aplicam, sem previsão de regime transitório, a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente”- facto não controvertido;
VI- Por acórdão do TCAS, de 19/12/2013, em cumprimento do acórdão do TC decidiu-se que «…merece provimento o recurso jurisdicional interposto pelo Ministério da Educação e Ciência.
Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando improcedente a intimação» - cfr. doc. de fls.155 a 158 dos autos.
VII- Na sequência do acórdão que antecede, por despacho de 10 de abril de 2014, emanado pelo senhor Diretor-Geral do Ensino Superior, e em função do recálculo da média de conclusão do ensino secundário da referida aluna, foi decidida a sua não colocação no ensino superior no concurso nacional de acesso ao ensino superior 2012 – cfr. doc. de fls. 167 e ss dos autos;
VIII- A referida MS instaurou providência cautelar, que correu termos no TAF do Porto com o processo n.º 1032/14.7BEPRT, visando a suspensão de eficácia do ato que determinou a sua não colocação no ensino superior e a anulação da sua matrícula na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de L..., com fundamento na ilegalidade da referida decisão por ter sido prolatada antes do trânsito em julgado do acórdão do TCAS, por ter interposto recurso de revista do mesmo- cfr. fls 1 e ss dos autos.
IX- Em 15/07/2014, o TAF do Porto, nos referidos autos de providência cautelar, proferiu decisão a ordenar a suspensão de eficácia do despacho a que se alude em VII) com fundamento em o mesmo ter sido prolatado sem que a decisão do TCAS, referida em VI) tivesse transitado em julgado, concluindo aquele tribunal «ser evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, por estar em causa a prática, extemporânea [pelo Requerido], fora do seu tempo [legal e processual] de um ato que, por isso, julgamos ser manifestamente ilegal»- cfr. fls.193 a 213.
X- Por requerimento de 28 de julho de 2014, o Ministério da Educação e Ciência requereu a revogação da sobredita decisão cautelar invocando a prolação de Acórdão do STA, datado de 24/06/2014, transitado em julgado em 10/07/2014.** III.2- DO DIREITO
As questões suscitadas pelo Recorrente no âmbito do recurso jurisdicional interposto serão apreciadas no respeito pelos parâmetros estabelecidos, para tal efeito, pelos artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redação conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi no art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
O despacho recorrido julgou improcedente o requerimento apresentado pelo Ministério da Educação e Ciência com vista a obter a revogação, nos termos do artigo 124.º do CPTA, da providência cautelar decretada pelo TAF do Porto que ordenou a suspensão de eficácia do despacho proferido em 10 de abril de 2014 pelo senhor Diretor-Geral do Ensino Superior, que em “execução” do acórdão emanado pelo TCAS em 19/12/2013, considerou sem efeito a colocação da aqui Recorrida no par instituição/curso 0901 Universidade Nova de L...-Faculdade de Ciências Médicas/9813 Medicina.
A providência cautelar cuja revogação foi rejeitada pelo despacho recorrido proferido pelo TAF do Porto traduziu-se, conforme decorre do exposto, na suspensão de eficácia do aludido despacho de 10 de abril de 2014, emanado pelo senhor Diretor-Geral do Ensino Superior, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 193 a 213 dos autos (cfr. alínea IX da matéria de facto assente).
No despacho recorrido, o senhor juiz a quo, depois de ter procedido à identificação do ato cuja suspensão de eficácia decretou e de dar conta dos fundamentos em que se sustentou para o efeito, escreveu o seguinte: «Ora, o que então apreciamos e como julgamos, assentou, em suma, que atenta a temporalidade em que o despacho suspendendo [proferido pelo Diretor - Geral do Ensino Superior, a 10 de abril de 2014] foi proferido, sem que ainda estivesse apreciada e decidida a reclamação jurisdicional apresentada pela Requerente, que o mesmo violou o seu direito à tutela jurisdicional efectiva, que compreende, para lá do acesso ao direito e aos tribunais, o acesso ao recurso [e à reclamação].Ou seja, e enfatizando, só quando transitada em julgado a decisão judicial que apreciasse essa reclamação [o que só ocorreu em 10 de julho de 2014], é que o Requerido passaria a estar, efetivamente, habilitado a levar por diante o cumprimento dos seus deveres legais e procedimentais, no respeito segundo as regras da boa fé, e sempre em observância para com o princípio da legalidade [cfr. artigo 3.º do CPA].
O que significa, como assim ora julgamos, que em respeito pelos direitos fundamentais da Requerente [v.g. o direito ao recurso e à reclamação], o Requerido não podia ter praticado quaisquer atos, que entendesse temporal e procedimentalmente devidos, cerca de 4 meses antes do trânsito em julgado de uma decisão judicial, para dessa forma, qualquer que fosse o desfecho da apreciação jurisdicional empreendida pelo, ter já cumprido qualquer desiderato procedimental que devesse levar a cabo no futuro.
Como julgamos, em sede do aproveitamento do ato praticado [em 10 de abril de 2014], como requerido pelo Requerido, a questão não assenta [como apreciamos supra] na postergação de meras questões formais, de meras formalidades, antes na violação de um direito que é garantido a todos os cidadãos, e de que a Requerente tinha feito uso [o direito de reclamar jurisdicionalmente], pelo que decidimos pela manutenção da decisão cautelar proferida.
E como assim julgamos, o que deve o Requerido fazer, se assim achar devido, é expurgar da ordem jurídica administrativa, o despacho proferido pelo Diretor Geral do Ensino Superior a 10 de abril de 2014.
(…)».
Conforme resulta da decisão que decretou a providência cautelar cuja revogação foi requerida pelo ora Recorrente, o tribunal fundamentou essa decisão no facto do Recorrente ter prolatado o ato suspendendo em execução do acórdão do TCAS de 19/12/2013, quando o mesmo ainda não tinha transitado em julgado por se encontrar pendente no STA a apreciação do recurso de revista interposto pela ora Recorrida do referido acórdão do TCAS.
Alega o Recorrente que, quase em simultâneo com a prolação da sentença do TAF do Porto que decretou a suspensão de eficácia do despacho de 10 de abril de 2014, o STA negou a revista requerida, tendo o acórdão em causa transitado em julgado no dia 10/07/2014, pelo que também transitou em julgado o mencionado acórdão do TCAS.
E nessa conformidade, entende que houve uma alteração das circunstâncias que estiveram subjacentes à decisão que decretou a providência cautelar, posto que, o trânsito em julgado daquelas decisões do STA e do TCAS levou a que se tenha firmado no ordenamento jurídico a decisão tomada no último, o que deveria conduzir à conclusão de que a ser praticado um novo ato, expurgado o vício, sempre este teria o mesmo conteúdo, pelo que convocando-se o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, não seria evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal exigida pela alínea) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA. Daí que, se verifiquem os pressupostos para a revogação da providência cautelar, não tendo sido violado ou colocado em causa o direito de reclamar ou de recorrer jurisdicionalmente na medida em que tal direito não foi coarctado à ora Recorrida.
A Recorrida discorda da posição defendida pelo Recorrente, por ter existido um juízo antecipatório da Administração, que não deve ser protegido, visto que executa um acórdão que não era definitivo, pelo que, a DGES praticou um ato desprovido de habilitação legal, violando o artigo 266.º, n.º2 da CRP. Ademais, o ato praticado pela Administração viola o princípio do tempus regit actum inserto no art.º 12.º do Código Civil, concluindo que a Administração não respeitou o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva de que a mesma lançou mão, violando o conteúdo essencial de um direito fundamental, previsto no artigo 20.º da CRP, gerador de nulidade nos termos da alínea d), do n.º2 do artigo 133.º do CPA, o que impossibilita a aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo.
E, adiante-se desde já, que lhe assiste razão.
Nos termos do n.º1 do artigo 124.º do CPTA “ A decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes”, estabelecendo-se, por seu turno, no n.º3 do mesmo preceito que “ É, designadamente, relevante, para os efeitos do disposto no n.º 1, a eventual improcedência da causa principal, decidida por sentença de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo”.
No dizer de MARIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO F.CADILHA, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., o disposto no n.º1 do art.º 124.º do CPTA tem por objeto «admitir que oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, quer a decisão que tenha adoptado, quer a decisão que tenha recusado a adopção de providências cautelares, possam ser revistas, para o efeito de ser ponderada a respectiva revogação, alteração ou substituição, sempre que ocorra qualquer tipo de alteração das circunstâncias inicialmente existentes que o possa justificar, o que, como resulta do n.º3, inclui a eventual emissão, em primeira instância de sentença no processo principal”. E a respeito do n.º 3 do mesmo preceito afirmam os mesmos autores que “ …o sentido do artigo 124º, nº 3, é apenas o de estabelecer que a circunstância nele prevista deve ser tida em conta, para o efeito de se avaliar se a providência deve ser mantida ou se, pelo contrário, deve ser revogada, alterada ou substituída. O regime do preceito compreende-se desde o momento em que, de acordo com o artigo 120º, nº 1, o fumus boni iuris constitui um dos critérios a considerar para a concessão ou recusa das providências cautelares, sendo mesmo o único na hipótese prevista no artigo 120º, nº 1, alínea a).”.
Sobre a solução normativa contemplada no artigo 124.º do CPTA já se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo, no seu douto Acórdão de 19/11/2009, proc.º n.º 01273/04, disponível in base de dados www.dgsi.pt, onde deixou consignado que:
«I-O deferimento de um pedido de suspensão de eficácia, nos termos da alínea b) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, está dependente da verificação cumulativa dos requisitos aí previstos.
II- Tendo havido um primeiro julgamento no sentido da improcedência da acção principal, e um segundo que o confirmou, in casu tem de dar-se como inverificado o fumus boni iuris, ou seja, que é já manifesta “ falta de fundamento da pretensão formulada” nos autos principais.
III- Esta circunstância impediria a concessão da providência neste momento e serve de suporte à revogação da concedida, face ao disposto no art.º 124.º, n.º3 do CPA”.
Acresce ainda referir o Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional no processo n.º 149/2010, no qual se expendeu a seguinte jurisprudência:« (…) Como é sabido o deferimento da providência, nos termos da alínea b) do n.° 1 do art.° 120º do CPTA, está dependente da verificação cumulativa dos requisitos aí previstos.
Tendo havido um primeiro julgamento no sentido da improcedência da acção, e um segundo que o confirmou, in casu tem de dar-se como inverificado o fumus boni iuris, ou seja, que é já manifesta “a falta de fundamento da pretensão formulada” nos autos principais.
Trata-se de uma situação clara de ostensivo indeferimento. Esta circunstância impediria a concessão da providência neste momento e serve de suporte à revogação da concedida, face ao disposto no art.° 124. n.° 3 do CPA. Na sua resposta diz o requerido que a interpretação do disposto no n.° 3 do art.° 124 do CPTA, sob pena de inconstitucionalidade, só pode ser feita em conjugação com o n.° 1 do mesmo artigo por forma a que a sua aplicação só possa resultar de uma alteração dos pressupostos de facto que serviram de fundamento à decisão que determinou a suspensão de eficácia. Ora, pelo que se disse atrás, fica patente a inverificação das invocadas inconstitucionalidades porquanto a revogação da providência concedida assenta, justamente, na alteração de um pressuposto essencial: no momento da concessão não era “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” e agora é manifesta essa falta de fundamento, por existir já não só uma mas duas decisões a negá-la. Procede, pois, o pedido formulado pelo CSMP.
Tendo sido essa a fundamentação da decisão do Tribunal a quo para efeitos de revogação da suspensão da eficácia inicialmente concedida, não restam dúvidas de que se deu como verificada uma alteração das circunstâncias inicialmente existentes para o efeito do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 124.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ora, em sede de fiscalização concreta, tratando-se de formular um juízo que tem por objecto uma norma tal como foi aplicada num caso concreto, é um pressuposto de conhecimento do recurso de constitucionalidade que a decisão que o Tribunal Constitucional venha a proferir sobre a questão de constitucionalidade suscitada seja susceptível de produzir algum efeito sobre a decisão de que se recorre (nesse sentido, entre muitos outros, v. Acórdãos do TC n.ºs 169/92, 463/94, 366/96 e 687/2004, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Tal não sucederia, pelas razões expostas no presente caso.»
Resulta da solução normativa inserta no artigo 124.º do CPTA, que a revogação, alteração ou substituição da decisão proferida no processo cautelar apenas ocorrerá quando os novos dados trazidos ao processo “determinarem, no juiz uma convicção diferente quanto ao preenchimento (e conjugação entre si) dos critérios enunciados no artigo 120.º. Seja do ponto de vista da existência do periculum in mora ou do fumus bonus iuris (ou fumus non malus iuris), seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos vários interesses em presença, seja, enfim, do ponto de vista da identificação da solução que, de entre as várias possíveis, se apresenta como a menos gravosa”.- cfr. obra citada.
Na situação dos autos, a providência cautelar [cuja revogação foi requerida pelo Ministério da Educação e Ciência ao abrigo do artigo 124.º do CPTA] foi decretada com fundamento na alínea a) do n.º1 do artigo 124.º do CPTA, ou seja, com fundamento na manifesta ilegalidade do despacho proferido pelo senhor Diretor Geral do Ensino Superior, em 10 de abril de 2014.
E, em relação a esse juízo de manifesta ilegalidade do despacho de 10 de abril em que se sustentou o decretamento da providência cautelar aqui em causa, não vemos que alteração de circunstâncias ocorreu, decorrente do trânsito em julgado das decisões proferidas pelo TCAS e pelo STA.
É que tais decisões não versaram sobre a validade do despacho emanado pelo senhor Diretor Geral do Ensino Superior, em 10 de abril de 2014 e foram, aliás, proferidas no âmbito de um processo principal de que a providência cautelar em causa nestes autos, não é instrumental.
Ademais, do trânsito em julgado dessas decisões dos tribunais superiores não decorre nenhuma consequência quanto à eventual sanação do vício de que padece o despacho suspendendo e que levou ao decretamento da providência cautelar cuja revogação foi recusada pelo TAF do Porto, na medida em que, o trânsito em julgado dessas decisões, ocorrido posteriormente à prática daquele despacho não tem a virtualidade de tornar esse despacho, no momento em que foi proferido, legal, tanto quanto é certo, a sua ilegalidade decorrer exatamente da circunstância do mesmo ter sido prolatado em execução de uma decisão judicial que não estava transitada em julgado, e, portanto, em clara violação ao disposto nos artigos 20.º e 266.º, n.º2 da CRP e 3.º do CPA.
Note-se que, nos termos do disposto no artigo 628.º do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA “ A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação” e de acordo com o consignado no art.º 704.º do mesmo diploma “ A sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo”.
Por outro prisma, como bem invoca a Recorrida e é corroborado pelo Ministério Público, no seu douto parecer, no caso não pode convocar-se a teoria do aproveitamento dos atos administrativos, uma vez que, o despacho de 10 de abril de 2014, ao ter sido proferido antes do trânsito em julgado do acórdão de 19/12/2013 do TCAS, violou o direito da ora Recorrida à tutela jurisdicional efetiva, que comporta, para lá do acesso ao direito e aos tribunais, o acesso ao recurso e à reclamação, e consequentemente, violou um direito fundamental da Recorrida, com consagração constitucional no artigo 20.º, a que é aplicável o regime dos direitos, liberdades e garantias previsto no artigo 18.º da CRP, e cuja violação é geradora de nulidade nos termos estabelecidos pela alínea h), n.º2 do artigo 133.º do CPA.
O princípio do aproveitamento dos atos administrativos, que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, vem sendo reconhecido quer pela doutrina [cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES E PACHECO DE AMORIM, in CPA anotado], quer pela jurisprudência, em certas e determinadas circunstâncias.
Como se sabe, a jurisprudência da nossa mais alta instância [cfr. Acórdãos do Pleno do STA, de 12/07/1990, de 12.07.90, proc.22906 e de 20.03.97, proc.27930] tem aplicado este princípio naquelas situações em que conclui pela irrelevância das formalidades essenciais no conteúdo do acto, ou seja, quando num juízo rigoroso conclui que ainda que as formalidades inobservadas tivessem sido cumpridas, o sentido e o conteúdo do ato não sofreriam qualquer tipo de alteração.
O referido princípio, como é consabido, habilita o juiz administrativo a poder negar a relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do actos (v.g. derivados da natureza vinculativa dos actos praticados conforme à lei), ou seja, ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.
No caso, como bem se decidiu, não se está perante uma mera ilegalidade formal, mas em face de uma ilegalidade substancial que determina a nulidade do despacho de 10 de abril de 2014 e que obsta à aplicação na situação sub judice do princípio do aproveitamento do ato administrativo. Na situação dos autos está-se perante uma clara violação do princípio da legalidade e do direito fundamental de acesso à justiça, previsto no artigo 20.º da CRP, tendo a Recorrida visto ser posta em causa a sua esfera jurídica pela Administração antes desta última estar habilitada para o efeito, em desrespeito pelo seu direito fundamental de acesso à justiça, que no caso passava por a Administração aguardar a última palavra dos tribunais.
Com a prolação do despacho de 10 de abril de 2104, conforme invoca a Recorrida, gerou-se “uma subversão da ordem jurídica processual, porquanto, só com o trânsito em julgado do Douto Acórdão (cfr. artigo 628.º e 704.º, n.º1, ambos do CPC), no caso, quando for apreciada e decidida a reclamação apresentada pelo requerente junto do STA, é que o requerido, em respeito pela protecção dos direitos processuais e interesses (da Requerente) é que pode prosseguir no seu desiderato funcional(…).O direito à tutela jurisdicional efectiva, compreende, para lá do acesso ao direito e aos tribunais, o acesso ao recurso (e à reclamação)…”
E sendo o citado despacho nulo, também por essa razão, o mesmo jamais poderia ser aproveitado, mesmo quando o novo ato a emitir, em sede de execução do Acórdão do TCAS de 19/12/2014, pudesse vir a ter, como se afigura ser o caso na situação em análise, um conteúdo formalmente idêntico. Acrescente-se ainda que esse novo ato que venha a ser praticado apenas produzirá efeitos a partir de então, o que também tem ou pode ter repercussões na esfera jurídica da ora Recorrida diferentes daquelas que teria caso produzisse efeitos a contar de 10 de abril de 2014. Veja-se que, entretanto, a Recorrida continuou a frequentar o curso em que fora colocada provisoriamente.
Com relevo neste âmbito, tome-se em consideração a jurisprudência firmada no Acórdão do STA, de 22.06.2006, prolatado no processo n.º 0805/03, no qual se consignou o seguinte: “…entende-se que nos casos de nulidade (aos quais se associam, por via interpretativa, os de anulabilidade grave, por ex. aqueles em que a norma de procedimento está ao serviço de um direito substantivo particularmente relevante) são os próprios fundamentos do sistema que são postos em crise por esse “vício absoluto”. A atribuição de quaisquer efeitos jurídicos, ainda que colaterais, ao acto nulo representaria uma entorse intolerável na estrutura normativa do Estado”.
Em conclusão, a decisão que foi objeto da providência cautelar de suspensão de eficácia decretada pelo TAF do Porto foi, como vimos, o aludido despacho do Diretor Geral do Ensino Superior de 10 de abril de 2014 e em relação a este ato administrativo nenhuma decisão foi proferida no âmbito de um processo principal, ainda que não transitado em julgado, cuja consideração leve à sua revogação, nem do trânsito em julgado do Ac. do TCAS de 19/12/2013 resulta uma alteração de circunstâncias capaz de determinar uma nova convicção do julgador quanto ao juízo de manifesta ilegalidade que determinou a adoção da providência cautelar em causa, pelo que, não resultando afastado o requisito da manifesta evidência da ilegalidade do despacho que, nos termos da al. a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA determinou o decretamento da providência cautelar, a sua revogação não pode ser concedida.
Termos em que, sem necessidade de outras considerações, improcedem todas as conclusões de recurso, devendo manter-se a decisão recorrida.** III. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e d.n..* Porto, 23 de janeiro de 2015.
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins_____________________________
(1) No p.p. dia 10 de julho conforme resulta de certidão emitida a 18 de Julho.
(2) Acórdão proferido a 22.06.2011, proc. nº 00462/2000, disponível em www.dgsi.pt.
(3) Acórdão do STA de 22-06-2006, proc. nº 0805/03 |
