| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
AJ. …, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 18.09.2011, que no âmbito da providência cautelar pelo mesmo deduzida contra “ORDEM DOS PSICÓLOGOS PORTUGUESES” (doravante «OPP»), igualmente identificada nos autos, decidiu indeferir a pretensão cautelar de inscrição provisória do mesmo na referida Ordem.
Formula o recorrente nas alegações (cfr. fls. 84 e segs. e correção de fls. 344 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
A) Vem o presente recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a providência cautelar requerida pelo ora Recorrente, por considerar o Tribunal, por um lado, não se verificar o requisito da manifesta ilegalidade [alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA] e, por outro lado, não se verificar o requisito do fumus boni iuris [alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA].
B) Salvaguardando o devido respeito por melhor opinião, o Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, incorreu em erro de julgamento grosseiro, ao fazer tábua rasa da causa de pedir do ora Recorrente, que consistia, nem mais nem menos, na não aplicação do artigo 51.º do Estatuto da Ordem dos Psicólogos Portugueses ao caso concreto, com fundamento, entre outros, na violação de um direito fundamental: o de livre acesso e escolha de profissão, consagrado no n.º 1 do artigo 47.º da Lei Fundamental.
C) A título de questão prévia, ao presente recurso deve ser atribuído efeito suspensivo, porquanto a decisão recusou a providência cautelar requerida, por oposição à decisão de adoção da providência requerida - cfr. n.º 1 do artigo 143.º do CPTA e o n.º 2 da mesma norma a contrario.
D) O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na apreciação do requisito da ilegalidade, quer na formulação da alínea a), quer na formulação da alínea c) do artigo 120.º do CPTA, ao considerar que o ato administrativo de recusa da inscrição do ora Recorrente como membro da OPP não padece de qualquer ilegalidade, porque se fundamenta na aplicação de uma norma constante artigo 51.º do Estatuto da OPP.
E) Em primeiro lugar, o Tribunal a quo ignorou por completo e, consequentemente, não apreciou se o ato de recusa de inscrição violava (como efetivamente viola) ou não as normas constitucionais invocadas pelo ora Recorrente, a saber o direito de livre acesso e escolha de profissão, o direito à segurança no emprego e o direito à iniciativa privada, respetivamente consagrados no artigo 47.º, 53.º e 61.º da CRP.
F) Ao demitir-se da apreciação da conformidade do ato com as normas constitucionais invocadas, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, proferindo uma decisão ilegal por violação dos artigos 101.º, 202.º, 204.º, n.º 3, do artigo 3.º e do n.º 2 do artigo 266.º, todos da CRP, e, bem assim, da alínea d) do n.º 2 do artigo 133.º da CRP, que comina com vício de nulidade os atos administrativos que violem direitos, liberdades e garantias.
G) Em segundo lugar, o Tribunal a quo deveria forçosamente ter concluído pela ilegalidade (fosse manifesta ou provável) do ato administrativo por violação das normas constitucionais invocadas, tanto mais que a recusa da inscrição do ora Recorrente traduz-se na negação de exercício da sua profissão, afetando irremediavelmente o núcleo essencial do direito de livre acesso e exercício da profissão previamente adquirido pelo Recorrente.
H) Na verdade, o ora Recorrente já exercia a profissão de Psicólogo e era titular de carteira profissional de psicólogo emitida pelo Estado Português no dia 25 de outubro de 2007, ou seja, antes de ser criada a ora Recorrida e, bem assim, antes de ser possível o exercício da profissão sob a égide de inscrição como membro da OPP (16.02.2010).
I) Pelo que, a partir do momento em que a inscrição como membro efetivo na OPP passa a ser conditio sine qua non ao exercício da profissão de psicólogo em plenitude de funções e competências, a única forma de respeitar o núcleo essencial do direito previamente adquirido e consolidado na esfera jurídica do ora Recorrente, de exercício da referida profissão, seria a sua admissão como membro efetivo, sem qualquer requisito que não a do registo na referida ordem.
J) A contrario, a referida recusa de inscrição como membro efetivo do Recorrente, por não deter uma licenciatura em psicologia, quando esta não era exigível ao tempo do seu ingresso na profissão, é um escandaloso atropelo ao seu direito previamente adquirido de livre acesso e escolha de profissão de psicologia, na vertente do exercício, consagrado no n.º 1 do artigo 47.º da CRP.
K) Tudo isto porque, após o ingresso na profissão pelo ora Recorrente, a Recorrida vem fazer acrescer novos requisitos de acesso a uma profissão, que, de resto, contrariam o disposto na Lei Fundamental que apenas admite restrições a este direito no momento do ingresso da profissão, com exceção das normas que regulam o exercício de carácter ético/deontológico e penal.
L) Mais ainda, o ato administrativo em crise é também ilegal por violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que impede o ora Recorrente de continuar a exercer em absoluto as funções e competências inerentes à profissão de psicólogo como até então, de forma plena, legal e livre, esvaziando por completo o conteúdo essencial do direito fundamental ao livre acesso e escolha de profissão, na vertente do exercício previsto o n.º 1 do artigo 47.º. Ilegalidade essa cominada com o vício da nulidade, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 133.º do CPA.
M) Acresce que o ato administrativo é ilegal por violação das normas constantes do artigo 53.º e 61.º, na medida em que a simples negação da inscrição o impede de exercer a profissão para a sua entidade profissional, que pretende a continuidade da prestação dos serviços pelo ora Recorrente, desde que titulada por uma cédula profissional, face à caducidade da carteira profissional emitida pelo Estado Português.
N) De resto, a admissão do Recorrente como membro efetivo representa a única solução constitucional possível, na medida em que se consubstancia no único ato que respeita integralmente a vinculação constante do n.º 1 do artigo 18.º da CRP e que respeita o núcleo essencial do direito de livre acesso e escolha de profissão, constante do n.º 1 do artigo 47.º.
O) Destarte, o Tribunal a quo ao concluir pela legalidade do ato impugnado, incorreu em erro de julgamento por violação dos artigos 47.º, 18.º, 53.º e 61.º da Constituição da República Portuguesa, erro esse que é mais grave ainda se considerarmos que a própria Constituição impunha que tivesse sido proferido um ato no sentido da inscrição do ora Recorrente como membro efetivo.
Sem prescindir,
P) Ainda que o Tribunal a quo considerasse que no caso concreto não há lugar à aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, sempre deveria ter decretado a providência cautelar por considerar preenchidos os requisitos constantes na alínea c) do n.º 1 do artigo 120 do CPTA.
Q) Na verdade, verifica-se o fumus boni iuris na formulação da provável procedência do pedido feito em sede de ação principal, por todos os motivos supra expostos a propósito da manifesta ilegalidade.
R) Verifica-se, de igual modo, o periculum in mora, na exata medida em que caso não seja decretada a providência requerida e, consequentemente, ordenada a admissão como membro efetivo da Recorrida, o Recorrente:
(i) no caso de a ação principal ser julgada procedente será irremediavelmente lesado no seu direito, liberdade e garantia de acesso e livre escolha de profissão, na vertente do exercício, previsto no n.º 1 do artigo 47.º da Lei Fundamental;
(ii) vê hipotecada a sua carreira profissional, quer nas relações profissionais, quer nos compromissos assumidos antes de ser possível a inscrição como membros da Recorrida, com a APVG e com respetivos associados;
(iii) vê logrados todos os investimentos (financeiros e pessoais), quer do passado, designadamente com a formação superior (destacando-se o Master da Universidade de VIC e Doutoramento na Universidade de Salamanca), quer do presente, por estar impedido de continuar o exercício de legal de uma profissão anteriormente exercida de forma plena e legal;
(iv) vê impossibilitada a progressão da própria carreira e respetivas oportunidades de a construir, v.g., está impossibilitado de ser opositor a concursos e/ou de se candidatar a oportunidades de emprego que possam entretanto surgir;
(v) verá a validade dos atos praticados como Psicólogo no exercício pleno de competências, antes de 15.02.2011, ser inclusivamente questionada, lesando irremediavelmente a imagem da sua profissão e da sua própria competência no respetivo contexto de trabalho;
(vi) sofrerá diversos prejuízos não só pelos rendimentos que deixará de auferir junto da APVG, mas também, eventualmente e no limite, terá que repor as quantias recebidas da sua entidade contratante se o Ministério da Defesa Nacional anular os processos que instruiu;
(vii) até a prolação da sentença em sede de ação principal, o ora Recorrente perderá o Estatuto de Profissional de Psicologia, o que causará uma instabilidade profissional que pode ter reflexos na sua rotina e respetivas vidas pessoais.
S) Paralelamente, o não decretamento da providência cautelar ora requerida, vai obrigar o Recorrente a aguardar pela decisão final de mérito (que pode demorar com a possibilidade de recurso entre 4 a 5 anos) sem poder exercer a profissão que sempre exerceu, de forma plena, livre e legal.
T) Sendo certo que esta suspensão forçada do exercício de uma profissão que o Recorrente exerceu cabal e plenamente durante vários anos - este hipotecar da carreira profissional - não poderá ser jamais ressarcido ou compensado, podendo, caso não seja decretada a presente providência, a decisão de mérito ser absolutamente inútil, porquanto a construção e o desenvolvimento de uma carreira não se compadece com compassos de espera de 4 ou 5 anos.
U) De resto e por fim, não se vislumbra qualquer interesse público que se possa sobrepor ao interesse particular do ora Recorrente, pois como já se repetiu infinitas vezes, este último já exercia a profissão, sendo portador de carteira profissional, tratando vários utentes/associados/pacientes comprovadamente desde, pelo menos, 2006.
V) O Tribunal, nos termos em que decidiu, pela improcedência da providência cautelar requerida de admissão provisória como membro efetivo da OPP, incorreu em erro de julgamento grosseiro, violando assim, o disposto no n.º 1 do artigo 47.º, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º, 53.º, 51.º 202.º, 101.º, 204.º, n.º 3, do artigo 3.º e do n.º 2 do artigo 266.º todos da CRP, o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA e, bem assim, as alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA ...”.
Foram produzidas contra-alegações pelo ente requerido (cfr. fls. 173 e segs.) nas quais se pugna pela manutenção do julgado, formulando conclusões nos termos seguintes:
“...
A) O presente recurso jurisdicional vem interposto da douta Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a providência cautelar antecipatória intentada pelo Requerente, ora Recorrente, contra a Entidade Requerida para que aquele fosse inscrito provisoriamente na Ordem de modo a poder prosseguir a sua atividade profissional.
B) Como a lei impunha, o Tribunal a quo entendeu que não se verificava, por um lado, o requisito da manifesta ilegalidade e, por outro, o requisito de fumus boni iuris.
C) Inconformado, o Recorrente sustenta, porém, que o Tribunal incorreu em erro de julgamento grosseiro, violando, entre outros direitos com assento constitucional, o direito fundamental de livre acesso e escolha de profissão consagrado no n.º 1 do artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) - no que não tem razão como se verá.
D) Efetivamente, a sentença recorrida não é digna ou merecedora de qualquer crítica ou censura pois o Tribunal a quo procedeu a uma correta subsunção dos factos ao direito, razão pela qual o presente recurso é manifestamente improcedente.
E) O Recorrente não tem razão quando afirma que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento grosseiro, violando o disposto no artigo 51.º (Associações e partidos políticos), no artigo 53.º (Garantia de segurança no emprego), e ainda o artigo 101.º (Sistema financeiro) todos da CRP, pois os preceitos constitucionais pretensamente violados pelo Tribunal a quo não têm qualquer relevância e/ou aplicação no caso em crise nos presentes autos.
F) Por outro lado, no momento em que ingressou na profissão - 1 de fevereiro de 2006 - o Recorrente não era titular de carteira profissional de psicólogo o que, à luz do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 358/84, de 13 de novembro, determinava a nulidade do contrato assinado com a APVG e o pagamento de uma coima, além de outras eventuais consequências legais, designadamente penais.
G) Não é verdade que a inscrição na Ordem dos Psicólogos Portugueses apenas se tenha tornado obrigatória a partir do dia 15 de fevereiro de 2010 pois a inscrição na Ordem é obrigatória por imposição legal, desde a data da entrada em vigor do Estatuto da Recorrida, ou seja, desde 4 de outubro de 2008.
H) A famigerada data de 15 de fevereiro de 2010 tinha apenas como finalidade a participação no primeiro ato eleitoral da ordem, sendo irrelevante para quaisquer outros fins ou efeitos.
I) Não tem razão o Recorrente quando alega que o Tribunal ignorou por completo se o ato de inscrição viola ou não as normas constitucionais invocadas pelo ora Recorrente, sustentando que competia ao Tribunal, na sua sumario cognitio do requisito de manifesta ou provável ilegalidade, aferir se o próprio ato administrativo violava (manifesta ou provavelmente) normas constitucionais invocadas.
J) Na verdade, o Tribunal não se furtou à apreciação dos pretensos vícios do ato de recusa de inscrição como membro efetivo na Ordem, antes concluiu perfunctoriamente, como se exige nesta sede, que «não se vislumbra a manifesta ilegalidade do ato sob impugnação no processo principal», sustentando ainda que, «as ordens profissionais constituem associações públicas formadas pelos membros de certas profissões de interesse público com o fim de regular e disciplinar o exercício da respetiva atividade profissional».
K) Ou, por outras palavras: a Lei n.º 57/2008 e o Estatuto da Recorrida que esta aprova não constituem uma afronta ao disposto no artigo 18.º e n.º 1 do artigo 47.º da CRP.
L) Com efeito, o direito à livre escolha de profissão é um direito sujeito a limitações, designadamente àquelas de acesso condicionado ou de condicionamento do exercício de certas profissões impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade.
M) Razão pela qual a limitação de acesso e de exercício da atividade profissional de psicologia por uma associação pública profissional não viola - antes realiza - o citado preceito constitucional e os bens jurídicos que lhe são subjacentes.
N) Na verdade, o Tribunal esclarece que «no que tange à questão da constitucionalidade da Lei n.º 57/2008, de 4 de setembro, o Tribunal entende que o conhecimento da mesma não se compadece com a sumaria cognitio típica das providência cautelares, devendo apenas ocorrer no processo principal».
O) A exigida sumaridade cognitiva da situação de facto e de direito feita pelo Tribunal a quo conduz a conclusão clara: a opção legislativa resultante da exigência da licenciatura em psicologia prevista no artigo 51.º do Estatuto da OPP está em perfeita sintonia com os mais elementares princípios constitucionais, razão pela qual o ato de recusa de inscrição na OPP emitido ao seu abrigo não incorre, igualmente, em qualquer ilegalidade.
P) Deste modo, não sendo a sentença recorrida merecedora de censura de qualquer natureza, o presente recurso é manifestamente improcedente não merecendo provimento.
Q) Com efeito, a Constituição não impede ou impossibilita a criação de ordens profissionais nem a imposição de critérios objetivos de controlo do acesso e do exercício de uma atividade profissional.
R) A carteira profissional que o Recorrente possuía, foi passada ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 358/84, de 13 de novembro, que regulava já o exercício de profissões cuja natureza exija qualificações especiais, tendo sido aprovado por Despacho Normativo do Secretário de Estado do Trabalho e da Previdência, o Regulamento da Carteira Profissional dos Psicólogos em 22 de julho de 1972.
S) Desde 13 de novembro de 1984 que se aguardava um novo regime jurídico das carteiras profissionais, sendo evidente que a carteira profissional não era atribuída a título definitivo, o que significa que a carteira profissional não constitui um direito irrevogável à profissão de psicólogo, pelo que não se aceita que o Recorrente venha agora invocar a ofensa de situações adquiridas por parte da Recorrida com base na pré-existência de um enquadramento normativo transitório de índole meramente regulamentar e natureza provisória, cuja precaridade é inegável.
T) Ora, a tese do Recorrente sobre a violação dos artigos 18.º e 47.º da CRP falece perante qualquer um dos seguintes testes: i) o Estado nunca teve comportamentos capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade; ii) não pode afirmar-se como legítima uma expectativa de continuidade de exercício de uma profissão quando a licenciatura de origem não tem qualquer relação com a Psicologia; iii) o comportamento do Estado não foi de forma a convencer que o regime da carteira profissional se manteria nos exatos moldes até então existentes; e iv) a exigência para o exercício da profissão de psicólogo por licenciados em Psicologia é a única forma de garantir o interesse dos utentes.
U) O Estatuto da Recorrida apenas se aplica ao exercício profissional futuro e não aos atos profissionais praticados no passado, cuja validade e efeitos não sofrem qualquer modificação, logo são normas dotadas de retrospetividade, também apelidada de retroatividade não autêntica, pois embora os efeitos produzidos respeitem a situações que se constituíram antes da sua entrada em vigor, apenas se aplicam para o futuro.
V) Assim, as medidas legislativas presentes nos artigos 51.º e seguintes do Estatuto da Recorrida não são arbitrárias (quem possui licenciatura na área da Psicologia terá obtido a capacidade e reunido as competências necessárias para exercer a profissão); não são inesperadas (desde 1984 que o Regulamento da Carteira Profissional dos Psicólogos que denunciava a premência da sua revisão e a sua transitoriedade não sendo imprevisível o processo de criação da ordem o processo legislativo de criação da OPP); não são desproporcionadas (exigem que um profissional de psicologia seja licenciados em Psicologia e não noutras áreas); não afetam direitos de forma excessivamente gravosa e imprópria (a exigência de licenciatura em Psicologia não é algo que seja dificilmente alcançável para qualquer cidadão), realizando o bem jurídico que se confronta com a liberdade de acesso à profissão, qual seja o interesse dos utentes dos serviços de psicologia.
W) Por outro lado, se a Recorrida inscrevesse o Recorrente ao arrepio do disposto no Estatuto, estaria a interpretar corretivamente a lei, o que seria uma decisão manifestamente contra legem, atento o princípio da separação de poderes quer do poder legislativo como do próprio poder jurisdicional, além de que o exame da constitucionalidade da lei estaria também impedido pela presunção de não inconstitucionalidade das leis ordinárias.
X) Razão pela qual o Tribunal a quo não podia concluir pela probabilidade séria da procedência da ação principal, não incorrendo assim em erro de julgamento e não sendo a decisão merecedora de qualquer crítica.
Y) Mas além de não se verificar o requisito do fumus boni iuris, não se verificam nenhum dos restantes requisitos de que depende a concessão de providências antecipatórias e cuja verificação é cumulativa: o periculum in mora e a prevalência dos interesses privados face aos interesses públicos.
Z) Com efeito, a situação jurídica e a situação de facto podem ser totalmente reintegradas apesar do indeferimento da presente providência cautelar, pelo que não se pode concluir que a não adoção da providência ora requerida produza prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente deseja ver reconhecidos no processo principal.
AA) No caso dos autos, as alegações genéricas dos pretensos prejuízos de difícil reparação representam apenas uma perceção conclusiva, porquanto não vêm preenchidas ou densificadas com factos concretos e, por isso, não poderá servir para provar os danos alegados e a impossibilidade de reintegrar a esfera jurídica do Recorrente, dado que não basta dizer que o Recorrente vê a sua carreira profissional hipotecada, para fundamentar que os prejuízos que os mesmos irão sofrer serão de difícil reparação.
BB) Mas mesmo que os demais pressupostos (periculum in mora e fumus boni iuris) se encontrassem preenchidos, o que não se concede, é evidente que a providência cautelar requerida sempre deveria ser recusada uma vez que os danos que resultariam da sua adoção (ou seja, a inscrição provisória do Recorrente na OPP) são manifestamente superiores aos que poderão ocorrer em virtude da sua recusa.
CC) A inscrição provisória permitiria que o Recorrente exercesse livremente psicologia, com o correspondente impacto na vida de inúmeros terceiros que ficariam desconfortáveis e ansiosos que por não estarem a beneficiar do trabalho de um membro efetivo definitivo da Recorrida, logo com a idoneidade, capacidade e experiência que a inscrição na Ordem implica, frustrando a sua confiança.
DD) Independentemente do mérito técnico que o Recorrente possa ter, a importância dos atos de Psicologia que pode vir a praticar atinge um número incalculável de pessoas individuais e famílias, o que não se compadece com um estatuto provisório e que poderiam agudizar-se após a sentença do processo principal: se a sentença fosse proferida a meio de um processo terapêutico não concedendo razão ao Recorrente, o utente não só perderia o seu Psicólogo, como sentiria posto em causa todo o processo já decorrido, mesmo que fosse legítimo face à inscrição provisória.
EE) Deste modo, os danos que resultariam para o interesse público da adoção da providência, em substituição da sentença recorrida, são francamente superiores aos eventuais danos que o Recorrente venha a sofrer enquanto não for proferida a decisão no processo principal, o que determinaria sempre o não decretamento da providência antecipatória ora requerida ...”.
A Digna Magistrada do Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificada nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da procedência do recurso (cfr. fls. 221/224 v.), parecer esse que objeto de contraditório mereceu apenas resposta discordante por parte do ente requerido (cfr. fls. 229/233).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar, para além do efeito a fixar ao recurso jurisdicional interposto, se a decisão judicial recorrida ao desatender a pretensão cautelar formulada enferma de erro de julgamento por infração, mormente, do disposto nos arts. 120.º, n.ºs 1, als. a) e c) do CPTA, 03.º, n.º 3, 18.º, n.ºs 2 e 3, 47.º, n.º 1, 51.º, 53.º, 101.º, 202.º, 204.º, n.º 3, 266.º, n.º 2 todos da CRP, 133.º, n.º 2, al. d) do CPA [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) O Requerente é titular de um “Máster em Logopedia, Reabilitação das Perturbações da Linguagem e da Fala” atribuído pelo Instituto Superior de Estudos Psicológicos, em colaboração com a Universidade de VIC - cfr. doc. 03 da petição inicial.
II) O Requerente é titular de um doutoramento em Neuropsicologia Clínica atribuído pela Universidade de Salamanca - cfr. doc. 04 da petição inicial.
III) O Requerente é portador da Carteira Profissional de Psicólogo, emitida pela Delegação de Braga da Autoridade para as Condições do Trabalho, em 25.10.2007 - cfr. doc. 05 da petição inicial.
IV) Em 01.02.2006, o Requerente e a A.P.V.G. outorgaram um contrato intitulado “Contrato de prestação de serviços” - cfr. doc. 06 da petição inicial.
V) Pelo contrato referido no ponto IV) o Requerente comprometeu-se, na qualidade de Psicólogo Clínico e Neuropsicólogo, a prestar os serviços da sua especialidade, que incluem atendimento geral, acompanhamento psicológico, inclusive reuniões de grupos, testes, elaboração de relatórios e sua avaliação, planeamento de sessões, trabalho de investigação (pesquisa e estudo) bem como a prestar a sua colaboração em colóquios, jornadas e sessões científicas a organizar pela primeira contraente e a participar em conferências e eventos sempre que para tal seja solicitado - cfr. doc. 06 da petição inicial.
VI) No âmbito do referido contrato, o Requerente tem vindo a dar consultas a Ex-Militares Portugueses portadores de perturbação psicológica crónica resultante da exposição a fatores traumáticos de stress durante a vida militar, bem como a redigir relatórios e avaliações sobre os quais os serviços do Ministério da Defesa Nacional se baseiam para qualificar os veteranos de guerra como Deficientes das Forças Armadas.
VII) Em 15.02.2010, o Requerente solicitou a sua inscrição na Ordem dos Psicólogos Portugueses, ora Requerida, tendo, para o efeito, enviado os documentos necessários e procedido ao pagamento da quantia de 180,00 €.
VIII) Por deliberação, datada de 24.09.2010, a Direção da Ordem dos Psicólogos Portugueses não aceitou a inscrição do Requerente por não conformidade com o art. 51.º da Lei n.º 57/2008, de 04.09 - cfr. doc. 02 da petição inicial.
IX) Em 11.05.2012, pelo ofício com a referência “DIR 9.4.3 Ofício n.º 5984 de Nov.11” o Ministério da Defesa Nacional solicitou ao Requerente os documentos legais - cópias das Cédulas Profissionais da Ordem dos Psicólogos Portugueses - comprovativos para o exercício da atividade profissional de Psicologia do Requerente - cfr. doc. 07 da petição inicial.
X) Em 25.05.2012, pelo ofício com a referência “DIR 9.4.3” o Ministério da Defesa Nacional notificou o Requerente para exercer o direito de resposta relativamente a alegadas irregularidades, nomeadamente exercício ilegal da atividade profissional de psicologia por parte do Requerente e invalidade dos relatórios modelo 2, da Rede Nacional de Apoio - cfr. doc. 08 da petição inicial.
XI) Vários associados da “A.P.V.G.”, declararam que, caso a situação do Requerente não seja esclarecida rapidamente, irão cancelar as suas inscrições como membros da mesma - cfr. fls. 09 a 13 da petição inicial.
XII) O não esclarecimento da situação do Requerente e o cancelamento das inscrições por parte dos membros da “A.P.V.G.” prejudicarão gravemente a associação bem como o próprio bom nome do Requerente que acumula a atividade de presidente da direção com a de psicólogo.
«»
3.2. DE DIREITO
Presente a factualidade antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.
ð
3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Braga em apreciação da pretensão cautelar deduzida pelo requerente, aqui recorrente, contra a «OPP», na qual aquele peticionava a sua inscrição provisória como psicólogo, concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos os requisitos previstos no art. 120.º, n.º 1, als. a) e c) do CPTA («fumus boni iuris» em ambas as modalidades ali previstas) pelo que negou tal pretensão cautelar.
ð
3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Argumenta este que a decisão judicial ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada incorreu em erro de julgamento por infração ao disposto nos arts. 120.º, n.º 1, als. a) e c) do CPTA, 03.º, n.º 3, 18.º, n.ºs 2 e 3, 47.º, n.º 1, 51.º, 53.º, 101.º, 202.º, 204.º, n.º 3, 266.º, n.º 2 todos da CRP, 133.º, n.º 2, al. d) do CPA, termos em que considera dever ser deferida a sua pretensão.
ð
3.2.3. DO OBJETO DE RECURSO
3.2.3.1. DA QUESTÃO PRÉVIA DO EFEITO DO RECURSO
O recorrente veio requerer que fosse fixado efeito suspensivo ao presente recurso jurisdicional.
Apreciemos.
I. O recurso em análise é o próprio e o efeito fixado (meramente devolutivo) no despacho de fls. 170 dos autos é igualmente o devido face ao disposto conjugadamente nos arts. 143.º, n.ºs 2 a 5 e 147.º do CPTA (cfr. neste sentido, a jurisprudência do STA no seu acórdão de 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12 in: «www.dgsi.pt/jsta», bem como deste TCA nos seus acórdãos de 20.01.2005 - Proc. n.º 01314/04.6BEPRT, de 17.03.2005 - Proc. n.º 01963/04.2BEPRT-B, de 16.06.2005 - Proc. n.º 00471/04.6BECBR, de 07.07.2005 - Proc. n.º 00189/05.2BEBRG, de 16.02.2006 - Proc. n.º 00452/05.2BEPRT, de 18.06.2009 - Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A, de 31.08.2009 - Proc. n.º 00107/09.9BECBR, de 04.02.2010 - Proc. n.º 00941/09.0BEPRT, de 16.09.2011 - Proc. n.º 00973/11.8BEPRT, de 26.09.2012 - Proc. n.º 00592/12.1BEAVR todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»; na doutrina vide M. Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, pág. 941).
II. Pode ler-se, aliás, no acórdão deste TCA de 18.06.2009, supra citado, o seguinte: “… No artigo 143.º do CPTA, o legislador, à semelhança do que faz a respeito das providências cautelares, e visando assegurar o equilíbrio dos interesses em presença, fixa uma regulação complexa dos efeitos dos recursos: estabelece aí duas regras, a primeira, que salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida [n.º 1], e a segunda, que os recursos interpostos de intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias e de decisões sobre a adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo [n.º 2]; admite que, quando a suspensão dos efeitos da sentença provoque uma situação de periculum in mora, possa ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso [n.º 3]; admite que o tribunal proceda à ponderação dos interesses das partes, quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, visando impor providências destinadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos [n.º 4], sendo que a atribuição de efeito meramente devolutivo deverá ser recusada quando tal cause prejuízos superiores aos que resultam da suspensão, e aqueles não possam ser prevenidos ou minorados com providências adequadas [n.º 5]. … Convém ter presente que o n.º 1 do artigo 143.º do CPTA mantém a regra geral que já provinha do artigo 105.º n.º 1 da LPTA, segundo a qual os recursos que subam imediatamente têm efeito suspensivo da decisão. E o seu n.º 2 atualiza o n.º 2 desse mesmo artigo 105.º, segundo o qual os recursos de decisões que suspendam a eficácia de atos contenciosamente impugnados têm efeito meramente devolutivo. … Vem entendendo a doutrina que no texto do artigo 143.º n.º 2 do CPTA cabem decisões que julguem procedente a intimação à adoção de conduta, positiva ou negativa, que se revele indispensável para assegurar o exercício [em tempo útil] de um direito, liberdade ou garantia [proferidas no âmbito de processo de intimação urgente a que se referem os artigos 109.º a 111.º do CPTA], e cabem todos os tipos de decisões que podem ser adotadas em processos cautelares, quer concedem ou denegam as providências, quer as declarem caducas, as alterem ou revoguem […]. … Ora bem. Tendo presente o teor literal da regulação fixada no artigo 143.º do CPTA, sobre os efeitos dos recursos jurisdicionais, e a referida natureza, regime e finalidade das providências cautelares, pensamos que tanto a conjugação literal e sintática do respetivo texto, como a teleologia e sistemática que lhe subjazem, militam no sentido de uma interpretação que condiz com a adotada na decisão judicial […]. … Na verdade, e quanto ao teor literal, facilmente se constata que no n.º 1 e no n.º 2 do artigo 143.º é o próprio legislador a fixar o efeito regra, utilizando o verbo ter, com sentido impositivo, enquanto nos demais números é o tribunal que poderá atribuir um efeito diferente ao recurso. É fácil verificar que o n.º 3 só poderá dizer respeito à regra geral do n.º 1, e não à do n.º 2, em que não está em causa a suspensão dos efeitos da sentença, sendo certo que é o n.º 3 que vem permitir que o tribunal atribua ao recurso efeito meramente devolutivo. Assim, os números restantes [4 e 5], ao referirem-se, expressamente, à hipótese de atribuição de efeito meramente devolutivo, só poderão ter ligação sintática com o n.º 3 e não com os dois primeiros números do artigo. É o n.º 3 que serve de charneira entre os números 4 e 5 e o n.º 1, desta ligação sintática ficando afastada a regra do n.º 2. Pensamos ser este o sentido correto que brota do texto do artigo 143.º, lido no seu conjunto, e tendo presente que o legislador soube exprimir-se em termos adequados, e de forma correta e lógica [artigo 9.º n.º 3 do CC]. … Cremos, portanto, que a letra do artigo 143.º do CPTA aponta no sentido de que as alterações previstas nos seus três últimos números apenas se aplicam à regra geral do n.º 1, e não há regra do seu n.º 2. … Há que ter em consideração, desde logo, que o n.º 3 [do artigo 143.º] não se aplica, pura e simplesmente, às decisões respeitantes à adoção de providências cautelares, já que tem como seu pressuposto apenas a regra do efeito suspensivo consagrada no n.º 1. A letra da lei, aqui, não permite qualquer outra leitura [artigo 9.º n.º 2 do CC]. … Relativamente aos números 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA, importa ter presente, primo, que o julgador cautelar, para deferir ou indeferir a providência, já terá procedido à ponderação de interesses e danos que subjaz à adoção quer das medidas lenitivas [n.º 4] quer da recusa do efeito meramente devolutivo [n.º 5], e nada justifica a sua repetição. E no caso de o julgador cautelar não ter chegado a equacionar essa ponderação de interesses e danos, isso apenas significará que foi a própria lógica jurídica cautelar, consagrada pelo legislador, a arredar, naquele caso concreto, quer por inexistência do indispensável fumus bonus, quer por inverificação de periculum in mora, a necessidade de a ela proceder. … Se o julgador cautelar considerou ser de proteger a posição do requerente contra a morosidade do processo principal, concedendo a providência pretendida, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional dessa decisão judicial acabaria por inutilizar o objetivo da tutela cautelar, prolongando no tempo uma situação desvantajosa para o requerente. … Utilizando a expressiva síntese de Teresa Violante verificando-se periculum in mora, deve a providência ser deferida, pelo que a atribuição de efeito suspensivo ao recurso desta decisão poderia culminar na sua inutilidade; caso aquele perigo não se verifique então o recurso de decisões de indeferimento revestido de efeito suspensivo carece de justificação processual [Teresa Violante, Os recursos jurisdicionais no novo contencioso administrativo, O Direito, Ano 139.º, 2007, IV, páginas 841 a 877 …]. … Perante estas constatações, de natureza textual, sistemática e teleológica, pensamos que se nos impõe concluir que a regra do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA não se compadece com as alterações que são previstas no n.º 4 e no n.º 5 desse mesmo artigo, que não lhe poderão ser aplicadas …”.
III. Valendo e reiterando-se aqui estes considerandos importa, pois, sem necessidade de outros desenvolvimentos desatender ao requerido pelo recorrente [cfr. conclusão C)] de ver atribuído ao presente recurso jurisdicional o efeito suspensivo, pelo que se mantém o efeito atribuído ao recurso.* 3.2.3.2. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.2.1. DA VIOLAÇÃO ART. 120.º, N.º 1, AL. A) CPTA
Face ao objeto do presente recurso jurisdicional importa, então, aferir se no caso vertente a pretensão cautelar do recorrente encontra, como este sustenta, enquadramento na al. a) do normativo em epígrafe.
IV. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
V. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.
VI. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito agora em questão.
VII. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.
VIII. Aqui o decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos e faz apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
IX. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade com o mesmo “… elimina-se … um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do ato administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” (in: “A Justiça Administrativa (Lições), 11.ª edição, págs. 306 e 307).
X. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva inserta ou a inserir no processo principal.
XI. O julgador cautelar é confrontado perante a exigência de realizar um juízo de procedência ou concludência quanto aos direitos e/ou interesses legalmente protegidos do requerente invocados ou a invocar na ação principal, sem que isso envolva ainda assim uma decisão sobre o mérito da causa.
XII. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário («summaria cognitio»), o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal» acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.
XIII. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se com segurança que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.
XIV. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.
XV. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito na ação principal passa por uma diferente intensidade dessa convicção.
XVI. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares basta-se com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade (ainda que sério e fundado) da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.
XVII. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em epígrafe de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.
XVIII. Tal juízo de «evidência» é assim tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.
XIX. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade e mais latamente do direito.
XX. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
XXI. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.
XXII. A mesma tem que se apresentar, ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.
XXIII. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés e como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é o objeto do processo principal.
XXIV. Como sustenta o acórdão do STA de 13.02.2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”.
XXV. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11.12.2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” (cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
XXVI. Por último e neste âmbito ainda da caraterização da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA atente-se na argumentação expendida no recente acórdão do STA de 19.12.2012 (Proc. n.º 01053/12 consultável no mesmo sítio) que “… é mister que o juízo de prognose se funde em algo já evidente ou manifesto, isto é, em algo que, sem recurso a complexos ou questionáveis esforços argumentativos, se capte quase «de visu». O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se deteta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas. Todavia, há que admitir que a quantidade e a complexidade dos raciocínios utilizados, por aumentarem o risco da insinuação de erros, não são um «iter» muito apropriado à colheita de evidências. Decerto que, para tanto, o essencial é que o processo discursivo que as atinge seja objetivo e seguro; mas é inegável que sê-lo-á tanto mais quanto maior for a sua simplicidade …”.
XXVII. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelo recorrente.
XXVIII. Ora o juízo cautelar feito pela Mm.ª Juiz “a quo” no âmbito deste critério de decisão não se vislumbra padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído quando reportado à manifesta ou evidente procedência da pretensão enquanto estribada nos fundamentos de ilegalidade que se mostram invocados nos autos [cfr., em especial, os arts. 27.º a 83.º do requerimento inicial - infração do disposto nos arts. 47.º, 18.º, 53.º, 61.º e 165.º, n.º 1, al. c) todos da CRP por parte da Lei n.º 57/2008, de 04.09, mormente, seus arts. 03.º e 05.º e 51.º do Estatuto publicado em anexo ao referido diploma - geradores de várias inconstitucionalidades; infração ao preceituado nos arts. 13.º CRP, 05.º, n.º 1 e 06.º do CPA - princípios da igualdade, da boa-fé e da imparcialidade; violação por parte da Lei n.º 57/2008 do que se mostre previsto nas Diretivas 93/16/CE e 2005/36/CE em termos de reconhecimento das qualificações quanto a profissões regulamentadas e no que diz respeito a direitos adquiridos pelos profissionais no quadro do anterior regime legal].
XXIX. É que presente todo o quadro factual e normativo trazido à colação pelo requerente cautelar, aqui recorrente, para justificar o decretamento no quadro da al. a) do n.º 1 ao art. 120.º do CPTA, bem como a argumentação que o mesmo teve também de expender e aprofundar agora em sede de alegações para justificar tal juízo de evidente procedência por manifesta ilegalidade [foram empregues mais de 20 páginas de alegações de recurso e, após convite, formuladas as conclusões D) a O)]; o posicionamento que sobre o mesmo se mostra veiculado pela recorrida, e de que é exemplo último as contra-alegações produzidas nesta sede; não se tem como adquirido que, no caso, ocorra situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA].
XXX. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto à pretensão em crise assentar em ato/norma já anteriormente invalidado, não se vislumbrando, nem se mostrando provado nos autos, pela junção da necessária prova documental, que tenha havido ato/norma idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
XXXI. E, por outro lado, não se descortina que a pretensão em crise, desatendida pelo ato que lhe recusou a inscrição na «OPP», padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto para além de controvertida a sua apreciação entre as partes temos que a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo visto envolver, pela natureza das questões em discussão [mormente, quanto às questões de inconstitucionalidade material que se prendem com definição e delimitação de direitos constitucionalmente consagrados (questões essas que, quer quanto à «OPP», quer quanto a situações paralelas com outras ordens profissionais, têm sido alvo de acesas discussões noutras ações, com decisões em recurso jurisdicional nem sempre unânimes), ou quanto à violação de princípios gerais de direito e do direito de UE], um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório como, aliás, se concluiu com total acerto na decisão judicial recorrida.
XXXII. Os factos e quadro/comandos normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades.
XXXIII. As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
XXXIV. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução daquelas questões jurídicas estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos, termos em que soçobra a pretensa infração ao disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, 03.º, n.º 3, 18.º, n.ºs 2 e 3, 47.º, n.º 1, 51.º, 53.º, 101.º, 202.º, 204.º, n.º 3, 266.º, n.º 2 todos da CRP, 133.º, n.º 2, al. d) do CPA.
XXXV. Improcede, pois, toda a argumentação/pretensão do recorrente neste segmento [conclusões A), B), D) a O)].* 3.2.3.2.2. DA VIOLAÇÃO ART. 120.º, N.º 1, AL. C) CPTA
XXXVI. Decidido que se mostra nos autos que a adoção da providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA preveem-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos seus n.ºs 1, als. b) ou c) e 2, aí se enunciando condições de procedência.
XXXVII. Assim e no que para o fundamento ora em análise releva temos que derivam da al. c) do n.º 1 e do n.º 2 do art. 120.º: a) Duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e o «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente]; e, b) Um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
XXXVIII. Presente que a pretensão cautelar se reveste de natureza antecipatória, porquanto o requerente com a mesma pretende que seja inscrito, a título provisório, como psicólogo na «OPP», ou seja, o mesmo não se limitou a pretender manter ou conservar um direito ou o «statu quo» mas antes alterar este antecipando uma posição/situação jurídica que não detinha anteriormente, temos que importa, então, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão daquela al. c), começando pela caraterização do requisito do “fumus boni iuris” o qual foi julgado insubsistente pela decisão judicial recorrida.
XXXIX. Reiterado aqui o supra enunciado sob § XVII) do ponto antecedente cumpre ter presente que, na situação vertente, o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva, obrigando para o decretamento da providência que exista um juízo positivo de probabilidade sobre tal critério a operar através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa” [cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos novos processos urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66/68].
XL. É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, sendo valem aqui os critérios consagrados pela doutrina processualista civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares (cfr., M. Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 809; M. Aroso de Almeida in: “Manual do Processo Administrativo”, 2010, pág. 478).
XLI. Segundo defendia J. Alberto dos Reis o “… tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se … a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito …” (em “A Figura do Processo Cautelar” in: BMJ n.º 03, pág. 72).
XLII. Daí que para o decretamento da providência cautelar de natureza antecipatória não se exige ou se impõe, ainda assim, uma prova aprofundada dos elementos materiais constitutivos do direito de que o requerente se arroga ser detentor, já que se trata duma “sumaria cognitio”, dum juízo de probabilidade ou verosimilhança [de «mera previsibilidade»], que, como tal, não exige uma indagação exaustiva do direito em questão a qual está reservada para a ação principal.
XLIII. Munidos dos considerandos de enquadramento estamos, pois, habilitados à análise da situação em presença à luz da verificação do critério do “fumus boni iuris” na modalidade da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA considerando para tal aquilo que, em sede do alegado no requerimento inicial, constituem os fundamentos nos quais o requerente estribou a sua pretensão, mormente por apelo às ilegalidades havidas na recusa da sua inscrição na «OPP».
XLIV. Assim, é para nós certo que o juízo firmado na decisão judicial recorrida neste segmento não se revela como suficiente ou bastante para fundar a conclusão a que na mesma se chegou quanto ao não preenchimento do requisito do “fumus boni iuris” porquanto na decisão em crise, por um lado, não se equacionaram/ponderaram todos os fundamentos de ilegalidade invocados [mormente, quanto à pretensa infração aos princípios da igualdade, imparcialidade, boa fé, bem como quanto à violação do direito da UE (Diretivas 93/16/CE e 2005/36/CE) por parte do quadro normativo inserto na Lei n.º 57/2008], sendo que, por outro lado, se infere um posicionamento num patamar que parte da total aceitação da validade e eficácia o quadro normativo em crise, nomeadamente, do art. 51.º do Estatuto da «OPP» enquanto preceito que terá legitimado a emissão do ato de recusa de inscrição, quando é esse mesmo preceito que é posto em causa pelo A. através dos vários fundamentos de inconstitucionalidade e ilegalidade aduzidos, na certeza de que também a motivação para o não conhecimento da “questão da constitucionalidade da Lei n.º 57/2008” pelo facto de “… o conhecimento da mesma não se compadece com a sumario cognitio típica das providências cautelares …” se revela como desacertada no contexto daquilo que é a exigência de pronúncia do julgador cautelar sob a esfera da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA tanto mais que, se assim se permitisse, estaria encontrado o caminho para negar sempre a tutela cautelar (conservatória/antecipatória) quando estivesse em causa pretensão estribada unicamente em inconstitucionalidades várias por violação de direitos, liberdades e garantias consagrados no texto constitucional.
XLVI. Note-se, contudo, que, numa análise que se pretende perfunctória, se acompanha neste âmbito o juízo negativo quanto à probabilidade de procedência da ação administrativa principal enquanto assente na ilegalidade consubstanciada na pretensa falta de autorização legislativa por parte do Governo para legislar em matéria de disciplina do direito de acesso à profissão, à segurança no emprego e à livre iniciativa económica, gerador de inconstitucionalidade por infração aos arts. 18.º, n.º 2 e 165.º, n.º 1, al. c) ambos da CRP já que, no caso, o diploma a considerar (Lei n.º 57/2008) promana não do Governo mas da própria Assembleia da República termos em que cai completamente por terra a pretensão enquanto fundada numa tal inconstitucionalidade/ilegalidade.
XLVII. De igual modo não se descortina que a alegada violação dos princípios da igualdade, imparcialidade e da boa-fé em que também se estriba a pretensão do requerente colha consistência bastante em termos de probabilidade da procedência da ação administrativa principal exigida pelo al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, porquanto à luz do quadro factual alegado no requerimento inicial, que se julga corresponder ao também alegado naquela ação, o mesmo mostra-se, no caso, insuficiente para a integração e preenchimento daquela violação, sendo, em grande parte, também conclusivo e de direito.
XLVIII. Não se vislumbra também consistência na sustentação da pretensão do requerente cautelar à luz da inconstitucionalidade material assacada, nomeadamente, aos arts. 03.º e 05.º da Lei n.º 57/08 e 51.º do Estatuto da «OPP» publicado em anexo a este mesmo diploma, por infração ao que se dispõe no art. 53.º da CRP visto a segurança no emprego garantida pelo referido preceito constitucional se reportar apenas aos “trabalhadores subordinados” e não aos “trabalhadores independentes” como se nos apresenta ser esta a situação do aqui requerente/recorrente face ao quadro factual apurado [cfr., entre outros, os Acs. do TC n.º 372/91 - Proc. n.º 406/91 e n.º 147/92 - Proc. n.º 295/90 in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»; na doutrina, Jorge Miranda/Rui Medeiros in: “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, pág. 503; J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira in: “Constituição República Portuguesa Anotada”, vol. I, 4.ª edição, pág. 706].
XLIX. A idêntica conclusão importa chegar, no nosso entendimento, quanto à pretensão enquanto estribada na inconstitucionalidade por ofensa ao disposto no art. 61.º da CRP.
L. Com efeito, presente que o direito à livre iniciativa económica constitui um direito fundamental (não apenas um mero princípio programático ou um princípio objetivo da organização económica) e que o mesmo se configura como um direito de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias do título II da parte I da Constituição, temos que o mesmo corresponde “… à possibilidade de livre expressão da personalidade em atos com conteúdos e fins económicos, quer sejam materiais quer jurídicos …“, podendo assumir duas formas jurídicas substancialmente diversas como sejam a “… liberdade de atuação material, consistente na livre escolha e prática de atos materiais com natureza económica …” e a “… liberdade jurídica, isto é, o poder de disposição dos próprios bens, pessoais ou patrimoniais, mediante a criação de preceitos concretos em execução de disposições normativas da ordem jurídica, quer por comportamento meramente individual (liberdade negocial), quer em interação com a livre vontade de outros sujeitos (liberdade de contratar …) …”.
LI. Sendo que quanto ao conteúdo económico de qualquer uma dessas liberdades a livre iniciativa económica “… compreende o direito de escolher e exercer a forma da atividade económica desenvolvida por cada um, designadamente constituindo e gerindo unidades autónomas de produção (direito de empresa em sentido restrito …) ou então exercendo atividade produtiva com mobilidade em espaços económicos (direitos de estabelecimento e livre prestação de serviços nos processos de integração económica …) …” (cfr. António L. Sousa Franco em “Nota sobre o princípio da liberdade económica” in: B.M.J. n.º 355, págs. 12/14).
LII. Tal como é sustentado igualmente por J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira a “… liberdade de iniciativa privada tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade económica (liberdade de criação de empresa, liberdade de investimento, liberdade de estabelecimento) e, por outro lado, na liberdade de organização, gestão e atividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário, liberdade empresarial) …” (in: ob. cit., pág. 790; vide ainda Jorge Miranda in: “Manual de Direito Constitucional - Direitos Fundamentais”, 3.ª edição, Tomo IV, págs. 515/516).
LIII. Temos, assim, que por apelo ao princípio geral da liberdade enquanto decorrência da liberdade económica a regra seria o livre exercício das atividades produtivas pela generalidade dos sujeitos económicos, mormente, dos agentes privados perante o Estado.
LIV. Ocorre, porém, que nos próprios termos constitucionais o direito fundamental em referência, beneficiando é certo enquanto direito de natureza análoga do competente regime dos direitos, liberdades e garantias (cfr. arts. 17.º e 18.º da CRP), sofre restrições decorrentes dos “quadros definidos pela Constituição e pela lei” e terá de ter “em conta o interesse geral”.
LV. Na verdade, no caso do direito fundamental em crise é a própria Constituição que, desde logo, lhe enuncia limites/restrições, mas é a mesma ainda que “… remete para a lei ordinária … a determinação do conteúdo …” do direito a ponto de “… o conteúdo constitucional fica autolimitado em face da liberdade constitutiva do legislador …” e “… o núcleo essencial se configura como um «conteúdo mínimo» do direito …” [cfr. J. C. Vieira de Andrade in: “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, 2012, 5.ª edição, págs. 166/167].
LVI. Como é defendido ainda neste âmbito por J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira face aos termos constitucionais a definição deste direito “… deixa uma ampla margem para a delimitação e configuração legislativa, em função da «constituição económica» …” mas tais limitações ou restrições “… terão de ser justificadas à luz do princípio da proporcionalidade e sempre com respeito de um «núcleo essencial» que a lei não pode aniquilar (art. 18.º), de acordo, aliás, com a «garantia institucional» de um setor económico privado (cfr. art. 82.º-3 …). (in: ob. cit., pág. 790) (sublinhado nosso).
LVII. Cientes destes breves considerandos não se nos afigura como provável a infração do quadro normativo a este comando constitucional porquanto, desde logo, nos parece duvidoso que o desempenho profissional das funções de psicólogo se possa configurar como configurando um ato de liberdade de iniciativa económica com os contornos supra enunciados, porquanto do que se trata ao invés é do exercício de determinadas funções ao abrigo ou no quadro da liberdade de profissão (art. 47.º da CRP).
LVIII. Mas ainda que assim se não considere sempre o legislador poderia ao regulamentar o exercício daquele atividade fazer ou impor, designadamente, exigências à luz daquilo que são razões impostas «pelo interesse geral», pois, este interesse poderá legitimar uma certa preparação académica e experiência/capacidade para o desempenho das funções em questão.
LIX. O direito à livre iniciativa económica privada não constitui um direito absoluto mas antes um direito que, quer em termos constitucionais quer em termos legais, se mostra e pode ser objeto de introdução pelo Estado de limites e de restrições decorrentes, mormente, do “interesse geral”.
LX. Nessa medida, numa análise perfunctória não se antevê na definição pelo legislador ordinário do quadro normativo em questão uma intervenção que se possa considerar ou qualificar como claramente violadora do art. 61.º da CRP a ponto de nos levar à formação da convicção de que será provável para afeitos da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA a procedência da pretensão na ação principal à luz deste fundamento.
LXI. Já, ao invés, temos que a pretensão do requerente enquanto assente numa alegada inconstitucionalidade por infração do disposto nos arts. 47.º e 18.º da CRP da Lei n.º 57/2008 [mormente, seus arts. 03.º e 05.º e 51.º do Estatuto publicado em anexo ao referido diploma], decorrente do facto do mesmo se ver impedido do exercício da sua atividade profissional para o qual estava devidamente habilitado no quadro do regime normativo anterior por efeito das exigências entretanto introduzidas pelo novo regime legal que disciplina o exercício da profissão e que não ressalvam as situações/estatutos anteriormente constituídos, poderá gozar da consistência necessária para a fundação dum juízo de probabilidade à luz da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
LXII. É certo que, como se sustenta no acórdão do TC n.º 89/2012 (Proc. n.º 652/11 in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»), o “… artigo 47.º, n.º 1, da Constituição assegura que todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade. … Para além da faculdade de escolher livremente a profissão desejada, a liberdade de escolha de profissão tem, na sua dimensão positiva, vários níveis de realização, nestes se incluindo, a par, entre outros, da obtenção das habilitações necessárias ao exercício da profissão, o momento do ingresso na atividade profissional. … Considerada a especial natureza ou relevo social de certas atividades profissionais, aquele ingresso pode encontrar-se sujeito a determinadas restrições de índole subjetiva (expressamente admitidas pelo art. 47.º, n.º 1, in fine, da Constituição), integrando estas o «estatuto mais ou menos publicamente condicionado ou vinculado» (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, Volume I, 4.ª Edição, pág. 656) a que tais profissões foram legalmente submetidas com o objetivo de assegurar que, tal como é do interesse público, o respetivo exercício ocorra segundo padrões de qualidade e idoneidade. … Tais restrições, todavia, quando se traduzam na fixação de requisitos subjetivos de acesso e tenham por isso o efeito de delimitar positiva e/ou negativamente o universo das pessoas que podem exercer determinada profissão, não poderão deixar de afetar a zona nuclear do direito à livre escolha da profissão, o que determina que a sua previsão se encontre reservada à lei parlamentar ou a diploma governamental devidamente autorizado nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição (cfr. Acórdão n.º 3/2011) …”.
LXIII. E que, também nos termos do acórdão n.º 46/84 do mesmo Tribunal (Proc. n.º 97/83 disponível no mesmo sítio), à livre escolha da profissão “… não impede, porém, que a lei regulamente o exercício de determinadas profissões, designadamente fazendo exigências, que - como se diz no artigo 47.º, n.º 1 - sejam impostas «pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade». Pois, o interesse coletivo pode, nalguns casos, exigir … uma certa «preparação, v.g., universitária, liceal, estágios, concursos, experiência em certas atividades, etc.». Não é, assim, de modo algum, irrazoável que, numa atividade …, se exija … a prova de uma certa experiência e capacidade …” (cfr. neste mesmo sentido Ac. TC n.º 91/85 - Proc. n.º 4/84 acedível no mesmo sítio) (ver, ainda, Jorge Miranda/Rui Medeiros in: ob. cit., págs. 475/477).
LXIV. Sendo que o direito constitucional em crise envolve o direito de escolher uma profissão e a liberdade de exercício, na certeza de que as restrições ao mesmo têm de ser legais (não podem ser instituídas por via regulamentar ou por ato administrativo) e não podem frustrar o seu conteúdo essencial a ponto de impedir “arbitrariamente alguém de vir a exercer ou de continuar a exercer a sua profissão” (cfr. Jorge Miranda/Rui Medeiros in: ob. cit., págs. 476/477).
LXIV. Ocorre, porém, que sendo, como vimos, admissíveis e legítimas a introdução de restrições ao acesso e exercício de certas profissões, através da imposição de certas exigências de formação académica e de capacidades/experiências, temos, contudo, que as mesmas ao envolverem limitações ao direito fundamental em crise, para além de terem de ser introduzidas por lei, deverão ser adequadas e proporcionais respeitando e/ou acautelando aquilo que eram situações ou estatutos anteriores já consolidados ao abrigo do regime legal anterior [cfr., no caso, Despacho Normativo de 22.07.1972 que aprovou o “Regulamento da Carteira Profissional dos Psicólogos”, bem como DL n.º 358/84, de 13.11 - vide ainda carteira profissional detida pelo requerente e que se mostra documentada a fls. 31 dos presentes autos - n.º III) dos factos apurados].
LXV. Afigura-se-nos que na conjugação do direito constitucional inserto no art. 47.º da CRP com o princípio do Estado de Direito Democrático importa garantir, seguramente, um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e, bem assim, nas suas expetativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.
LXVI. Configurando-se o novo quadro normativo introduzido como uma restrição/limitação ao exercício da profissão de psicólogo, restrição/limitação essa que se aplica a todos aqueles que anteriormente exerciam válida e legalmente aquela atividade profissional e que, assim, veem seus estatuto e documento de habilitação profissional retroativamente eliminados perdendo seu valor, afigura-se-nos que o mesmo poderá vir a ser reputado como inconstitucional por se traduzir para o requerente numa limitação ao exercício de profissão com quebra intolerável da segurança jurídica e da confiança que as pessoas e a comunidade têm obrigação (e também o direito) de depositar na ordem jurídica que as rege.
LXVII. Tal como se pode ler no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 559/98 “… pouco importa que a norma sub iudicio, com a interpretação apontada, seja retroativa ou apenas retrospetiva. Tratando-se de um domínio em que a retroatividade da lei não está constitucionalmente vedada (ela é apenas proibida no domínio penal, e, ainda assim se a retroatividade não for in melius; no domínio fiscal e no das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias), quer a lei seja retroativa, quer seja retrospetiva, ela só é inconstitucional, se violar princípios constitucionais autónomos. E isso é o que sucede, quando a lei afeta, de forma «inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa», direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos. Num tal caso, com efeito, a lei viola aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas devem poder depositar na ordem jurídica de um Estado de Direito. A este impõe-se, na verdade, que organize a «proteção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação de vida» …”.
LXVIII. Não podemos deixar de ter sempre como presente que o homem para além de liberdade carece de segurança para poder conduzir, planificar, estruturar e conformar de forma autónoma e responsável a sua vida.
LXIX. Nessa medida, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada necessariamente nos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, na certeza de que as alterações legislativas que envolvam mudanças de paradigma e de estatuto devem ser acompanhadas de necessários e adequados mecanismos transitórios que assegurem as mudanças e acautelem as situações/estatutos das pessoas que válida e legitimamente estavam constituídos em estrito cumprimento daquilo que eram as exigências/requisitos definidos pelos comandos legais vigentes.
LXX. A realização e efetivação do princípio do Estado de Direito, no nosso quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na atuação dos entes públicos, sendo que o princípio da proteção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos atos do poder, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos atos que pratica.
LXXI. Daí que presente esta linha argumentativa sumária, imposta pelo juízo próprio da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, tanto basta para que se deva considerar como preenchido o requisito positivo do “fumus boni iuris”, sendo despiciendo entrar na aferição de demais fundamentos pretensivos, tanto mais que não é em sede cautelar que cumpre conhecer em e com profundidade dos fundamentos de ilegalidade invocados ou a invocar em sede de ação administrativa principal sob pena de total subversão das regras do contencioso.
LXXII. É assim que, ao invés do decidido, se considerar que a pretensão deduzida pelo recorrente se apresenta, à primeira vista e para efeitos da al. c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, como provida de fundamento e, dessa forma, tem-se como preenchido o requisito/condição em questão.
LXXIII. Importa, agora, entrar na análise do outro requisito positivo sendo que o mesmo nas palavras do legislador o “periculum in mora” traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
LXXIV. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»).
LXXV. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
LXXVI. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
LXXVII. Nas palavras de M. Aroso de Almeida do “... ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado. (…) Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: ob. cit., págs. 475 e 476) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 804 e segs., nota 4).
LXXVIII. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 300, 306; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
LXXIX. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” (in: ob. cit., pág. 305).
LXXX. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
LXXXI. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).
LXXXII. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora”, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.
LXXXIII. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções …”.
LXXXIV. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
LXXXV. O requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato.
LXXXVI. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será atuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.
LXXXVII. Não é idónea, assim, uma alegação que se mostre como meramente conclusiva e/ou de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
LXXXVIII. Ressuma, pois, do atrás exposto que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução havida daquele ato.
LXXXIX. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão.
XC. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.
XCI. E para concluir no sentido de que, face ao teor dos n.ºs III), IV), V), VI), VII), VIII), IX), X), XI), XII) dos factos apurados, se deve considerar também como verificado este requisito.
XCII. Com efeito, a não ser decretada a providência requerida o requerente ver-se-á impossibilitado de exercer a atividade profissional a que se dedica no que se traduzirá na privação/redução dos seus rendimentos, no incumprimento das obrigações contratuais que havia assumido em decorrência da sua atividade/estatuto profissional, pondo em causa o seu bom nome, bem como o seu desempenho/carreira profissional a ponto de não mais ser possível a sua reconstituição no plano dos factos e do direito.
XCIII. Daí que, e assim concluímos, à luz do acima referido, no caso presente os factos alegados e provados são suficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão de verificação da condição positiva do «periculum in mora».
XCIV. Reunidos que se mostram os requisitos positivos alinhados no n.º 1 do art. 120.º do CPTA importa, então, efetuar a ponderação dos interesses à luz do n.º 2 do mesmo preceito.
XCV. Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito conaturais ao juízo cautelar. (…) Consideramos, … que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objeto de proteção constitucional …” (in: ob. cit., pág. 514).
XCVI. Sustenta M. Aroso de Almeida que o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz … um critério adicional de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contrainteressados, com que abandona a tradição anterior, que preconizava a ponderação, em separado e em valor absoluto, dos riscos para o interesse público que da atribuição da providência poderiam advir para o interesse público eventualmente contraposto ao interesse do requerente. A justa composição dos interesses em jogo exige, na verdade, que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses concretamente em presença, balanceando os eventuais riscos que a atribuição da providência possa envolver para os interesses públicos e/ou privados contrapostos aos do requerente com a magnitude dos danos que a sua recusa possa causar ao requerente …” (in: ob. cit., págs. 479 e 480).
XCVII. Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excecional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.
XCVIII. Na ponderação a efetuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença, na certeza de que não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como vem sendo defendido, não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado visto o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar da concessão ou da recusa da concessão para todos os interesses envolvidos e isso independentemente da sua natureza.
XCIX. O juiz cautelar ao efetuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, de molde a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
C. Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer atuação desenvolvida por parte da Administração, tanto mais como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos atos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).
CI. No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a concessão da providência provoca ao interesse prosseguido pelo ente requerido deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade, sendo que nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade.
CII. Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de exceção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito, inexistindo também aqui qualquer presunção «iuris tantum» da existência do aludido requisito.
CIII. Não basta ou satisfaz esse ónus a autoridade demandada que se limite à invocação de que o deferimento da pretensão cautelar irá lesar necessariamente o interesse público prosseguido com a emissão do ato e sua imediata execução, tanto mais que o requerido cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a alegação e a prova/demonstração dos factos integradores do requisito em questão, articulando para o efeito, de forma não conclusiva, vaga/genérica ou de direito, os factos que o corporizem bem como deverá arrolar/carrear prova que os demonstre.
CIV. Presente todo o enquadramento deste requisito desenvolvido sob os pontos antecedentes e entrando, agora, na análise do caso vertente temos, para nós, que no juízo de ponderação a realizar à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA não poderemos deixar de concluir pelo deferimento da providência requerida.
CV. Desde logo, nada da factualidade alegada e da lograda apurar, que aliás não se mostra impugnada, se extrai que nos permita concluir em concreto de que os danos nos interesses prosseguidos pelo ente requerido que resultariam da concessão da providência se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
CVI. É que o ente requerido nem sequer deduziu oposição no âmbito da providência deduzida quando citado para os seus termos, pelo que inexiste alegação que corporize substrato factual bastante que integre ou preencha o requisito em questão, na certeza de que o mesmo não constitui facto notório.
CVII. Assim, não se pode ter como preenchido o requisito inserto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA em termos de conduzir à negação da tutela cautelar peticionada, a qual, nessa medida, importa ser concedida.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogando, nessa medida, a decisão judicial recorrida e, com fundamentação/motivação antecedente, decretar a providência cautelar peticionada com todas as legais consequências.
Custas a cargo da requerida/recorrida, sendo que na fixação da taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP - e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.001,00€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..
Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).
Porto, 25 de janeiro de 2013
Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria do Céu Neves |
