Conclusões do Recorrente:

I – O Estado, que foi absolvido da Instância por ilegitimidade, dado que, na opinião do Mmo. Juiz a quo, os factos articulados eram apenas suporte da imputação indemnizatória a uma entidade com autonomia financeira.

II – Porém, o perfil da petição inicial, esclarecido na resposta à contestação apresentada pelo MP, configura uma hipótese de responsabilidade civil por faute de service.

III – Assim, o segmento normativo que rege também o pedido é o dos art.ºs 17.º e 64.º/1/3/c, sob a égide do art.º 2.º da CRP.

IV – Abre à acumulação de pedidos lícita, com a matéria que o despacho recorrido excluiu da legitimidade do Estado/administração.

V – E porque se trata, no pedido, de agilizar normativamente a responsabilidade extracontratual indemnizatória, com base no art.º 22.º da CRP, a todo o campo do Estado/aparelho.

VI – Nestes termos, na figura de Estado/aparelho, perante o pedido e a causa de pedir (impotência por opção cirúrgica de ablação total da próstata, quando, do ponto de vista racional, tratamento menos antropo-danoso podia e devia ser prescrito, no sistema hospitalar do SNS), o Estado, representado pelo MP, é parte legítima.

VII – Com o provimento deste recurso, assim mesmo deve ser considerado, para que sofra a condenação, arguida pelo recorrente.

1 - A presente ação, dada a matéria em apreço e, assim, a relação jurídica e material verificada é motivo de ilegitimidade passiva por parte do Réu Estado;

2 - Na verdade:

a) O «Centro Hospitalar de São João, E. P. E.» (CHSJ, E. P. E.) é uma pessoa coletiva de direito público dotada de personalidade jurídica própria (e, assim, de personalidade judiciária), distinta do Estado Português, inserida na administração indireta do Estado, diretamente prejudicada com a eventual procedência da ação;

b) As ações ou omissões em causa não se inserem na atividade prosseguida diretamente pelo Estado, estando fora da esfera de atribuições por ter sido transferida para a entidade coletiva pública CHSJ, E. P. E., pelo que é esta entidade quem, necessariamente, enquanto pessoa coletiva pública autónoma, ao abrigo do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, será responsável pelas ações ou omissões praticadas no desenvolvimento das suas próprias atividades, mas já não o Réu Estado;

c) Destarte, o Estado Português, por ser alheio à relação material controvertida em questão, não é parte interessada, não tem qualquer interesse em agir ou em contradizer o alegado pelo Autor pelo que carece de legitimidade passiva;

3 - Nesta conformidade, resta-nos concluir que a pretensão do Recorrente deve soçobrar, negando-se, destarte, provimento ao recurso.

«Ora, no caso presente, o Autor invoca a responsabilidade civil dos Réus por lesões sofridas na sequência dos cuidados de saúde que lhe foram prestados pelo 2.º Réu, no âmbito do desenvolvimento da sua atividade.

Muito embora o Autor se limite a invocar, para sustentar o seu pedido, os arts. 22.º e 64.º da CRP e os arts. 483.º, 493.º, n.º 2, e os artigos 501.º e ss e 566.º do Código Civil (CC), a verdade é que o julgador não se encontra adstrito à indagação e aplicação do direito invocado pelas partes, nos termos do art. 5.º, n.º 3, do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA.

A responsabilidade civil que vem invocada pelo A. encontra-se regulada no Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro. Nos termos do art. 7.º deste diploma, o Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas cometidas com culpa leve pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes no exercício da função administrativa e por causa desse exercício.

Por outro lado, nos termos dos n.º s 1 e 2 do art. 8.º o Estado e as demais pessoas coletivas públicas também são responsáveis, de forma solidária, pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas cometidas pelos titulares de órgãos, funcionários e agentes com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo.

Este diploma vem concretizar e densificar o preceito constitucional vertido no art. 22.º da CRP, nos termos do qual o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.

Para efeitos destes normativos, o Estado será responsabilizado pelas ações ou omissões inseridas na sua esfera de atribuições.

Ora, com a criação de estabelecimentos públicos com natureza empresarial para a prestação de cuidados de saúde (nos termos do art. 18.º do Regime Jurídico da Gestão Hospitalar, aprovado pela Lei 27/2002, de 8 de Novembro), há uma prossecução dos interesses públicos através de outra entidade que não o Estado. Estamos perante a administração estadual indireta, em que o Estado transfere uma parte da sua atividade para outras entidades, mediante devolução de poderes (cf r. art. 7.º, n.º 1, do Decreto-lei 233/2005).

Recorrendo aos ensinamentos do autor Freitas do Amaral, as entidades inseridas na administração estadual indireta, “Já não são Estado, já não pertencem ao

Estado (…): são organizações com personalidade jurídica própria. É certo que (…), o que está em causa é ainda, e sempre, a prossecução de fins ou atribuições do Estado. Mas não por intermédio do próprio Estado: tal prossecução é feita através de outras pessoas coletivas, distintas do Estado.” (in FREITAS DO AMARAL, Diogo - Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 1997, Vol. 1, p. 332).

É que, se o ato ou omissão em causa - “in casu” a prestação de cuidados de saúde - não se insere na atividade prosseguida diretamente pelo Estado, por ter sido transferido para outra entidade coletiva pública, então serão necessariamente tais entidades, enquanto pessoas coletivas públicas autónomas, que serão responsáveis pelas ações ou omissões praticadas no desenvolvimento das suas próprias atividades, mas já não o Estado, ao abrigo do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas .

Não pode concluir-se pela existência de responsabilidade do Estado por um ato de uma pessoa coletiva pública que lhe é alheia, a partir do mero facto de ao Estado ser constitucionalmente acometido o dever de assegurar a proteção do direito à saúde, nos termos do art. 64.º da CRP, como pretende o Autor.

Assim, em face da posição relativa das partes face à relação material controvertida, tal como a configurou o Autor na petição inicial, o 1.º Réu não é parte legítima na presente ação.»

É claro que essa posição sobranceira à lei não é aceitável, desde logo do ponto de vista constitucional, considerando a criteriosa classificação, hierarquização e regulação do modo de produção dos actos legislativos que a própria Constituição estabelece.

E não é aceitável também pela própria elasticidade desmesurada desses princípios, completamente incapaz de dar resposta às necessidades práticas do quotidiano. Lido o artigo 22º da CRP à maneira do Recorrente, o Estado/aparelho seria sempre insustentavelmente responsável por quaisquer factos ilícitos danosos provocados por qualquer entidade pública.

Objecta ainda o Recorrente que o Estado é responsável por faute de service.

Doutrinariamente, como refere a Dr.ª Ana Pereira de Sousa (A CULPA DO SERVIÇO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA) “a faute du service aparece ligada à ideia de funcionamento do serviço público que se pode agrupar em 3 casos - ou o serviço funcionou mal, ou não funcionou, ou funcionou, mas tardiamente ou, em todo o caso, funcionou de modo defeituoso, anormal ou incorrecto ou revela uma má organização e isto independentemente da consideração da pessoa do agente, seja ele impossível (na medida em que pura e simplesmente se desconhece) ou inútil (porque resulta de uma obra colectiva) de identificar”.

Numa outra formulação contrapõe-se actos funcionais, praticados “…no exercício das suas funções ou por causa desse exercício…” (faute de service) aos actos pessoais (faute personnel) se os órgãos ou agentes da pessoa colectiva de direito público “se tiverem excedido os limites das suas funções”.

No entanto, o alegado na petição inicial apenas permitirá eventualmente imputar faute de service ao Hospital demandado. Conjecturalmente poderia apontar-se um dedo crítico ao Estado se mantivesse aquele estabelecimento de saúde desprovido dos meios financeiros, técnicos e humanos necessários ao regular desempenho das suas atribuições. Mas isso nem sequer está remotamente alegado.

Tudo o resto, ou seja, as razões pelas quais se reconhece legitimidade passiva nesta acção ao Hospital, mas não ao Estado, estão imunes às críticas desferidas neste recurso que, assim, não merece provimento.

Conclusões do Recorrente:

1 - O douto despacho recorrido julgou improcedente a excepção da prescrição do direito de indemnização do A., por ter entendido que os factos alegados, a terem sido praticados, integravam o crime p.p. pelo art. 150 nº 2 do Cód. Penal.

2 - Entende o Réu recorrente que os factos alegados pelo próprio Autor não integram, nem podem integrar, a prática de um crime p.p. pelo art. 150 nº 2 Cód. Penal, por não reunirem os elementos de tal tipo legal de crime.

3 - Ao Réu recorrente TAL o A. imputa a falta de informação.

4- Relativamente ao Réu TAL, o A. funda o seu pedido indemnizatório na não informação pelos clínicos que lhe prestaram assistência, quer no que concerne à disfunção eréctil – que por norma resulta da prostatectomia radical a que foi submetido – quer quanto à possibilidade de recurso a tratamentos não cirúrgicos na resolução da neoplasia prostática que lhe foi diagnosticada, com menor probabilidade de causar a disfunção eréctil.

5 - Atento o teor da petição inicial, o A. tinha a partir de 7/4/2009 cabal conhecimento da situação que invoca como causadora dos danos, ocorrendo, assim, a prescrição no ano de 2012.

6 - O documento invocado pelo A., junto como doc. 10 da p.i. não tem qualquer efeito interruptivo da prescrição, por nada ter a ver com os factos alegados como causa, bem como por não ter sido emitido pelo R. recorrente.

7 - À situação dos autos aplica-se, assim, o prazo prescricional de 3 anos, pois que os factos alegados não configuram em abstracto nenhum tipo de crime, nem o tipo de crime p. e p. pelo art. 150 nº 2 que o A. invoca e que o douto despacho recorrido sufraga.

8 - Ao Réu recorrente (4º Réu TAL) apenas é imputada a falta de informação de dano colateral da prostatectomia (disfunção eréctil – art. 18 da p.i.) e da possibilidade de recurso a outros tratamentos (art. 30 p.i.), factos todos ocorridos no ano de 2009 como resulta da p.i., tal como o A. alega e reconhece no art. 18 da sua réplica.

9 - Sendo elemento constitutivo do crime p.p. pelo art. 150 nº 2 do Cód. Penal o dolo, o conhecimento e vontade de praticar o facto (que deverá abranger todos os elementos do tipo objectivo), tal tipo de crime nunca estará preenchido quando a conduta típica, a violação das leges artis tiver ocorrido por negligência.

10 - Em parte alguma do seu articulado o Autor alega factos relativos ao dolo dos Réus ou factos de onde se infira uma conduta dolosa por parte do Réu recorrente.

11 - Não preenche tal tipo legal de crime a conduta imputada ao R. recorrente, consistente na falta de informação quanto ao dano colateral da disfunção eréctil e da possibilidade de recurso a outros tratamentos, conduta que, a provar-se, poderia fazer incorrer o R. recorrente em eventual responsabilidade civil, mas nunca criminal.

12 - Tendo em conta os factos alegados pelo próprio A., à actuação imputada pelo A. ao réu recorrente, é de aplicar o prazo prescricional de 3 anos.

13 - Deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a excepção da prescrição relativamente ao Réu recorrente (TAL), absolvendo-o do pedido.

14 - Caso assim se não entenda, deve a excepção de prescrição ser relegada para final, pois que, a decisão quanto ao prazo prescricional pode depender de prova a produzir, nomeadamente quanto à apreciação da culpa por parte dos clínicos contestantes.

15 - Isto porque, caso se prove que os Réus não actuaram com culpa, não se verifica a prática do ilícito por parte dos mesmos, não lhes podendo ser aplicável o prazo prescricional de 5 anos, que pressupõe a prática do facto ilícito criminal.

16 - A improcedência da excepção da prescrição dependeria sempre da prova dos factos alegados pelo A., cuja prova lhe compete e que ainda estão por demonstrar.

17 - A douta decisão recorrida violou e viola por errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 498, nºs 1 e 3 do Cód. Civil e 150 nº 2 do Cód. Penal.

«Ora, conforme vem sustentado pelo A., os factos geradores dos danos aludidos nesta acção, a terem sido praticados, constituem, concomitantemente e em abstracto, uma ofensa à integridade física do lesado/ofendido, por negligência, p. e p. pelo art.º 150.º, n.º s 1 e 2, do CP, de acordo com os quais, um médico ou outra pessoa legalmente autorizada, com intenção de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão ou fadiga corporal, ou perturbação mental, que realize intervenções ou tratamentos violando as leges artis e crie, desse modo, um perigo para a vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou para a saúde é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

Afigura-se, pois, aplicável ao caso dos autos o prazo prescricional de cinco anos previsto pelo art.º 498.º, n.º 3, do CC, conjugado com o art.º 118.º, n.º 1, al. c), do CP.

Nos termos do art.º 323.º do CC, a prescrição interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer ato que exprima a intenção de exercer o direito. É, pois, necessária que seja feita a citação para que a prescrição se interrompa.

Contudo, nos termos do n.º 2 deste mesmo preceito, se a citação não for feita no prazo de 5 dias depois de requerida, por causa não imputável ao requerente, tem-se por interrompida decorridos tais 5 dias.

Assim sendo, descendo ao caso concreto, decorridos que foram 5 dias da instauração da ação com vista à efetivação de responsabilidade civil, em que o

A. pediu a citação prévia, considera-se a prescrição interrompida.

Impõe-se concluir, sem necessidade de mais considerações, que o direito de indemnização de que o Impetrante ora se arroga, a existir, ainda não se encontrava prescrito aquando da propositura da ação, em 28.03.2014, nem quando decorreu o prazo de 5 dias após o requerimento para a citação prévia (interrupção da prescrição a 03.04.2014), ainda que se considere a data da primeira intervenção a que foi submetido o A., ocorrida no dia 07.04.2009.

Ante o exposto, por não provada, julga-se totalmente improcedente a excepção de prescrição que vem invocada pelos Réus.»

Como se decidiu no acórdão do TCAS de 25-11-2010, Proc. 06090/10 «Tendo sido alegados na p. i. factos que provados podem consubstanciar crime, fazendo o prazo de prescrição ser de cinco anos por força do artº 498.3. CC, tendo sido invocada a excepção de prescrição por a acção ter sido proposta depois de decorrido o prazo de três anos mas não o de cinco anos, só após a produção de prova, só após sabermos se os factos que consubstanciam crime ocorreram ou não, é que é possível saber se a prescrição procede ou improcede.»

Na mesma senda o acórdão TCAS de 01-03-2012, Proc. 07581/11, cf sumário:

«I – Resulta do disposto no artigo 498º, nº 1 do Cód. Civil, que o direito à indemnização prescreve, em regra, no prazo de três anos, salvo “se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo”, porque nesse caso é esse o prazo aplicável [cfr. artigo 498º, nº 3 do Cód. Civil].

II – É ao autor que compete alegar e demonstrar a natureza criminal do facto gerador do dano de onde faz emergir a responsabilidade civil do réu.

III – O prazo previsto no nº 3 do artigo 498º é excepcional, dependendo de um pressuposto, que é o de os factos constituírem crime e, por isso, o lesado que queira usufruir do direito à utilização desse prazo, terá o ónus de alegar e provar que se verificam os pressupostos em que a lei admite a sua utilização, como resulta da regra basilar do ónus da prova que consta do nº 1 do artigo 342º do Código Civil”. (…)»

Ainda, no acórdão do STJ de 23-10-2012, 198/06.4TBFAL.E1.S1, pode ler-se:

«É óbvio que a aplicação do alargamento do prazo prescricional a que se refere o n.º 3 do preceito em análise, não está dependente de, previamente, ter corrido processo crime, e muito menos da existência de condenação penal, assim como não impede a acção cível, o facto de o processo crime ter sido arquivado, ou amnistiado.

O lesado, apesar disso, pode sempre intentar a acção cível para além do prazo normal de 3 anos, desde que alegue e prove, na acção civil, que a conduta do lesante constitui, no caso concreto, determinado crime, cujo prazo de prescrição é superior aos 3 anos consignados no n.º 1 do preceito.

Tal alegação e prova é pressuposto essencial e necessário da improcedência da excepção de prescrição que o R. tenha suscitado, como no caso suscitou.

É esta a orientação doutrinária e jurisprudencial que julgamos unanime, designadamente, é a doutrina do Ac. deste S.T.J. de 22/2/1994, que o A. cita, transcrevendo algumas das suas passagens, nomeadamente aquela que contraria directamente a insólita tese que defende (cof. alegações, fls. 554, parte final).

De modo ainda mais claro refere-se no Ac. de 2/12/2004 – Proc. 04B3724 – “Sendo certo não exigir-se prévio procedimento criminal contra o lesante, não basta, no entanto, para que haja efectivamente lugar ao alargamento nos termos do n.º 3, do prazo de 3 anos previsto no n.º 1 do Art.º 498º do C.C., que se esteja perante facto abstracta ou eventualmente susceptível de constituir crime: é, isso sim, preciso, que concretamente concorram no caso todos os elementos essenciais dum tipo legal de crime.

Assim, e como, anotando aquele Art.º 498º, elucidam Pires de Lima e Antunes Varela, o lesado que pretender prevalecer-se do prazo mais longo terá que provar que o facto ilícito em questão, constitui, efectivamente, crime, isto é, que na realidade se mostram, em concreto, preenchidos todos os elementos essenciais do tipo legal de crime em referência”.

Note-se, ainda, que não bastará, para a aplicação do prazo alargado do n.º 3 do Art.º 498º do C.C., que a responsabilidade civil do lesante advenha de uma qualquer presunção de culpa.

Em direito penal, a culpa não se presume, e, portanto, para que se possa ter por verificada, concretamente, uma conduta criminosa, é sempre necessário a prova da culpa efectiva.»

Ora, aplicando estes contributos aos caso dos autos e considerando que nestes não é sequer possível afirmar que nos actos clínicos a que o Autor foi submetido ocorreu violação das leges artis, é prematura a configuração no caso do crime previsto no artigo 150º/2 do Código Penal.

E sendo assim, a decisão erra ao julgar “totalmente improcedente a excepção de prescrição que vem invocada pelos Réus” e o recurso, nesta medida merece provimento, ainda que não seja igualmente possível julgar desde já a mesma excepção improcedente.

Pelo exposto acordam em manter a decisão recorrida e negar provimento ao recurso interposto pelo Autor e, quanto ao recurso interposto pelo réu TAL, revogar a decisão recorrida e conceder provimento, nos termos supra expostos.

Custas pelo Autor em ambos os recursos.

Porto, 9 de junho de 2017
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Joaquim Cruzeiro