I., LDA., com sinais nos autos, veio, ao abrigo do disposto no artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC, interpor recurso do despacho de 05/03/2020, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na parte em que dispensou a audição da prova testemunhal arrolada.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as conclusões que se reproduzem de seguida:
A. Pretende-se a sindicância do despacho interlocutório do tribunal a quo, na parte em que dispensa a produção da prova testemunhal arrolada pela Recorrente;
B. A primeira motivação deste recurso é o incumprimento, pelo tribunal de 1ª instância, do artigo 90°, n°3, do CPTA, pois não fundamentou/ justificou suficientemente a desnecessidade de serem ouvidas as testemunhas;
C. Não explicou que factos estavam já suficientemente comprovados pela parca prova documental junta aos autos, nem quais daquelas provas provavam o alegado pela Recorrente, nem explicou como pode saber que as testemunhas nada trarão de novo ao processo, quando ainda não ouviu nenhuma;
D. Um dos fundamentos da Impugnação judicial, e do qual a Recorrente acusa a Autoridade Tributária, é exatamente a dificuldade sentida pela Recorrente na recolha da prova documental necessária (durante o procedimento inspetivo e na preparação para o presente processo), que apenas poderia ser colmatada pela inquirição das testemunhas arroladas;
E. Este processo originou no facto de a Autoridade Tributária pretender penalizar a Recorrente, com base numa indicação errada do artigo legal aplicável, de forma absolutamente formalística, e optando aquela entidade por ignorar a realidade dos factos, a substância que se sobrepõe à forma, pois sabe que a correta indicação do artigo legal levaria ao mesmo efeito jurídico e económico, tendo a Recorrente direito à isenção de IVA que arroga;
F. Assim, uma vez que, no âmbito do processo, o tribunal de 1ª instância já havia indeferido um requerimento da Recorrente, no sentido de serem notificadas as empresas envolvidas, para virem juntar a prova documental necessária à prova da substância sobre a forma e do direito da Recorrente;
G. E uma vez que o tribunal a quo está igualmente a indeferir a produção da prova testemunhal arrolada, então o tribunal está a impedir a Recorrente de provar a verdade do que alega, seja através de prova documental na posse de terceiros, seja através dos depoimentos das testemunhas arroladas;
H. Esta atuação do tribunal de 1ª instância traduz-se na violação dos princípios do acesso ao Direito e da tutela jurisdicional efetiva, pois está a coartar o direito da Recorrente à prova dos factos por si alegados (nomeadamente para prova do direito à isenção de IVA, de um erro meramente formal, e de que as empresas envolvidas têm os dados necessários a tal prova).
No estrito cumprimento do artigo 646°, n° 1, do CPC. devem subir, com este recurso, as certidões: da Petição Inicial: da Contestação: do Requerimento da Recorrente, de 3 de outubro de 2017, com o n° de documento no SITAF 006660029: do despacho interlocutório de 6 de fevereiro de 2018, com o n° de documento no SITAF 006762277; do despacho interlocutório de 5 de março de 2020, com o n° de documento no SITAF 007368905.
Nestes termos, requer-se a V. Exas, Venerandos Juízes Desembargadores, que sindiquem o despacho interlocutório e, em consequência, declarem o direito de a Recorrente produzir prova testemunhal no processo em causa.

O presente recurso foi interposto ao abrigo do artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC, ou seja, invocando a rejeição de um meio de prova.

Conforme se pode ler no transcrito despacho, o Tribunal não rejeitou um meio de prova, mas antes, verificando a inexistência de factos cuja demonstração se possa fazer mediante a produção de prova testemunhal, dispensou a produção dessa prova testemunhal.

A questão de saber se é admissível o presente recurso já mereceu a atenção deste TCAN no acórdão, de 17/12/2020, recurso n.º 9/19.0BEVIS-S1, que subscrevemos enquanto 1.º Adjunto e que vamos seguir de perto.

Refere-se no citado acórdão:
“Segundo a nova redação do artigo 281.º do CPPT - Código de Procedimento e Processo Tributário (dada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro), os recursos nos processos tributários, das decisões interlocutórias ou finais, regem-se pelo disposto no Código de Processo Civil.
O regime de apelação do novo Código de Processo Civil, define a regra que é a de os recursos dos despachos interlocutórios apenas poderem ser interpostos a final, exceto nas situações taxativamente indicadas nas diversas alíneas do n.º 2 do artigo 644.º do CPC. O preceito em apreço contém a seguinte redação.
Artigo 644.º (Apelações autónomas)
1 – Cabe recurso de apelação:
a) Da decisão, proferida em 1.ª instância, que ponha termo à causa ou a procedimento cautelar ou incidente processado autonomamente;
b) Do despacho saneador que, sem pôr termo ao processo, decida do mérito da causa ou absolva da instância o réu ou algum dos réus quanto a algum ou alguns dos pedidos.
2 – Cabe ainda recurso de apelação das seguintes decisões do tribunal de 1ª instância: (…)
d) Do despacho de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova; (…)
h) Das decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil; (…)
3 — As restantes decisões proferidas pelo tribunal de 1.ª instância podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto das decisões previstas no n.º 1.
Ora, a alínea d) deste preceito permite o recurso com subida imediata do despacho que não admita a apresentação de um meio de prova; o que não é o mesmo que a dispensa de um meio de prova.
Na presente situação, o Tribunal não rejeitou o rol de testemunhas, mas antes, no seu prudente critério, entendeu ser desnecessária a abertura de um período de produção de prova, por isso dispensou a inquirição de testemunhas. Ou seja, o Tribunal entendeu ser desnecessária a produção de qualquer tipo de prova. Daí que no parágrafo final do despacho recorrido ordene a notificação das partes para apresentarem as alegações pré-sentenciais.
Ora, as alegações pré-sentenciais são produzidas tanto nas situações em que haja produção de prova, como naquelas em que não ocorra essa produção de prova, sendo, neste último caso, quando o Tribunal entenda necessário que devam ser apresentadas – vide artigo 120.º, n.º 1 do CPPT, por remissão do artigo 211.º, n.º 1 do mesmo diploma legal.
Como o Tribunal não abriu um período de produção de prova, não se pode considerar que tenha rejeitado algum meio de prova, uma vez que a não instrução da ação, só por si implica que não seja recusado qualquer meio de prova.
A rejeição de um meio de prova implica, por um lado, que haja instrução dos autos e, por outro lado, que no âmbito dessa instrução seja recusado à parte o meio de prova que pretenda realizar no processo.
Veja-se sobre este tipo de situações o que escreve o Conselheiro António Abrantes Geraldes em “Recursos em Processo Civil”, (6.ª ed., 2020, Almedina), a págs. 245: «10. Despacho de admissão ou rejeição de articulado ou meio de prova.
O art. 691.º, n.º 2, al. i), do CPC de 1961, já possibilitava a apelação autónoma do despacho de admissão ou de rejeição de meios de prova. Previsão que se reportava e continua a reportar-se, por exemplo, aos casos em que o juiz admite ou rejeita um rol de testemunhas, autoriza o seu aditamento ou substituição, defere ou indefere a realização de uma perícia ou inspeção judicial, admite ou manda desentranhar determinados documentos ou defere ou indefere a requisição de documentos ou a obtenção de informação em poder da outra parte ou de terceiros.».
No caso em apreço, não se está perante a rejeição de um meio de prova, mas antes diante de um controlo processual do valor probatório que teria a inquirição de testemunhas, entendendo o Tribunal que essa inquirição não seria útil (…).
Esta tomada de posição por parte do juiz é admissível em face do princípio da gestão processual (artigo 6.º do CPC) e do princípio do inquisitório (artigos 13.º, n.º 1 e 113.º, n.º 1 do CPPT), incumbindo-lhe a direção do processo e a realização das diligências que considere úteis ao apuramento dos factos carecidos de prova.
Mesmo que as expressões usadas pelo Juiz se possam assemelhar à rejeição de um meio de prova o Tribunal não está a rejeitar um meio de prova, mas antes a realizar uma gestão processual no sentido de não efetuar a instrução dos autos.
Ou seja, o Tribunal decide não ser necessário abrir um período de instrução, no caso mediante a produção de prova testemunhal, por entender ser a mesma desnecessária em função da causa de pedir ou a matéria controvertida apenas ser provada por documentos. A não abertura de um período de instrução, não é a mesma coisa que a rejeição de um meio de prova. É antes uma decorrência do princípio da livre apreciação da prova, ainda que não seja efetuada no momento processualmente mais adequado. Daí que, se a final se concluir pela necessidade da produção dessa prova, ocorre erro de julgamento da matéria de facto, acarretando, consequentemente, a anulação da sentença por défice instrutório ou errónea apreciação da factualidade.
Por isso, também não está em causa nenhuma decisão em que a não recorribilidade imediata coloque em causa os interesses do recorrente.
Desta forma, não estando em causa a rejeição de um meio de prova, o recurso do despacho em crise apenas pode ser interposto a final, ou melhor, a impugnação apenas pode ser efetuada com o recurso que venha eventualmente a ser interposto quando seja proferida alguma das decisões previstas no n.º 1 do artigo 644.º do Código de Processo Civil.
Neste sentido, assim refere o Conselheiro António Abrantes Geraldes, em “Recursos em Processo Civil”, (6.ª ed., 2020, Almedina), quando a págs. 234 diz: «(…) foi estabelecido o elenco das decisões intercalares que admitem recurso imediato, relegando a impugnação das demais para momento ulterior.», esclarecendo que apenas admitem recurso imediato as decisões tipificadas no n.º 2 do artigo 644.º (para além das mencionadas no n.º 1 desse preceito), sendo as demais decisões apenas impugnadas juntamente com o recurso de alguma das decisões previstas no n.º 1. Mais refere o mencionado autor a págs. 235: «O preceito limita-se a distinguir as decisões sujeitas a recurso imediato daquelas cuja impugnação é relegada para momento ulterior, devendo conjugar-se com outros que definem as demais condições que devem estar presentes para que a decisão possa ser impugnada, entre as quais avulta o art. 629.º, n.º 1, que define a recorribilidade em função do valor do processo ou da sucumbência, ou o art. 630.º, n.º 2, que limita seriamente a impugnação de decisões interlocutórias.».
Este autor elucida, igualmente nesta obra, que as decisões interlocutórias não previstas no elenco do n.º 2 do artigo 644.º do CPC, apenas podem ser recorridas a final. Assim, a págs. 252, a 255 refere o seguinte:
«16. As decisões interlocutórias que, sendo impugnáveis em abstrato, não admitam recurso de apelação autónomo, podem (e só podem) ser impugnadas no âmbito do recurso que eventualmente venha a ser interposto do despacho saneador ou da decisão final do processo (ou da decisão final do procedimento cautelar ou do incidente respetivo), de acordo com o disposto no n.º 3, ou nas condições referidas no n.º 4. (…)
A impugnação da decisão interlocutória pode constituir, aliás, o único mecanismo capaz de determinar a anulação ou a revogação da decisão final, casos em que a impugnação desta, em vez de se fundar em vícios intrínsecos, pode ser sustentada na impugnação de decisões interlocutórias com função instrumental e prejudicial relativamente ao resultado final.
A impugnação diferida pressupõe a verificação, relativamente à concreta decisão, de todos os pressupostos da recorribilidade. A única especificidade traduz-se na falta de autonomia e no facto de o decurso do prazo normal de interposição de recurso não determinar o efeito do trânsito em julgado das decisões interlocutórias atípicas (isto é, não previstas no n.º 2). Por isso, nos termos dos n.ºs 3 e 4 do art. 644.º, tais decisões só são impugnáveis se se verificarem os pressupostos gerais de recorribilidade, maxime o que decorre do art. 629.º, n.º 1. (…)
(…) Uma vez que sobre as decisões intercalares não incluídas no n.º 2 do art. 644.º (que sejam, em geral, impugnáveis) não se forma caso julgado, a parte vencida pode suscitar no recurso da decisão final todo o género de questões relativamente às quais tenha ficado vencida, na tentativa de contrariar os efeitos da decisão substancial em que decaiu.
Explicitando:
Ao abrigo do regime anterior à reforma de 2007, a figura do caso julgado formal, em razão da falta de interposição de agravo de decisões interlocutórias, permitia atribuir efeitos definitivos intraprocessuais a toda e qualquer decisão que não fosse objeto de recurso de agravo imediato, impedindo-se a sua impugnação em momento posterior. Com a modificação operada em 2007 e mantida no CPC de 2013, abriu-se a possibilidade de a parte vencida introduzir no recurso da decisão final a reapreciação de decisões intercalares com risco de a sua eventual revogação provocar efeitos anulatórios de um determinado segmento da tramitação processual e afetar a decisão final.».
Tem o mesmo entendimento o Prof. Mário Aroso de Almeida e o Conselheiro Carlos Alberto Cadilha, ainda que se pronunciem em relação ao contencioso administrativo, mas cujos ensinamentos são perfeitamente aplicáveis ao contencioso tributário, na medida em que se trata da mesma situação de não instrução dos autos e nunca de rejeição de um meio de prova.
Assim, pronunciam-se sobre a inadmissibilidade de recurso imediato do despacho que não abre um período de prova, na obra “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos” (4.ª ed., 2017, Almedina), quando, em anotação ao artigo 89.º-A do CPTA (a pág. 715), referem:
«Uma questão que pode colocar-se, é a de saber qual o meio de reação jurisdicional adequado, mormente quando o juiz não elabore o despacho de prova e não dê oportunidade às partes para indicarem as provas ou venha a indeferir os requerimentos probatórios que tenham sido apresentados. É naturalmente possível a interposição de recurso do despacho saneador, quando o juiz ponha termo ao processo com base da procedência da exceção dilatória, decida total ou parcialmente do mérito da causa ou opte por realizar apenas algumas diligências oficiosas, ou de qualquer outro despacho que indefira os requerimentos de prova. No entanto, por força do disposto no artigo 644.º, n.º 2, alínea d) do CPC, para que remete, numa interpretação atualista, o segmento final do n.º 5 do artigo 142.º do CPTA, só o despacho que indefira os requeimemos de prova (o que pressupõe a prévia abertura de instrução) é que é suscetível de impugnação autónoma; O despacho que determine oficiosamente diligências instrutórias apenas é impugnável no recurso que se interponha da decisão final, situação que é justificada pelo regime que decorre da alínea h) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC (só o despacho saneador que decida o mérito da causa é autonomamente impugnável) (cfr. nota 5 ao artigo 142.º).».
Os mesmos autores, em anotação ao artigo 142.º do CPTA, referem, ainda, a págs. 1092-1093, o seguinte:
«Entre os despachos interlocutórios que só são impugnáveis a final e se encontram, como tal, abrangidos pela primeira parte do n.º 5, contam-se os despachos que, na fase de saneamento do processo, julguem improcedente uma questão prévia, assim como as situações em que o juiz não profira despacho de prova e não dê oportunidade às partes para indicarem as provas. Tratamento diverso deverá ter o despacho que indefira requerimentos probatórios que tenham sido apresentados, que, nos termos do artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC, é passível de impugnação autónoma e cabe, por isso, na ressalva do segmento final do n.º 5, coberto pela previsão da referida norma do CPC está, porém, apenas o despacho que admite ou rejeita o requerimento de prova, quando haja lugar à sua apresentação por ter sido aberta a fase de instrução, e já não aquelas outras situações em que o juiz considera que não existem factos controvertidos suscetíveis de prova testemunhal ou pericial. Neste caso, cabe ao juiz proferir despacho saneador que conhece o mérito da causa e o recurso é admissível nos termos gerais do n.º 1 (sobre estes aspetos, cfr. artigos 87.º-A, n.º 1, alínea f), 89.º-A e 90.º).».

Este entendimento é, igualmente, sufragado pela jurisprudência da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, conforme se pode ver pelo Acórdão de 07/04/2017, proferido no processo n.º 05587/15.4BEBRG-A (em www.dgsi.pt), cujo sumário contém o seguinte teor:
I – O despacho recorrido, ao afirmar que “O processo contém já os elementos necessários, sem necessidade de maiores indagações ou de realização de diligências de prova adicionais, para conhecer dos pedidos formulados”, mais “notificando as partes para apresentarem alegações escritas ao abrigo do disposto n.º 4 do artigo 91.º do CPTA” não configura um verdadeiro despacho de rejeição dos meios de prova requeridos pelo autor, antes afirma a ausência de matéria de facto controvertida e, por consequência, a desnecessidade de abertura de um período de instrução para conhecer dos pedidos formulados.
Deixando, por isso, prejudicada a questão de eventual admissão ou rejeição de específicos meios de prova.
II – O despacho recorrido constitui assim um despacho interlocutório, passível de ser impugnado no recurso que vier a ser interposto da decisão final, nos termos do artigo 142º, nº 5, do CPTA.
Assim, como pelos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 19/12/2017, proferido no processo n.º 236/14.7BELSB-A e de 09/02/2012, proferido no processo n.º 08169/11 (ambos em www.dgsi.pt).
Resulta do exposto, que não estando a dispensa da abertura de um período de produção de prova, taxativamente indicada como podendo ser objeto de recurso imediato, a impugnação dessa decisão apenas pode ser efetuada a final; caso em que a ser procedente fará incorrer a sentença em erro de julgamento, com a consequente anulação e baixa para inquirição, caso assim se conclua na devida ocasião. Daí que também não esteja em causa nenhuma situação em que o recurso efetuado apenas a final seja absolutamente inútil.
Em face ao exposto, conclui-se que o presente recurso não é admissível, por ausência de pressupostos processuais para o efeito, pelo que deve ser rejeitado.”

A doutrina que dimana do acórdão citado é perfeitamente transponível para o caso em apreço nos autos.

Termos em que, também, o presente recurso não é admissível, por ausência de pressupostos processuais para o efeito, pelo que deve ser rejeitado.

I - A não abertura de um período de instrução, designadamente para inquirição de testemunhas, não é a mesma coisa que a rejeição de um meio de prova.
II - Não estando em causa a rejeição de um meio de prova, o recurso do despacho que decide não realizar a inquirição de testemunhas, por o processo já conter todos os elementos necessários para decisão ou por ser a prova meramente documental, apenas pode ser interposto a final, nos termos do n.º 3 do artigo 644.º do CPC.
III – Assim, não cabe apelação autónoma, ao abrigo da alínea d) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC, do despacho que dispensa a produção de prova testemunhal, por tal não corresponder à rejeição de um meio de prova.
IV – Caso essa apelação autónoma tenha sido admitida pela 1.ª instância, compete ao tribunal central administrativo, rejeitá-la, por inadmissibilidade da mesma nesta fase processual, devendo o interessado apresentar novo recurso a final, caso assim o entenda.